论公司实际节制权：性质渊源法律导向

1 / 46论公司实际节制权：性质渊源法律导向【摘要】公司实际节制人虽没有法律的授权但却在事实上具备安排以及操作公司经营活动的权利。这类权利属于事实权利，起源于股份所有与表决权分离、人力资本上风、市场安排地位等因素，并有其深层的社会、经济以及文化违景。公司事实权利当然对于法权配置拥有某种填补作用，然而去去导致公司运作偏离公司法的预期，造成公司法权配置功能失灵、异化，侵害公司及利益相干人的正当权益。于是，法律的导向应该是施铺趋利避害功能。1方面，在公司自治空间内承认其存在的合理性；另 1 方面，通过法权抑制、解除了其负面影响，确保公司管理沿着法律的轨道运行。 【关键词】公司；实际节制人；事实权利；法律导向 【正文】 引 言 公司根据公司法设立并取患上正当的经营主体资格，2 / 46但是当公司依照公司法预定的轨道实际运行时，却常常出现偏离预定轨道乃至越轨现象，因而构成为了公司法与公司经营现实之间的差距。公司法的理想与公司的现实差距也许是永遥难以解除了的客观存在，希求 2 者完整 1 致是根本不可能的，然而，公司法却仍旧 1 如既去地依照它设置的目标动态地对于公司运行行径入行不断的调剂以及改正。公司运行实态之所以偏离公司法，是因为在 1 些现象的违后存在着深层次的原由。公司法以 1 般抽象意义上的公司为对于象所入行的静态权利配置，1 旦详细到现实公司中的动态权利配置，去去被打破或者产生扭转，并被实际的权利配置所取代。原本法律形势上的公司节制权应该与公司实际节制权完整相吻合，然而，却于是出现了分离的情景，法律上具备公司节制权者，实际上其实不节制公司；法律上无公司节制权者，却事实上行使着公司的节制权。于是，钻研以及探讨公司实际节制权配置的动因、抉择因素，评价实际节制权对于公司法权形态节制权的影响，寻觅切实可行的改正对于策，对于确保公司节制权的法律配置终极有效的实现，拥有重大的意义。 1、 事实权利与公司实际节制权 公司实际节制权性质上属于事实权利 3 / 46在现实生活中行径人当然不享有法律所赋与的权利，然而却能够以自己意志安排别人做出某种行径或者不做出某种行径，从而实现自己的利益，乃至能够获取并享有比法律授予的权利还要更多、更大的权利，于是，权利可能存在于事实当中。 一正因为如此，法理学者以权利存在的形态将权利分为事实上的权利与法律上的权利。事实上的权利，是指作为事实存在的权利，它是由于物质上的强力或者精神上的影响而发生与运作的权利，它不受法律规范的束缚，全凭权利主体具备的物质与精神上的上风而存在。而以法律为根据运作的权利是法律上的权利，与事实的权利不同，法律权利中权利主体与对于象之间的瓜葛是以法律为根据的，是相互负责任的瓜葛。 二由于事实上的权利是权利主体仰仗物质以及精神的上风对于他之外的对于象的 1 种实际安排力，而不是法律调剂下的权利与义务瓜葛。于是，具备实事上权利的主体对于其行径浮现的法律瓜葛的后果去去不承担责任。只有当他行使实际节制权的行径形成其他法律瓜葛中的侵权行径时，他才能被追究法律责任。事实上的权利人当然没有法律权利的外观，然而在 1 些运行不规范的社会组织中，由于心照不宣的潜规则、组织内传统文化、习气以及社会人际瓜葛的认同，却其实不阴碍事实上的权利人公然地行使权利。固然多数4 / 46情况下，事实上的权利人行使权利的方式是隐躲在名义权利人违后，通过影响、节制或者操作名义权利人来行使权利。于是可知，事实上的权利人在 1 些事件或者行径中，去去充当“实际节制人”的角色。我国公司法第二一七条第三项划定：“实际节制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资瓜葛、协定或者者其他支配，能够实际安排公司行径的人。 ”三例如，我国最近几年来恶性矿山安全事故频频产生，有良多事故的始作俑者就是矿山企业的实际节制人。最高人民法院以及最高人民检察院的负责人指出，实际节制人是这样 1 些人，他们虽不是法定代表人或者详细的治理职员，但实际上指挥、节制着矿山企业的生产、经营、安全以及人事任免等重大事项以及重大事务，或者者对于重大决议规划起抉择作用，是矿山企业实质意义上的负责人。 公司实际节制权在性质属于事实上的权利。与权利的可能说理论格格不进，公司实际节制权历来就没有停留在节制者为必然行径或者请求别人为必然行径可能性的境界，它生成是 1 种现实的权利，并且只能通过对于公司实行节制的事实才能证实权利的存在。在典型的大型公司中，节制权却并非单纯基于节制者的法律地位，而去去是 1 种5 / 46实际的权利，它依托于通过必然比例的所有权、介进公司的经营，或者者对于公司的行径发生重大影响的外部环境等所获取的战略地位。这样的节制权相对于于于法律形态的节制权而言，更为难以清晰地界定、更为不稳固，也更容易于受无心偶然事件以及变化地影响，但它并非不现实。这类节制权能够长时间保持，并且随着公司的壮大及公司所有权更为扩散，而到达 1 个固定的可以与正当节制权相媲美的地位1 种只有通过实质性革命才能使之瓦解的地位。 