发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权裁判规则

发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权 裁判规则 作者按 在建筑工程施工领域 由于非法转包 违法 分包等行为的大量存在 使得建设工程施工合同纠纷往往 包括三方主体 两种法律关系 即发包人与承包人之间的 总包合同关系 承包人与实际施工人之间的非法转包 违 法分包合同关系 施工过程中 如果发包人越过承包人直 接向实际施工人支付工程款 发包人要求对其支付的该笔 款项在应付工程款中予以抵扣 承包人以该付款行为违反 合同约定不予认可的 应如何认定 本文在总结题述案情现有裁判规则的基础上 通过对 建 设工程解释 第二十六条第二款的侧面解读 以期为相关 争议的解决提供新的思路 一 司法实务中对该问题的不 同认识 对于发包人与承包人之间 承包人与合法分包人之间的合 同关系分别独立 有效的情况下 并不存在法律意义上的 实际施工人 因此本文对此类情况不予讨论 而对于存在 违法分包 非法转包情形下 发包人能否主张对其已向实 际施工人支付的工程款项进行抵扣的问题 由于目前在法 律及司法解释层面缺乏统一 明确的规定 加之各地法院 对于 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释 以下简称 建设工程解释 第二 十六条第二款的理解有所不同 进而导致不同法院对题述 纠纷的裁判尺度亦把握不一 一 关于发包人主张抵扣工程款 应当予以支持的观点 该观点主要认为 根据 建设工程解释 第二十六条第二 款的规定 实际施工人可以直接向发包人主张工程款 因 此 对于发包人直接支付给实际施工人的工程款 即使未 征得承包人同意 也应当予以扣除 广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的指导意见 粤高法发 2011 37 号 第八条 承包人请求发包人支付工程款 发包人主张对其已经向 实际施工人支付的工程款进行抵扣的 应予支持 但发包 人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款 以外的部分除外 江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的意见 苏高法审委 2008 26 号 第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款 发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的 人民法院应予支持 但承包人有证据证明发包人与实际施 工人恶意串通的除外 重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的 指导意见 第十四条 如实际施工人未向发包人主张权 利 被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工 程款 发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并 拒绝支付工程款的 人民法院不必然追加实际施工人为第 三人 但应将诉讼情况通知实际施工人 发包人要求扣除 其向实际施工人的已付款 经审查确已支付且付款正当的 可以支持 另外 具体到司法审判实务中 最高法院曾在 2017 最 高法民终 822 号案中认为 如果发包人与承包人在合同中 未明确约定收款方 发包人主张以支付实际施工人的工程 款作为已付工程款进行抵扣 可以支持 安徽高院在 2015 皖民四终字第 00330 号案中认为 发 包人与承包人就收款方有明确约定的情况下 应当依照约 定进行支付 但如果在实际施工过程中发包人将工程款直 接支付给实际施工人 承包人在合理期限内从未提出过异 议 应当视为承包人默许 从而发包人的支付有效 宁夏高院在 2017 宁民终 240 号案中认为 建设工程解 释 第二十六条第二款的规定 保护实际施工人利益突破 了合同相对性 赋予实际施工人直接向发包人主张工程款 的权利 根据该立法精神 实际施工人可以直接接受发包 人支付的工程款 二 关于发包人主张抵扣工程款 不应予以支持的观点 该观点主要认为 不论是否存在非法转包 违法分包情形 承包人均是总包合同项下的工程款债权人 发包人不应随 意突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款 建设工 程解释 第二十六条第二款仅是基于特殊的法益考量 对 实际施工人设定的特殊救济途径 对该条的理解不应任意 扩大 如果发包人的付款行为未取得承包人同意 该付款 行为的后果不能约束承包人 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干疑难问题的解答 