外商投资企业新三板挂牌操作实务

外商投资企业新三板挂牌操作实务外商投资企业新三板挂牌操作实务 随着全国股转系统扩容至全国 中小企业迎来了新的发展机遇 因挂牌企业不受股东 所有制性质的限制 意味着外商投资企业亦可申请进入新三板市场挂牌融资 在现行有效 的法律 法规框架下 如何处理外商投资企业股改及融资等相关问题已成为外商投资企业 进入场外市场所亟待解决的问题 一 一 外商投资企业挂牌可行性分析外商投资企业挂牌可行性分析 实践中 外商投资企业一般是依据前述的法律法规设立的 因此外商投资企业不论其 是中外合营 合作企业 还是外资企业 一般的组织形式是有限责任公司 因此 在赴新 三板挂牌上市前 外商投资企业一般会先进行股份制改造 将公司整体变更为股份有限公 司的组织形式 其中 外资企业属外商独资企业 整体变更为股份有限公司前还须引入中国股东 通 过股权转让或者增资扩股两种方式由外商独资企业转为中外合资企业 但需注意 根据 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 以下简称 暂行规定 第一条 为进一步扩大国际经济技术合作和交流 引进外资 促进社会主义商品经济的发展 外 国的公司 企业和其他经济组织或个人 以下简称外国股东 按照平等互利的原则 可与 中国的公司 企业或其他经济组织 以下简称中国股东 在中国境内 共同举办外商投资 股份有限公司 以下简称公司 引入的中国股东必须为公司 企业或其它经济组织 不 得为自然人 根据 全国中小企业股份转让系统业务规则 试行 以下称 业务规则 第二章 第 2 1 条的规定 股份有限公司不受股东所有制性质的限制 不限于高新技术企业 均可 申请股票在全国股份转让系统挂牌 因而 如果外商投资企业可以符合 业务规则 规定 的条件要求 并整体变更为股份有限公司 则可以在新三板挂牌 二 外商投资企业挂牌实务问题二 外商投资企业挂牌实务问题 1 关于商务主管部门审批的特殊要求 根据 全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引 试行 的规定 外商投资企业可申请在新三板挂牌 但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设 立批复文件 同时 该指引规定了 申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门 的规定 根据 暂行规定 第十四条 向商委申请股改应报送下列文件 1 原外商投资企业的合同 章程 2 原外商投资企业董事会关于企业改组的决议 3 原外商投资企业投资者关于终止原合同 章程的决议 4 原外商投资企业资产评估报告 5 发起人 包括但不限于原外商投资企业投资者 协议 6 公司章程 7 原外商投资企业的营业执照 批准证书 最近连续 3 年的财务报告 8 设立公司的申请书 9 发起人的资信证明 10 可行性研究报告 以展唐科技 为例 2007 年 8 月 23 日 上海市外国投资工作委员会 根据当时国务 院规定 该机构负责审批投资总额在 3000 万美元以下的外商投资企业 下发 关于同意设 立展唐通讯科技 上海 有限公司的批复 沪外资委协漕 2007 3792 号 批复同意设立 展唐通讯科技 上海 有限公司 同意投资者签署的展唐有限合资合同和章程 展唐通讯 科技 上海 有限公司于 2013 年 5 月 8 日获得上海市商务委员会 市商务委关于同意展唐通 讯科技 上海 有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复 编号 沪商外资批 2013 1567 号 同意展唐有限改制为外商投资股份有限公司并更名为 展唐通讯科技 上海 股 份有限公司 上海市人民政府于 2013 年 5 月 10 日向公司换发 中华人民共和国外商投资 企业批准证书 编号 商外资沪股份字 2007 2985 号 展唐科技是首家在新三板挂牌的 外商投资企业 三 外商投资企业整体变更为股份有限公司的要求三 外商投资企业整体变更为股份有限公司的要求 1 对发起人要求 以发起方式设立的公司 除应符合 公司法 规定的发起人的条件外 其中至少有一 个发起人应为外国股东 2 对投资产业的要求 应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定 如 指导外商投资方向规定 外商 投资产业指导目录 2015 年修订 和 中西部地区外商投资优势产业目录 等的要求 3 审批权限的规定 限额 外商投资产业指导目录 鼓励类 允许类 1 亿美元 限制类 5000 万美元 以下 转制企业以评估后的净资产值计算 外商投资股份公司的设立及其变更 包括限额 以下外商投资上市公司其他有关变更 由省级商务主管部门负责审批 但涉及外商投资有 专项规定的行业 特定产业政策 宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资 的 仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审批 4 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 规定的其他条件 5 港澳台在大陆投资的规定 香港 澳门 台湾地区的公司 企业 其他经济组织或个人 在大陆投资设立公司的 准用 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 以展唐科技 为例 展唐科技有三名外国股东 且全部股东符合 公司法 规定的发起人 的条件 其经营范围主要为从事与电子通信相关的技术和软件产品的研发 技术转让 并 提供相关的技术咨询及技术服务 属于当时 外商投资产业指导目录 中鼓励类项目 并 且获得了上海市商务委员会的批复 3 关于注册资本 外资股东持股比例及盈利要求的规定 根据修正前的 暂行规定 外经贸部令 1995 年第 1 号 第七条的规定 公司的注册 资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额 公司注册资本的最低限额为人民币 3 千万元 其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的 25 该令颁布实施后 外商投资股份有限公司要求注册资本至少达到人民币 3000 万元 且外国股东持有的股份比 例不得低于 25 暂行规定 第十五条还规定 已设立中外合资经营企业 中外合作经 营企业 外资企业 以下简称外商投资企业 如申请转变为公司的 应有最近连续 3 年的 盈利记录 据此 外商投资企业转变为外商投资股份有限公司还要求有连续 3 年的盈利记 录 然而 由于 暂行规定 出台较早 后续一些法律法规已经将关于注册资本 外资股东持 股比例及盈利要求的限制性规定突破 现行 公司法 规定 外商投资的有限责任公司和 股份有限公司适用公司法 作为上位法及新法 其并未强制要求外商投资股份有限公司注 册资本的最低限额为人民 3000 万元 未强制要求外商投资股份有限公司中外国股东持有不 少于 25 的股份 也未强制要求应有最近连续 3 年的盈利记录 除了 公司法 外 关于 取消前述限制要求的规定也在不断出台落定 2002 年 12 月 30 日 对外贸易经济合作部协同国家税务总局 国家工商行政管理总局 国家外汇管理局发布了 关于加强外商投资企业审批 登记 外汇及税收管理有关问题的 通知 该通知中虽未明确规定外商投资股份有限公司中外国股东可以持有少于 25 的股份 但该通知中的第三条规定 是允许外国投资者出资比例低于 25 的外商投资股份有限公司 的存在 只是该公司不享受税收优惠等外商投资企业待遇 其次 商务部关于改进外资审 核管理工作的通知 商资函 2014 314 号 规定 除法律 行政法规以及国务院决定对特 定行业注册资本最低限额另有规定外 取消公司最低注册资本的限制 为了进一步明确已 取消对注册资本及外资股东持股比例的限制 2015 年 10 月 28 日商务部颁布实施了 关于 修改部分规章和规范性文件的决定 商务部令 2015 年第 2 号 以下简称 2 号令 明 确删除了 暂行规定 第七条 公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本 总额 公司注册资本的最低限额为人民币 3 千万元 其中外国股东购买并持有的股份应不 低于公司注册资本的 25 的规定 从此明确 外商投资企业改制为股份有限公司 其注 册资本无须一定要达到人民币 3000 万元 外资股东持股比例也无须一定要达到 25 对于外商投资企业改制为股份有限公司是否还要求有连续 3 年的盈利记录 商务部办 公厅于 2014 年 6 月 24 日已出 商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投 资股份有限公司有关问题的函 商办资函 2014 516 号 明确指出 中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资企业申请转变为外商投资股份有限公司 审批机关可依 公司法 执行 无需再要求 应有最近连续 3 年的盈利记录 下一步 我部将通过修订有关法律法 规解决上述问题 然而在之后的 2 号令 中 并未删除原 暂行规定 中关于 应有最 近连续 3 年的盈利记录 的相关条款 修正过后的 暂行规定 仍规定 已设立中外合 资经营企业 中外合作经营企业 外资企业 以下简称外商投资企业 如申请转变为公司 的 应有最近连续 3 年的盈利记录 由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人 或与 其他发起人 签定设立公司的协议 章程 报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意 后转报对外贸易经济合作部审批 商务部办公厅的一个函件是否可以对抗国务院部门规章 外商投资企业改制为股份有限公司是否要求有连续 