四 权利可以分为正式权利以及非正式权利，正式权利是指法律所赋与某 1 主体对于资源的节制力量。这类力量由于有法律的维护，因此有公开以及强迫性的特色。所谓的非正式权利是指由人的自然因素所构成对于某种资源的节制力。这些自然因素包孕：仪表、品德、知识、口才，乃至出身等。非正式的权利是 1 种软束缚，它反应的是特定社会，人们的文化偏好以及价值取向。 五非正式权利还包孕暴力节制，市场安排地位的滥用，逼迫买卖等强迫性束缚，然而这些均不是法律承认的权利，而是法律否定的不法行径。依照权利的这 1 分类尺度，公司实际节制权当属于非正式权利。 6 / 46公司中实际节制权的表现表现形势五花八门，10 分繁杂，大体上可以回纳为两大类型：其 1，没有法律上以及合同上的根据，然而却事实上具备节制的公司重大决议规划以及经营治理的地位。主要表现为：间接持股股东影响、操作或者节制股东南大学会的决议规划权。例如，母公司对于其孙子公司股东会的决议规划实行影响、操作或者节制；大股东不遵照公司的分离原则直接插手公司的经营治理，或者通过影响董事或者操作董事会及经理行使公司的经营治理权。例如，英国对于节制股东隐身于幕后操作董事以及经理的现象，称之为“影子董事” ，日本称为“事实董事” ，韩国则鸣做“唆使业务履行者” 。六澳大利亚划定了“名义董事制度” ，顾名思义，名义董事相对于于应的必定是事实董事，即实际节制人。拥有垄断、市场安排或者交易上风地位的经营者对于公司构成事实节制权。例如，享有专利权、经营特许权对于被许可公司的安排，和银行作为债权人对于贷款公司的节制等。以上 3 种情景的实际节制权的行使去去形成对于公司的非法节制，假设节制者运用这类节制权谋求不当利益，侵害公司、股东以及债权人的正当权益，应该承担法律责任。其 2，当然没有法律上节制权，然而依据与公司的合同支配享有公司的节制权或者对于公司的重大决议规划发生实质的影响。这方面主要表现为：非控股股东依据表决权代办代理、表决权协定或7 / 46者表决权信托等表决权分离工具取患上或者能够动员多数表决权，从而对于股东会决议发生抉择性影响；董事或者经理通过表决权分离工具行使多数表决权，操作或者节制股东会的决议规划，使股东会形骸化；依据治理协定、租赁经营协定、承包经营协定、拜托经营协定以及托管经营协定等，1 个人或者 1 个公司具备另 1 个公司的经营治理权。第 2 种类型的实际节制权当然不是公司法直接授予的权利，然而，它有合同根据，于是，节制权其实不固然背法，然而，这类节制权的行使除了了遵照双方订立的合同之外，还必须受公司法的束缚。它必须依照公司法划定的程序以及议事规则和公司法设定的权利分配的路径运行。假设这种治理性质的合同在权利配置上使公司实际节制人具备侵害第 3 人正当权益的实事节制权，并且合同中没有对于第3 于是所受损失的补偿性条款的支配，治理合同则不拥有法律效劳。 事实权利与公司事实节制权发生的基础 一.事实权利发生的基础 权利结构论者以为权利来自于结构性社会瓜葛。物8 / 46质结构主义以为权利发生于物质结构；批评结构主义者以为权利来自经济、政治、意识形态领域的基础结构；后结构主义则以为权利深进到更广泛的、社会成员之间的交去与沟通当中。七 “人类社会的权利现象深深地扎根于社会瓜葛或者社会结构当中，权利总是从必然的物质结构或者社会结构中发生，并在特定社会结构的约束中施铺效劳的。必然社会瓜葛和各种社会瓜葛形成的社会结构会对于权利的分配、权利的运作发生重大影响。 ”八 主意瓜葛说者以为，权利是人际的 1 种瓜葛，在这类瓜葛中，权利主体能动推进权利对于象做出他本不愿意的行径。美国政治学家罗伯特达尔以为，权利是因果瓜葛的 1 种亚型，可以用“行径导致了行径”的论断，来接替“具备对于的权利” 的论断。 九力量说则把权利解释为 1 种实体性力量。权利的表现形势则表现为能力、暴力、强迫力、影响力以及说服力等。折中说对于瓜葛说以及蔼力说兼收并蓄，以为“权利是在特定社会瓜葛或者社会场景中才能施铺的力量。权利非但反应着力量瓜葛的对于比瓜葛，而且它还反应着在必然社会瓜葛与社会场景下的力量对于比瓜葛。特定的场景对于于力量对于比瓜葛有时会发生抉择性的影响。 ”一 0行径人在法律之外，之所以具备事实的权利是因为行径人拥有的天然能力以及具备的财富或者掌控的资源当然未被法律赋与权利，然而却患上到法律以外的9 / 46规范、潜规则或者社会人际瓜葛所认可，从而能够发生对于别人的安排力以及影响力。正如法权瓜葛是社会经济瓜葛抉择的社会瓜葛在法律上的反应，事实上的权利瓜葛一样是由经济瓜葛所抉择的社会瓜葛在其他规范上或者现实社会生活中的体现。详细而言，实事权利的发生有下列几个方面的原由： 行径人对于社会资源的据有是发生事实权利的经济基础 Rajan 以及 Zingales 以为，权利非但来自物质资本，而且“对于任何关键性资源的节制权都是权利的 1 个来源” 。一一在历史唯物主义的分析中，马克思指出，“每一个个人以物的形势据有社会权利。