京高法 2012 245 号 第二十 一条 发包人主张将其已向合法分包人 实际施工人支 付的工程款予以抵扣的 如何处理 承包人依据建设工程 施工合同要求发包人支付工程款 发包人主张将其已向合 法分包人 实际施工人支付的工程款予以抵扣的 不予支 持 但当事人另有约定 生效判决 仲裁裁决予以确认或 发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人 实际施工 人支付的除外 广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑 难问题的解答 粤高法 2017 151 号 针对该问题更新 了广东省高院此前的意见 其在二十八条中认为 承包 人请求发包人支付工程款 发包人主张对其已向实际施工 人支付的工程款进行抵扣的 不予支持 但合同另有约定 承包人予以授权 生效裁决予以确定或者发包人有证据证 明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外 最高法院在 2016 最高法民申 1123 号案中认为 由于实 际施工人与发包人之间不存在直接合同关系 也无证据证 明承包人已授权实际施工人与发包人直接结算工程款 因 此 发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有 拘束力 发包人对于实际施工人的付款未经承包人认可的 不视为对承包人的付款 浙江高院在 2017 浙民再 46 号案中认为 在发包人与承 包人所签建设工程合同真实有效的情况下 应当严格遵守 合同的相对性 由发包人与承包人对工程价款进行结算 除非合同有专门约定或者经承包人认可 发包人不得擅自 向实际施工人支付工程款 二 本文观点 一 关于案型分类和争议实质 就题述纠纷 实务中涉及两种案型 事实上的区别体现为 一种是在发包人与承包人就发包人直接向实际施工人支付 工程款作出安排的情形下 如签署三方协议 承包人向发 包人出具承诺函 将实际施工人有权获取价款的转包 分包 合同向发包人备案等 发包人能否以其向实际施工人的付 款事实 对承包人的工程款请求权提出抗辩 另一种是在 发包人与承包人未作前述安排时 发包人能否提出该等抗 辩 本文认为 两种案型的裁判思路和裁判依据存在本质不同 就第一种情形 实际上应当适用 合同法 第六十四条有 关合同当事人约定向第三人履行债务的规定 发包人此时 向实际施工人支付工程款 具有约定的合同根据 构成对 承包人工程款债务的清偿事实 当然可以作为对承包人工 程款请求权的抗辩理由 实务中对此应无争议 就第二种情形 由于发包人向实际施工人支付工程款 并 无事先约定构成对承包人债务的清偿 故这种付款事实并 无合同根据 因此 需探寻该种付款事实有无法律依据 以此判断发包人向实际施工人付款的事实 能否构成其对 承包人工程款请求权的有效抗辩 而对于法律依据的探寻 实质上涉及对 建设工程解释 第二十六条第二款的理解 即实际施工人依据第二十六条第二款规定自发包人处获取 工程款 是基于实际施工人与发包人之间存在约定的权利 义务关系 发包人在法律上系向实际施工人履行义务 还 是分别基于实际施工人与承包人 承包人与发包人之间的 双重权利义务关系 发包人实为向实际施工人承担裁判文 书确定的民事责任 二 对 建设工程解释 第二十六条第二款的理解 1 从文义和目的解释看 第二十六条第二款共涉及程序和实 体两方面的规范内容 根据该款末句 发包人与承包人之 间存在的是需经司法裁判确认的责任承担关系 而非先行 存在的义务履行关系 第二十六条第二款末句内容为 发包人只在欠付工程价 款范围内对实际施工人承担责任 从文义看 该句包含两 层意思 其一是发包人对实际施工人承担责任 其二是发 包人只在欠付工程价款范围内承担责任 首先 从第二层意思考量 发包人所承担的实际上仍是履 行欠付工程款的责任 而这种责任的来源在于发包人与承 包人之间的总包合同所约定的合同义务 易言之 即便在 第二十六条第二款所规范的诉讼案件中 发包人实体上仍 是根据总包合同 第二十六条第二款在实务中已经突破到 对总包合同有效而转包 分包合同无效情形的适用 或者依 据 建设工程解释 第二 三条 根据其与承包人之间的 合同承担责任 其次 从第一层意思考量 发包人根据第二十六条第二款 系对实际施工人承担责任 严格从文义看 承担责任与履 行义务并非同一范畴 前者可能基于当事人的约定或者法 律规定 而后者通常只能基于当事人之约定 最高人民法 院建设工程施工合同司法解释的理解与适用 一书对该句 解读认为 该款规定发包人对实际施工人承担责任 可能 基于实践中广为存在的发包人明知非法转包或违法分包情 况 因而需要承担过错责任 从司法解释目的角度 该书 指出实务中承包人通常不积极主张权利 导致实际施工人 投诉无门 发包人欠付工程款 只要转包人或者违法分包 人不向发包人主张权利 实际施工人就无法向发包人主张 