3 年的盈利记录 对于该问题仍依赖于 各地掌握政策的尺度 具体执行需依照当地省级部门的要求 相关新三板挂牌案例 珍吾堂 财务报表显示持续亏损 2014 年 6 月 12 日有限公 司整体变更为股份有限公司经过天津市人民政府的批准 取得批准号为商外资津台港澳侨 字 2013 01052 号的 中华人民共和国外商投资企业批准证书 4 关于锁定期的要求 外资企业发起人股份的流转也是一个值得关注的问题 暂行规定 第七条规定 发 起人股份的转让 须在公司设立登记 3 年后进行 并经公司原审批机关批准 业务规则 对于发起人股票锁定期没有规定 仅规定挂牌公司的控股股东及实际控制人股票转让的限 制 显然三年的限制期不利于外资企业股份的流通 外商投资准入管理指引手册 2008 年版 其第五部分第六条第 二 项 现行有关 外资规定与 公司法 不一致的处理原则 中规定 公司法 有明确规定的 适用于 公 司法 公司法 没有明确规定的 仍按照现行外资法规及规范性文件审核办理 此外 根据商务部办公厅于 2009 年 3 月 20 日向天津市商务委员会下发的 商务部办公厅关于 外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函 商办资函 2009 75 号 的批复内容 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 对外贸易经济合 作部令 1995 第 1 号 第八条规定的 发起人股份的转让 须在公司设立登记 3 年后进 行 源于 公司法 中华人民共和国主席令 1993 第 16 号 第 147 条之规定 鉴于新 公司法 对股份公司发起人股份的限售期已做出了修订 外商投资股份有限公司发起人 的股份转让应适用新 公司法 第 142 条的规定 即 发起人持有的本公司股份 自公司 成立之日起一年内不得转让 公司公开发行前已发行的股份 自公司股票在证券交易所上 市交易之日起一年内不得转让 但限售期满后外商投资股份有限公司发起人股份的转让应 经具有相应权限的商务部门批准 因此 关于外商投资股份有限公司中外资股东的股票限售期应按照 公司法 全国 中小企业股份转让系统业务规则 试行 的规定办理 而不再适用 暂行规定 中三年的 限制 以南京旭建 为例 南京旭建于 2011 年 6 月取得南京市投资促进委员会的批复 宁投外 管 2011 174 号 整体变更为外商投资股份公司 其中发起人香港锦发商务拓展有限公司 为境外公司 按照暂行规定 其股票应锁定至 2014 年 6 月 但在南京旭建 2014 年 1 月 22 日的 公开转让说明书 中 载明 股份公司成立于 2011 年 6 月 28 日 截止本公开转让 说明书签署之日 股份公司成立已满一年 因此发起人持有的股份可以转让 该外资股份 公司成立并未满三年 四 外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题四 外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题 一 外商投资企业能否在新三板挂牌 通程 全国中小企业股份转让系统业务规则 试行 第 2 1 规定 股份有限公司申请 股票在全国股份转让系统挂牌 不受股东所有制性质的限制 通程 全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引 试行 第一条规定 外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件 第四条规定 申请挂牌前外商 投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定 通程因此 外商投资企业在满足证监会 全国股份转让系统规定的条件后 可以申请在新 三板挂牌 证监会 全国股份转让系统并未就外商投资企业挂牌新三板设置其他附加条件 二 是否可以设立或者将外商投资企业变更为股份有限公司 通程外商投资企业包括中外合资经营企业 中外合作经营企业和外资企业三种类型 通程 中外合资经营企业法 第四条规定 合营企业的形式为有限责任公司 通程 中外合作经营企业法 第二条规定 合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的 依法取得中国法人资格 中外合作经营企业法实施细则 第四条规定 合作企业包括依 法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业 第十四条规定 合作企 业依法取得中国法人资格的 为有限责任公司 通程 外资企业法 第八条规定 外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的 依 法取得中国法人资格 外资企业法实施细则 第十八条规定 外资企业的组织形式为有 限责任公司 经批准也可以为其他责任形式 通程实践中 外商投资企业依据前述法律法规设立 其组织形式一般为有限责任公司 