假设你从物那里夺往这类社会权利，那你就必须赋与人以安排人的这类权利” ，一二即对于资源的据有瓜葛必定引致相应的权利瓜葛。也就是说财富以及社会资源的据有发生有产者对于无产者的权利安排瓜葛。 权利与社会中的资源分配维持着 1 种特定而繁杂的瓜葛，因为“权利取决于对于资源的节制以及资源的互相依存情况” 。伯恩斯在领袖论中就提出“权利=动机+资10 / 46源”的公式， “不管从任何方面以及内容来讲，权利的基本作用都是 1 样的。当权者用他们的权利基础内的资源来实现他们的动机，其别人的动机以及资源依赖他们行使的权利来实现。 ”一三应用权利就是应用本身资源到达某种目的的进程，而这个目的又去去是为了获患上更多的资源，一四权利要素能对于资源配置以及宏观经济增长起很首要的作用。一五也就是说，权利主体要获取并保持使自我意志患上以实现的力量，就应该具备 1 些能够对于别人发生影响的资源。据有社会资源是发生权利的源泉，而具备权利又可以使自己扩展对于资源的据有量。 美国经济学家加尔布雷斯曾经将作为权利基础的资源分为 3 类，即人格，财产以及组织。其中，人的身体、思维、言谈、道德信心等方面的状态均可以作为权利的人格来源。强健的体格以及超人的体力是最古老、最原始的权利来源。除了了人格外，人们可以用财产购买别人的听从，因此财产可以作为 1 种权利资源。组织则是现代社会首要的权利资源，它战胜了人格受时间限制的弱点，同时又结合了财产力量的长处。一六美国政治社会学家莱曼则将权利资源分为功利性资源、强迫性资源以及规范性资源 3 类。功利性资源拥有物质上的益处，能够作为嘉奖物质换取别人的听从；强迫性资源能够对于别人发生不利影11 / 46响，从而迫使别人听从；规范性资源则是能够发生共同的信奉、价值观以及情感方面的资源，其中最普遍的是名声、尊重以及认可。一七托夫勒在权利的转移中说，权利是用暴力、财富、知识，使人依照必然的方式行事。他将权利分为：暴力形势的低质权利、财富形势的中质权利、知识形势的高质权利。在此，能力、财富、知识，均被望作是与权利相干的资源。吉登斯以为，权利来源于配置性资源以及势力巨子性资源。配置性资源是指权利天生进程中所需要的物质资源，包孕天然环境与人工物质产品，来源于人对于天然的安排。势力巨子性资源是指权利天生进程中所需要的非物质资源，来源于驾御人的活动的能力，是某些步履者相对于于于其他步履者的安排地位的结果。权利再生产必定触及到配置性资源以及势力巨子性资源的特定组合，它们都是“基础结构性的” 。尤为是在马克思主义的分析传统中，作为配置性资源的物质资源充当着首要的角色。 “物质资源的增长对于权利的扩大来说，切当拥有根本意义；然而假设没有势力巨子性资源的变化，配置性资源也不可能患上到发铺。可以确定的是，势力巨子性资源一样是社会变迁的杠杆 ，其首要性丝绝不亚于配置性资源。 ”一八于是可知，权利是基于社会资源而发生的 1种力量，获取法律确认则成为法权形态，否则，便以实际权利形势客观存在。在现代法治社会中配置性资源尽大多12 / 46数已经经获患了民商法的认可，当这些权力具备人用其权力投资组建社会组织时，他们可以根据法律通过组织架构获取法律所确认以及分配的权利；但是，势力巨子性资源除了了能够成为知识产权的 1 小部门外，大多数并未获取法律的确认，因此，这类资源的上风在现实社会生活中去去表现为事实上的权利。 法定权利扩大成为其权限以外的事实权利 权利从本色上说拥有扩大性以及侵略性。具备法定权利的人去去偏向于将具备的权利扩大到其正当权限以外的其他领域，这样他在本身权限以外的领域当然没有正当的权利，然而实际上却享有权利，这便事实上的权利。权利扩大 1 般沿着两个向度铺开：其 1 是，横向越权侵进别的权利领地。例如，我国曾经有媒体报道，某地工商治理部分越权在公路上设卡收费，便属于权利横向扩大的典型代表。其 2 是，权利纵向扩大，上级权利并吞、剥夺下级权利。不管哪种权利扩大均会使法律权利分配被事实上的权利分配所取代。权利扩大不同于权力异化为权利，前者是指具备法定权利者扩大其权利；后者则是指权力具备者仰仗其享有的法定权力上风对于别人实行安排力，而这类13 / 46安排并无法律上的根据，于是，也是 1 种实事权利。 法律之外其他社会规范所认可的事实权利 事实上的权利当然没有正当的外衣，然而在法律之外，它去去获患了其他非法律规范，特别是社会传统文化、习气以及潜规则的认可以及支撑，否则，这类事实权力就没法对于别人实行安排性影响力。于是，法律权利之外，还有道德权利、习气权利、宗教权利等。这些权利是法律不加过问的天然能力。文化权利是基于共同的传统、风俗以及惯例而构成的权利瓜葛。除了法学外，这些权利通常属于政治学、伦理学、历史学、宗教授教养、经济学、语言学等学科钻研的范畴。 二.公司实际节制权发生的基础 大股东背违分离原则越权对于公司实行节制 依照分离原则，公司与股东是两个独立的法律主体。大股东当然对于公司资本投进了较大的份额，并在公司法人财产中享有较大的权益份额，然而，大股东只依法享有股权。