权利 故而赋予实际施工人直接向发包人主张权利的救济 手段 从该书解读亦可知 发包人直接向实际施工人承担 责任 并非基于其与实际施工人事先达成的具有权利义务 关系内容的约定 而是基于对发包人 承包人 实际施工 人之间关系的评判 综合发包人是否具有过错 转包人 违 法分包人是否不积极主张权利等事实 由审判者对发包人 应否对实际施工人承担责任而做出的评判 易言之 实际 施工人向发包人主张权利 并非在任何情况下都应当予以 支持 实际施工人的受偿权利基础来源于人民法院依据第 二十六条第二款作出的裁判 在裁判结果生效前 发包人 与实际施工人之间并不会先行存在具有约束力的债务清偿 关系 2 从体系解释 第二十六条第二款并未在发包人与实际施工 人之间设立法定的权利义务关系 首先 承包人与发包人之间的权利义务关系持续存在 第 二十六条规定的 实际施工人 主要指借用资质的实际施 工人 以及非法转包和违法分包情形下的转承包人和分包 人 对该等情形 根据 建设工程解释 第二条 第三条 规定 承包人与发包人之间仍依据合同无效的法律后果 存在折价补偿 赔偿损失等权利义务关系 尤其在建设工 程经竣工验收合格的情况下 建设工程解释 采用了发包 人 参照合同约定支付工程价款 这一无效合同按有效处 理的规范方式 其次 实际施工人与发包人之间的权利义务关系持续存在 建设工程解释 第二十六条第一款规定 实际施工人 以转包人 违法分包人为被告起诉的 人民法院应当依法 受理 由此可见 实际施工人与转包人 违法分包人是相 应转包合同 分包合同的承 发包当事人 是合同相对人 虽然他们之间的合同关系因非法转包 违法分包而无效 但实际施工人仍可根据其与转包人 分包人之间的合同关 系 向对方主张权利 最高人民法院建设工程施工合同司 法解释的理解与适用 一书就该款的解读部分亦指出 本 款在此出现主要是倡导性的 告诉各级人民法院实际施工 人起诉索要工程款的 首先应当向其发包人主张权利 这 是实际施工人主张权利的主渠道 主导方向 实际施工人 应当首先向合同相对方主张权利 而不是向发包人 业主 主张权利 由上可知 第二十六条第二款存在和适用的基础 是建立 在发包人与承包人 承包人与实际施工人之间基于各自合 同所形成的权利义务关系均持续存在的前提下 换言之 实际施工人依据第二十六条第二款向发包人主张权利时 总包合同和转包合同 分包合同 同时存在 且持续作为 解决各自合同主体纠纷之事实根据 实际施工人依据第二 十六条第二款提起诉讼 并不会从事实上消灭总包合同和 转包合同 分包合同 反之 从债的确定性和适当承担角 度 如果认为第二十六条第二款并未在发包人和实际施工 人之间直接形成具有给付内容的权利义务关系 则在法律 效果上需要同时在一定范围内消灭或变更当事人基于总包 合同和转包合同 分包合同 所形成的权利义务关系 而 且这种法律关系的创设和消灭 应当是在实际施工人提起 诉讼时即已完成的 故此 从体系解释看 第二十六条第 二款并不会在发包人和实际施工人之间形成新的权利义务 关系 综上 我们认为第二十六条第二款在该类纠纷解决过程中 属于法院裁判的法律依据 但发包人和实际施工人并不能 在法院裁判前即依据该款创设在先的权利义务关系 实际 施工人自发包人处获取工程款 其基础实际上是法院作出 的生效裁判 而不是直接由第二十六条第二款条文所赋予 的法定权利 而且 在更深一层意义上 法院依据第二十六条第二款作 出发包人向实际施工人承担责任的裁判生效后 实质上依 据该裁判文书发生三个法律效果 直接的法律效果是发包 人与承包人之间的合同关系 以及实际施工人与承包人之 间的合同关系 均在一定范围内因获得清偿而消灭 而间 接的法律效果是 发包人应向实际施工人承担责任 该责 任的产生以前述两个直接法律效果的发生作为前提 从这 个意义上说 发包人向实际施工人支付款项的责任发生时 间也应处于裁判生效之后 责任发生原因亦应认定为只包 括生效裁判的内容 三 我们对题述案型的解决思路 解决题述案型之纠纷 我们不应仅限于一层法律关系 亦 不能只着眼于一方当事人的利益 故在题述案型直接涉及 的发包人与承包人的建设工程施工合同之外 我们还需充 分考虑发包人与实际施工人已经自行支付的工程款应如何 处理 发包人与实际施工人的利益应如何保护 1 关于发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系 题述案型中 承包人向发包人主张工程款请求权 依据 建设工程解释 第二 三条规定 应当获得支持 发包 人提出其已向实际施工人支付工程款 并以此抗辩承包人 其实质是以已经清偿债务作为抗辩理由 首先 该案型以 当事人并未约定发包人可以直接向实际施工人付款为假定 前提 故发包人不能依据 合同法 第六十四条规定 主 张其向实际施工人付款属于向承包人清偿债务 其次 如 前所述 我们认为 建设工程解释 第二十六条并不能事 先在发包人和实际施工人之间创设权利义务关系 亦不能 事先消灭或变更发包人与承包人之间的总包合同关系 