因此 外商投资企业申请在新三板挂牌 应先改制成股份有限公司 根据 公司法 第七 十八条规定 设立股份有限公司 应当有二人以上二百人以下为发起人 其中须有半数以 上的发起人在中国境内有住所 外商投资企业改制成股份有限公司时 应引入中国股东作 为发起人 外商投资企业改制成股份有限公司的法律依据是 关于设立外商投资股份有限 公司若干问题的暂行规定 三 外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的条件是什么 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 下称 暂行规定 对外商 投资企业整体变更为股份有限公司的发起人 投资产业 审批权限做出了具体规定 发起人方面 暂行规定 要求 以发起方式设立的公司 除应符合公司法规定的发起 人的条件外 其中至少有一个发起人应为外国股东 投资产业方面 暂行规定 要求 设立公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的 规定 审批方面 商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知 商资发 2010 209 号 规定 外商投资产业指导目录 鼓励类 允许类总投资 3 亿美元和限制类总投资 5000 万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项 由省商务主管部门及国家级经济技 术开发区负责审批和管理 其中改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值 计 四 外商投资股份有限公司注册资本是否应达到最低限额人民币 3 千万元 外国股东 购买并持有的股份是否应不低于公司注册资本的 25 关于修改部分规章和规范性文件的决定 商务部令 2015 年第 2 号 第一条规定 删去 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 外经贸部令 1995 年第 1 号 第七条 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 外经贸部令 1995 年第 1 号 第七条为 公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额 公司注册资本 的最低限额为人民币 3 千万元 其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的 25 因此 不论是直接设立外商投资股份有限公司 还是已设立中外合资经营企业 中外 合作经营企业 外资企业 以下简称外商投资企业 转变为外商投资股份公司 注册资本 无须达到人民币 3 千万元 外国股东持股比例也无须达到注册资本的 25 五 外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的 是否要求改制前最近连续 3 年的 盈利记录 商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题 的函 商办资函 2014 516 号 明确 经研究 中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资企业申请转变为外商投资股份有限公司 审批机关可依 公司法 执行 无需再要求 应有最近连续 3 年的盈利记录 六 外商投资股份有限公司中外国股东的股票限售期 暂行规定 第八条规定 发起人股份的转让 须在公司设立登记 3 年后进行 而 公司法 第一百四十一条规定 发起人持有的本公司股份 自公司成立之日起一年内不 得转让 本文作者认为 暂行规定 与 公司法 关于发起人限售期限不一致 应适用 公司法 有关规定 理由如下 公司法 1993 年颁布 第一百四十七条规定 发起人持有的本公司股份 自公司 成立之日起三年内不得转让 鉴于当时外商投资企业的组织形式为有限责任公司 因此 暂行规定 参照 公司法 规定 要求发起人股份应在公司成立 3 年后进行 公司法 2005 年修正 第一百四十二条规定 发起人持有的本公司股份 自公司 成立之日其一年内不得转让 且第二百一十八条明确规定 外商投资的有限责任公司和股 份有限公司适用本法 有关外商投资的法律另有规定 适用其规定 如本文第二部分所述 外商投资企业相关法律规定的组织形式为有限责任公司 并未规定外商投资股份公司 更 未提及股份有限公司的限售情形 此外 作为 暂行规定 的制定部门 商务部应秉承上位法优于下位法 新法优于旧 法的精神 七 境内自然人能否成为外商投资股份有限公司的股东 境内自然人成为外商投资股份有限公司的股东 主要有两种途径 一是共同设立 举 办外商投资股份有限公司 二是在外商投资股份有限公司成立后股权转让 定向增发成为 其股东 对于第一种情形 暂行规定 第一条规定 外国的公司 企业和其他经济组织或个人 以下简称