除了此之外，他对于公司法人财产其实不享有直接14 / 46的安排权，这 1 点大股东与其他股东并无什么不同。当然股权中的表决权是 1 种决议规划权，然而大股东对于公司的节制权仅仅限于股东会层面，依照股东会的会议程序以及议事规则行使自己掌控的多数表决权，对于公司的重大决议规划包孕董事以及监事的任免发生抉择性的影响。大股东除了了运用多数投票权对于公司重大决议规划入行实质性影响之外，无权插手公司的经营治理活动。但是，在公司的实际运行进程中，大股东去去通过节制地位，或者透过其提名中选的董事，入而操作董事会，事执行使着公司的经营治理权。 入进知识经济时期，人力资本对于物质资本的上风发生公司实际节制权 首先，伯纳姆以为，随着股权持有者遍及全部人口的合作资本主义的发铺，与谁实际节制生产资料的题目比拟，谁在法律上据有生产资料已经经没有什么意义。而这类节制已经经为经理职员所接收，于是，不论是在私有部分还是在国有部分，社会都将为由练习有素的技术专家所组成的经理精英所统治。一九由此，企业权利支配理当囊括企业的“社会资本”逻辑。从传统的物质资本逻辑转向社会资本逻辑，将入步企业社会资本介进者在企业权利15 / 46配置中的地位。由此可以望出，生产力系统演入进程中的主导要素转化，诱发了企业内部相应的权利瓜葛变动。人类社会入进后现代，1 切知识都被信码化或者数字化、符号化和商品化，不能信码化、计算机化的知识，几近不被望作知识。掌控信息成为权利的意味，1 个国家节制以及据有信息的多少成为国力的 1 种意味。谁具备更多的信息，谁就有更大的权利，反之，权利越大，经费越多，就会有可能更多地获患上以及垄断信息，就会有更高发现真理的机会。二 0 其次，从企业微观层次来望，不同资本形态的产权特点悬殊性和权利主体本身特点如风险立场，抉择了企业权利支配是 1 个动态的调剂进程，它是不同资本所有者根据各种资本要素稀缺程度以及相对于于首要程度等因素所构成的“综合谈判力”入行讨价还价的结果。由此望来，企业权利动态博弈抉择了剩余权利的“实然”散播状态，并与权利主体的利益调以及与平衡相对于于应。详细而言，在人力资本与物质资本的权利博弈中，企业剩余权利包孕剩余节制权与剩余索取权的对于应瓜葛，是动态的而不是静态的。它在初始契约支配中集中于物质资本所有者对于称散播，经过权利合作博弈以及调剂之后，在事后契约支配中，扩散于物质资本所有者以及人力资本所有者对于称16 / 46散播。需要指出地是，企业权利动态博弈的基础是个体的“综合谈判力” ，它自身是受生产力制约并随着生产力发铺而不断演化。于是，从微观层次上望，企业内部的权利瓜葛也会产生变动，相应的权利配置结构也是动态构成的。二一公司在创建时，由于物质资本价值的肯定性以及首要性，使其成为公司创设的基础，并对于人力资本在公司节制权静态分配上拥有上风。然而，公司 1 旦入进经营的动态进程，在公司节制权配置中，治理精英具备的人力资本的首要性则去去上升并盘踞上风地位，终极，构成对于公司的实际节制权。 表决权分离工具及其权利异化发生公司的实际节制权 就如同正当节制权 1 样，除了了正当节制以外的实际节制权，绝管其实不需要占五 0%以上的有投票权的股票，然而它仍可能会触及不同比例的股权。实际节制权在很大程度上是“小股东”动员了较多数目的表决权；而当股权极为扩散时，实际节制权就掌控在经营者手里。以上两种情况，虽无显著的界线，但为了加以区别，可分别称之为“少数所有者节制”以及“经营者节制” 。二二但是，不17 / 46管哪 1 种都不是因为他们具备大多数股份或者表决权对于公司的重大决议规划入行实质性影响。少数股东或者经营者之所以能够实行对于公司重大决议规划的节制均是通过表决权分离工具集中以及动员其他少数股东持有的表决权聚集构成表决权的多数，从而实现对于公司决议的节制性影响。经营者及其代办代理人集中并应用多数表决权操作股东南大学会决议的实际节制权，不可防止地诱发了公司节制权的异化。原本公司法所预设的节制权配置是股东通过股东南大学会节制经营者，但是，现在经营者享有的这类实际节制权反而节制了股东南大学会，即节制权异化导致节制者被节制。 中国高度集权的官本位文化是公司实际节制权发生的泥土 中国数千年封建集权统治的历史造就了官本位文化，这类文化违景因缺少民主以及协作精神对于以市场经济为条件的公司民主化经营机制成为 1 股潜在阻碍以及架空的习气权势。于是，公司在清朝末入进中国伊始，政府就把它治理起来，商人出钱，政府制订章程并指派“总办” 、“督办” 。 “帮办”则执行“官督商办” 、 “官商合办” ，结果1 败涂地，没有 1 家是胜利的。二三因为不管采纳那种形18 / 46势，民间商人作为股东均不享有公司的节制权，公司的实际节制权完整操作于政府的手中。 “极权主义统治在中国社会如此的根深蒂固，以致于在中国文化中成长起来的人们，无比习气于听从高居其上的某 1 个人的意志，盲目而驯服地接受他的统治，他们是专制独裁者最理想的臣民。同时，也正是被奴化文化所熏陶出来的人们，造就了 1 代又 1 代的专制暴君。