发 包人向实际施工人付款并不能当然推定属于向承包人清偿 债务的行为 更不能据以认定发包人与承包人之间该部分 合同内容归于消灭或变更 易言之 在实际施工人未向发 包人主张权利 且法院依据第二十六条第二款作出裁判之 前 发包人向实际工人付款既没有事实根据也没有法律依 据 故此 我们认为发包人在该案型中对承包人工程款债 权所提抗辩并不能成立 其仍应向承包人支付全部欠付工 程价款 2 关于发包人已向实际施工人支付款项的处理 前已述及 发包人在题述案型中向实际施工人直接付款 既无当事人的约定作为合同根据 建设工程解释 第二十 六条第二款又不能作为发包人履行法定义务的法律依据 故实际施工人实质上构成不当得利 因此 发包人可通过 主张不当得利债权的方式 要求实际施工人退还已经自发 包人处收取的款项 3 关于实际施工人债权的保护 从第二十六条整体立法目的看 实际施工人应当首选的救 济途径是向承包人直接主张权利 而第二款的规定的目的 是为了解决实际施工人在承包人不积极主张权利而告诉无 门时 赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张 权利的救济手段 故在承包人已经提起诉讼向发包人主张 权利时 实际施工人应当自行向承包人主张权利 根据其 与承包人之间的合同约定进行救济 需要说明的是 前述思路面临司法效率方面的质疑 即在 发包人与承包人之间的纠纷中直接支持发包人的抗辩理由 可以在一个案件中解决全部问题 然而按照前述解决思路 则可能需要通过三个诉讼程序才能实现与一个诉讼相同的 效果 就此问题 我们认为本文讨论的核心问题在于题述 案型中如何认定债的清偿基础 以及如何确定第二十六条 第二款的性质和调整范围 并不涉及程序问题 关于程序 方面 在实务中可以通过追加实际施工人为第三人 在诉 讼程序中通过调查或询问以推定或确认承包人是否接受发 包人直接向实际施工人付款 如承包人予以接受则直接参 照 合同法 第六十四条处理 如承包人明确拒绝接受 则在该案件中允许发包人向实际施工人主张权利 允许实 际施工人向承包人主张权利等方式 亦可一并解决全部问 题 四 对 建设工程解释 第二十六条第二款的其他思考 从题述案型中所反映的实务问题出发 我们认为在适用第 二十六条第二款时 可能存在以下需要进一步探讨的其他 问题 从体系分析 在诉的提起方式上 建设工程解释 第二十 六条第二款与本条第一款 以及与第二 三条可能存在诉 的聚合情形 即 在发包人欠付工程款时 将存在以下三 种诉讼类型 其一是实际施工人依据第二十六条第二款直 接起诉发包人 其二是承包人依据第二 三条起诉发包人 其三是实际施工人依据第二十六条第一款起诉承包人 第 一 三种情形在实务中通常不会同时出现 第二 三种情 形应属此类案型中的倡导形态 且两个诉讼之间虽有牵连 但并无冲突 因此 实务中可能需要解决的是第一 二种 诉讼案件同时发生的情形 应当如何处理 设例如下 承包人依据第二 三条起诉发包人 实际施工人依据第二 十六条起诉发包人 两起案件同时存在 此情形下 法院 面临两种选择 一是将两案合并审理 依据第二十六条第 二款有关 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本 案当事人 规定 以后诉吸收前诉 将承包人作为后诉中 的有独立请求权第三人 二是将两案分别审理 对于前诉 按照发包人与承包人之间的合同关系进行审理 对于后案 以实际施工人与发包人并不具有实际施工合同关系 且承 包人已经自行主张权利为由 驳回实际施工人起诉 并告 知实际施工人可直接向承包人主张权利 就两种处理方式 前者通过对二十六条第二款中的 当事人 做扩张解释 似乎即可完善受案和审理的法律依据 尤其是实际施工人 起诉在先 承包人以有独立请求权第三人的身份加入诉讼 时 而后者可能更符合第二十六条第二款的立法背景和目 的 而且更为符合该款适用过程中所需明确的法理基础问 题 就此 本文赞同第二种处理方式 这种方式有利于维 护合同相对性和正常交易秩序 促使该类纠纷回归倡导形 态 更为重要的是符合 建设工程解释 对于当事人诉权 作出的合理设计 不会由于第二十六条第二款之泛泛适用 而导致其他条款全部落空 从根本上有利于 建设工程解 释 诉权体系设置的有效运转和立法目的的实现 但仅作 一家之言 并无足够充分的实务和理论基础 三 其他建议 为了最大限度避免 降低题述纠纷可能造成的损失 对于 发包人向实际施工人直接付款问题 本文建议各方主体应 重点关注以下方面 一 从发包人与承包人双方角度而言 应同时关注合同 效力及各方之间的结算问题 效力问题是处理合同纠纷的 前提和基础 合同的效力状态不同 最终对应的法律效果 也存在差异 对此 各方主体应首先对案涉工程中涉及到 的合同进行梳理 准确判定合同关系及合同效力 是为此 类纠纷化解的基础 另外 根据 建设工程解释 第二十 六条的规定 发包人也仅是在欠付工程款的范围内承担责 任 即 实际施