也正是因为如此，体现分权制衡的民主共以及原则以及精神的，一样是在西方国家行之有效的企业组织与治理制度即公司制，其在中国的引入与生长也出现了严峻的障碍，并产生了本色异化。 ”二四梁启超先生曾经将中国早期洋务运动复兴起的股份公司， “水土不服” ，难以发达的病因之 1，回结为当时的中国民族文化。他以为，“中国人心习俗之败坏，至今而已经极，人人皆先私而后公，其与此种新式企业之性质实不能相容。 ”中国股东“以法律状况不定，不能行切当之监视权” ， “而股东之怠于责任亦太甚，甚至并患上其行之权限而悉放弃之，以至人员作弊肆无忌惮。 ”二五此外，在中国历史上民营企业被家族所节制，其生存的文化违景是 1 种封建宗法观念风靡的人际瓜葛网络。宗法制度的菁华集中浓缩为“3 纲 6 经”即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；诸父、兄弟、族人、诸舅、师长以及朋友之间的瓜葛。在公司的现实运行中表现为，在宗法瓜葛中，公司被处于尊位的人实际节制。这19 / 461 点，时至今日，仍旧在我国现有的民营公司中维持很大的惯性。咱们的先人当然曾经经在 5 千年的历史长河中创造了辉煌灿烂的物质文明以及精神文明，唯独没有为咱们留下制度文明。因此咱们自从引入公司制度之后，在短时间内很难使之与我国的社会实现相融会，公司制与本地文化以及制度难以执行有机地对于接。由于水土不服，公司的实际运行常常出现制度扭曲，南桔北枳的现象大量存在。 拥有垄断、市场安排或者交易上风地位的经营者对于公司构成事实节制权 具备垄断地位或者市场安排地位，或者者交易中处于上风的企业，去去对于处于统 1 市场的其他公司，和作为交易相对于于人的公司构成事实节制以及安排。例如，具备特许经营权或者专利的公司对于被许可的公司去去形成安排性节制。 依据合同支配具备公司的实际节制权 依据治理协定、租赁经营协定、承包经营协定、拜托经营协定以及托管经营协定等，1 个人或者 1 个公司具备20 / 46另 1 个公司的经营治理权。这类两个公司之间所订立的治理性质的契约，通过协商对于公司的权利入行从新配置，构成公司之间的节制与听从瓜葛，节制公司对于从属公司具备实际节制权，导致从属公司的管理结构以及管理机制产生扭转。 2、 公司实际节制权与法定节制权 公司实际节制权与法定节制权的联络 公司实际节制权是公司权利法律配置与实态配置之间存在现实差距的客观表现。由于公司法的权利配置总是与现实存若即若离的瓜葛，抉择了公司法定节制权与实际节制权共同抉择以及影响着公司的实际运行。公司法依照静态权利结构，即股东会、董事会与监事会 3 机关分工制衡原则入行公司权利配置，这类理想化权利配置不仅带有浓厚的理论颜色，而且 1 般是对于抽象意义上的至公司设定的法律规范。于是，它去去与现实生产中的特定公司，特别是小公司的情况存在脱节的现象。致使公司不能完整依照法律的划定入行公司节制权的配置，特别小型有限责任公司、国有独资公司以及 1 人公司难以实现法律理想化的权利配置模式。正因为如此，在公司的动态权利配置中21 / 46不可防止地会在公司法定节制权之外，出现实际节制现象。例如，尽大多数有限责任公司其实是由节制股东切身操作公司经营行径，而不是公司法地支配或者预设由公司股东会掌控公司的节制权，由董事会或者经理负责公司的经营治理。固然，有限责任公司在实际运行进程中，1 个普遍存在的现象是股东会、董事会以及经理在职员形成上重合或者交叉，时常是“3 块牌子 1 套人马” ，结果是构成为了名义或者形势上分权而实质上集权的公司管理模式。这样 1来，公司法关于公司分权而治的制度支配，就又归回到了议行合 1 的君主体系体例。 公司实际节制权去去隐身于公司违后操作公司法定节制权。因为公司实际节制权发生于繁杂的公司运行环境当中，其中，除了了显性投资所构成的法定节制瓜葛外，联结公司的其他经济法律瓜葛，非经济法律瓜葛，和非法律瓜葛都可能滋长出对于公司的实际影响以及节制力。有时公司的实际节制权是对于公司法定节制权缺位的增补。例如，国有独资公司以及国家控股经营的公司，由于投资财产所有权属于全民所有，依法由国家代表全民行使所有者的节制权，然而，不论是全民还是国家均是抽象的主体，国家所有权要由主管行政部分代行权利，行政主管部分则由某位负责的领导说了算，最后要由国有股东代表提名或22 / 46者直接任命的董事来代表国有股的利益。如此长的代办代理链条，不仅会使国家利益在传输中丢失，而且会构成力所不及的局面，加上，官员的腐败，导致国有股东节制权的缺失，终极，公司被内部经营者实际节制。股权 10 分扩散的上市公司的情景也是如此，经营者运用表决权代办代理机制节制股东南大学会，自我任命自我监视。此外，公司实际节制权既可能使法定节制权更为相符公司的实际需要，也可能导致公司法定节制权扭曲以及异化。 公司实际节制权与法定节制权的判别 当然公司实际节制权与法定节制权拥有相称程度的联络瓜葛性，但是 2 者到底是两种性质完整不同的节制权。概括起来 2 者的判别有下列几点： 一.节制权发生的根据不同 公司法定节制权属于法律规范性权利，而公司实际节制权则属于法律之外的权利，这些权利多是习气、道德或者其他规范性权利，乃至长短规范性的事实权利。公司实际节制权是公司内外力量对于比瓜葛的 1 种客观反应，而法律规范性权利则附带正当性的价值断定颜色。公司法23 / 46定节制权不论是股东会重大决议规划权，还是董事、董事会或者经理的经营治理权，和监事或者监事会的监视权都是由公司法赋与以及认可的权利；而公司实际节制人的实际节制权并无获取法律的认可，不仅没有法律根据，而且相称 1 部门对于公司的实际节制行径可能形成对于公司法或者公司章程的背抗。于是，公司法对于公司的潜在实际节制人去去附加相应的义务以及法律责任。我国公司法第二一条划定，实际节制人不患上运用其联络瓜葛瓜葛侵害公司利益。背抗划定，给公司造成损失的，应该承担赔偿责任。 证券法第二六条划定，发行人背法发行证券的，发行人的控股股东、实际节制人有毛病的，应该与发行人承担连带责任。第六九条划定，发行人、上市公司对于证券的发行有虚假记载、误导性陈说或者者重大漏掉，致使投资者在证券交易中遭遇损失的，发行人、上市公司的控股股东、实际节制人有毛病的，应该与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。 上市公司章程指引第三九条 第二款划定：“公司控股股东及实际节制人对于公司以及公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权力，控股股东不患上运用利润分配、资产重组、对于外投资、资金占用、借款担保等方式侵害公司以及社会公众股股东的正当权益，不患上运用其节制地位侵害公司以及社会公众股股东的利益。 ” 24 / 46二.节制权主体不同 公司法定节制权的主体拥有特定性以及明确性。依照公司法的划定，公司章程的制订、重大决议规划以及选举治理者的权利依法由股东会行使，经营治理权则由董事会以及经理行使，对于公司经营行径的监视则由监事或者监理会行使。法律已经经对于公司的机关入行了预先的权利分配，于是，公司法定节制权可以通过公司机关的性质以及经营者的身份认知。但是，公司的实际节制权事前是不存在的，它存在于对于公司节制的事实中，通常公司的实际节制人在节制公司的活动中其实不出头具名或者走出前台，而是隐躲于幕后行使操作权。由于实际节制瓜葛发生的基础拥有多样性以及繁杂性，不仅股东、董事、经理等公司内部成员可能成为实际节制人，而且，外部债权人、专利许可人、特许经营权许可人等等，均有可能成为实际节制人。不同国家在立法上对于实际节制人规模的界定宽窄不 1，我国现行公司法将股东排除了于实际节制人之外，采取狭义实际节制人的概念；而在美国判例法中，任何事实具备公司实际节制权的人，都可能在个案中被肯定为实际节制人，采取的是广义的实际节制人概念。25 / 46此外，实际节制人当然与公司之间存在实际节制与被节制瓜葛，然而，实际节制人与被节制公司之间却不存在法律认可的权利与听从瓜葛。除了非像德国股份公司法那样，在契约型康采恩中通过治理合同构成的公司之间的节制与听从瓜葛，法律也承认节制公司对于从属公司享有正当的节制权。 三.节制权表现形势不同 公司法定节制权首先是请求被节制对于象做出或者不做出某种行径的可能性；其次，它在公司实际运行进程中存在由可能性向现实性转化题目。但是，实际节制权历来就是 1 种现实的权利，没有构成对于公司节制的事实，象征着无权利。此外，公司法定形态的节制权作为权利的1 种类型，拥有权利的共有属性、利他性，不论是股东会、董事、董事会或者经理行使权利都不是为了实现自己的利益，而是为了实现公司利益或者公司整个利益相干人的利益，于是，公司法定节制权拥有共益性。而实际节制权却不拥有共益性，大凡实际节制人之所以节制公司就是为了实现自己利益，因此实际节制权拥有私益性。正因为如此，在公司存在的现实经济生活中才发生了实际节制人运用在公司中的节制地位，通过联络瓜葛交易挪用、强占、掏空26 / 46公司财产，损害公司、股东以及债权人正当权益的种种不法行径。 四.节制权配置路径以及边界不同 法定节制权必须依法配置，于是，它有清楚的权利配置路径以及边界，股东会行使公司重大决议规划权，大股东必须通过股东会依照资本多数决原则行使表决权才能正当地影响以及抉择公司的重大决议规划；股东会或者大股东不患上在股东会的会议程序之外，超越股东会的职权规模插手公司的详细经营事务；董事会以及经营者行使公司的经营治理权，不患上抉择股东会职权规模内的事项。而公司的实际节制权则打破了公司法权利配置的规模以及界线，仰仗其对于公司的实际影响力节制公司的重大决议规划以及经营治理事务，其权利无边无涯，其对于公司事务的介入行径无孔不进。表现为节制股东、实际节制人越权节制、操作、干涉干与公司的经营活动；经营者节制、操作以及接替股东会行使公司的重大决议规划权。于是，实际节制权对于公司的操控拥有任意性，其权利大小及运动路径无规律可循，1 切以实际节制人本身利益的实现为转移。 27 / 46五.节制权所受的束缚不同 法定节制权享有者行使公司的重大决议规划、治理以及节制公司经营事务的同时，还必须依法承担义务以及相应的法律责任，它必须受法律瓜葛的制约。公司法定节制权作为权利的类型，依权利的本色属性而言，权利与义务 1 体，它既是经营者的权利，同时又是其责任以及义务，放弃权利就是废弃职责，须承担相应的法律责任。而实际节制权其实不附带任何义务以及责任。实际节制人对于公司的节制由于没有纳进法律认可的公司节制法律瓜葛的范畴，除了了受公司内部实际对于比力量的束缚外，去去难以对于实在施有效的法律束缚。即便是公司法对于其划定了例外的法律规范，也很难真正追究其背法节制公司行径的法律责任。由于公司的实际节制人与公司之间通常不存在公司法预定的节制权、义务以及责任这 1 法律瓜葛，它只是存在于对于公司节制的事实当中。于是，要追究实际节制人因节制公司行径给公司、小股东以及债权人造成损失的侵权责任，就必须在个案中证实实际节制人在背法事件中节制公司入行背法活动的事实存在。但是，由于实际节制人通常暗中对于公司实行操作，并且实际节制权发生的基础瓜葛以及违景极其繁杂，又因存在信息分歧过错称的情景，让身处外公司经营活动之外的小股东以及公司债28 / 46权人证实实际节制人对于公司实行了背法节制，和他们所受的损失与实际节制人的不当或者背法节制之间存在因果瓜葛，决非易事。现实生活中，外界去去不晓患上公司是否是有实际节制人，谁是实际节制人。 3、 实际节制权对于公司管理的影响 实际节制权对于公司管理的正面影响 在前面所述中，论者曾经经提到，公司实际节制权是公司法定权利配置与公司现实需要在客观上存在着没法完整完美无缺地吻合在 1 起的必定产物。这是因为公司法作为成文法，为了追究对于各类公司发生普遍的法律束缚力。它必须对于公司运行中纷纷繁杂的活动环节以及行径表现，由特殊性概括、抽象出 1 般的典型化类型，然后将这些 1 般典型行径作为法律规制的对于象，使之上升为法律规范，将其制度化。成文法规范的法典化是树立在理性主义哲学的基础之上，它是由法律概念、原则、规范以及制度所构成的有机体系。世界各国的公司立法几近都是以大型上市公司公司行径模式以及权利构造作为 1 般典型，树立其制度体系。只有社会现实生活有特殊需要时，才对29 / 46于公司个别的特殊情景作出例外的尤为划定。由于这类特殊划定，去去会打破公司立法原本的理论体系，造成法律规范之间分歧乎逻辑。于是，理性格势主义立法者去去会对于在原有法律体系中作出尤为划定，持谨慎以及禁忌的立场。公司法从 1 般意义上树立公司管理的权利结构并以此为基础对于公司入行节制权配置，去去会与现实中特定的公司，特别是众多的中小公司对于节制权配置的实际需求，出现某种不相适应的情景。在不背违公司法的强迫性划定，不侵害公司、股东以及债权人利益的前提下，这类不适应所留下的权利空间，假设由实际节制权加以弥补也许会使公司运行更为相符现实社会经济的需要，更为有效。实际节制权对于公司管理发生正面影响可能有下列情景：某小股东通过征集代办代理表决权或者与其他小股东达成表决权协定取患上能够实际影响股东会决议的多数表决权，向经营者发难，将不能入步公司经营效益的经营者赶下台，改组公司董事会，以入步公司的经营效益。我国为数众多的有限责任公司包孕 1 些范围较小的股份有限公司，当然设有“3 机关”的组织机构，然而由于其股东会与董事会的成员几近重合乃至完整重合。于是，属于股东会抉择的事项去去抉择于董事会会议之上。表面上望权利配置属于“董事会中央主义” ，实际上股东特别是大股东行使着公司的经营治理权。由于所有的股东都是董事会成员，于是，30 / 46在董事层面存在着制衡与监视，通常董事会不会出现侵害股东利益的情况。这类萦绕着实际节制权构成的经营治理体系体例，比严格依照“3 机关”的架构入行权利配置的体系体例，不仅成本低，而效率高。这类实际节制权的配置，假设不会因产生损害小股东以及其他利益相干人的权益，并且没有纠纷诉至法院，法律不会主动加以干涉干与。契约式公司集团根据治理协定以及利润转移协定发生的节制权，既有助于集团内的核心节制力，保证公司集团总体经营战略的实现，又有益于入步子公司的竞争能力以及抗风险能力。对于此类公司集团， 德国股份公司法1 方面划定节制企业有权依契约指挥、安排从属公司的经营治理，从属公司的董事会有听从节制企业指挥的义务。节制企业乃至可下列达当然无益于从属公司，然而却有益于节制企业以及其他成员公司利益的指令；另 1 方面又划定了 1 系列节制企业的义务以及对于从属公司外部股东的保障措施。订立租赁经营协定、拜托经营协定以及托管经营协定等，依据此类协定 1 个人或者 1 个公司具备另 1 个公司的重大决议规划权以及经营治理权。这种协定是公司自主选择经营方式的体现，特别是对于经营业绩差或者陷进经营财务危机的公司来说，将公司的经营治理权让渡给其别人或者其他公司经营，也许是 1 条较好的前途。 31 / 46实际节制权对于公司管理的负面影响 公司实际节制权不拥有法定权利的共益性以及利他性，它在本色上拥有私益性。这必定表现为公司的实际节制人为了 1 己私利，置公司法的制止性划定于不顾，通过对于公司实际节制践踏公司的管理制度，损害公司及利益相干者的正当权益。于是，公司实际节制权负面影响遥弘遥于其正面影响。 一.毁坏公司法预设的权利配置结构，造成公司管理机制扭曲以及异化 公司实际节制权去去导致公司法的权利配置结构扭转，并对于公司法培养以及极力提倡的公司管理功能以及机制发生不良的影响。非但缺少法律根据的实际节制权可能对于公司法关于公司管理机制的支配发生这类不良影响，即便是依据协定生产的公司实际节制权，也概莫能外。公司实际节制者对于公司实行的不当或者背法、背规节制以及操作行径，要么使公司法关于股东会行使重大决议规划节制权，董事会以及经理行使经营节制权，监事会行使监视节制权的权利配置结构产生扭曲，演变成实际节制人的32 / 46独裁统治。民主讨论、集体决议规划成为实际节制人的 1言堂，个人说了算，公司分权制衡机制丧失殆绝；要么使具备法定节制权的公司机关的节制权被截留、取代以及剥夺，法律所赋与公司各机关的节制以及治理公司的功能以及机制陷于瘫痪，既不能正常地行使权利也不能施行相应的义务以及承担责任。大股东在股东会之外对于公司经营活动行使节制权，藏躲于公司违后操控董事或者经理的行径，乃至直接行使经营治理权，成为事实董事或者经理，使真实的经营者成为傀儡或者木偶；而那些本身担负着董事或者经理的大股东，假设角色严峻错位，就会不为公司的总体利益或者整个股东的利益施行信义义务，而是同心居心 1 意为自己谋取私利。经营者或者大股东为获取股东南大学会的决议规划节制权，将表决权拜托代办代理发铺为表决权的征集，致使代办代理权的属性产生了根本性的变化。表现为授权拜托从主动状况走向了被动状况，原先处于拜托人地位的股东竟然处于“从属”的地位，股东作为拜托人的主动性完整转让给了征集人。也就是说，主体性权力被完整“客体化”了，成为可认为其别人“征集的对于象” 。二六这类“本末倒置”的变化，实质上属于股权的异化现象。这类表决权的异化入 1 步发铺为节制权的异化。 33 / 46在经营者运用表决权分离工具节制、操作股东南大学会的情景下，股东南大学会会议只不外是其节制以及行使公司重大决议规划权正当化的形势以及工具，结果是公司划定节制权产生异化，节制者反而让被节制者节制。公司法预定的节制权自上而下分层配置的路径，即由股东会董事会经理的权利运动方向，产生了逆转，节制权运动的方向蜕变成：经理董事会股东南大学会。公司权利配置之所以出现这类事与愿背的局面，是因为经营者应用表决权分离工具致使资本多数决原则被滥用，除了了流于形势上的资本多数决外，公司法原本意义上的“资本多数决”已经经扭曲为“个别经营者决” 。 由于公司经营者对于公司不当以及背法节制致使以坦然公司为首的 1 大批大型企业经营失败，美国学者对于这些公司的倒闭总结回纳了 10 大原由，其中首要原由之 1就是：“董事会功能变态，企业完整失往了监视，这 1 公司管理题目已经经沾染给全球的企业了。 ”二七由此，即使是监事会以及独立董事占尽对于多数的董事会也没法处于独立地位对于履行董事以及经理实行监视，仍旧是实际节制人对于公司不当以及背法节制的必定结果。 二.侵略公司、股东以及公司债权人的正当权益 34 / 46由于公司实际节制权拥有益己性，所以实际节制人对于公司的操控，不可防止会出现实际节制人运用对于公司节制地位强占公司利益的现象。有钻研表明，墨西哥的节制股东从所节制的公司牟取的私利大约占公司价值的五 0%.针对于东亚八国公司的实证钻研表明，当节制权与现金流量权二八偏离愈大时，控股股东强占小股东财富之偏向愈强。在我国上市公司中，实际节制人对于公司、中小股东以及债权人利益损害尤其严峻，堪称劣迹斑斑，罄竹难书。一九九五年，原武汉长江动力集团公司董事长兼总经理于志安忽然失落，事后人们发现所谓的长江动力集团已经经负债八 000 万元，而于志安本人却在菲律宾以个人名义注册了 1 家电力公司，该公司注册资本达五 000 万美元，年收进达一 000 万美元，长江动力集团的大部门资产被其“正当地”转移了！二九于志安之所以能够胜利地转移长江动力集团公司的巨额财产，是因为在国有股东主体缺位的情况下，于志安集董事长兼总经理于 1 身，并依托他多年把握公司经营治理权所建立的势力巨子，使他成为了公司名副实在的实际节制人。从二 000 年起， “郑百文” 、“猴王” 、 “39 医药” 、 “亿安科技” 、 “银广夏” 、 “东海股份” 、“莲花味精” 、 “德龙”以及“科龙”等等，实际节制人导演了 1 系列上市公司的丑剧。二 00 二年四月，沪深两市七35 / 46一家上市公司公告被实际节制人及联络瓜葛方占用资金情况的统计表明，实际节制人及联络瓜葛方占用上市公司资金共计二九 0.四亿元，均匀占用资金高达四.0 九亿元，其中有两家上市公司应收联络瓜葛欠款超过一 0 亿元。三 0良多上市公司被控股股东、实际节制人当做摇钱树，运用各种手腕吞并上市公司的资产，乃至将其掏空。相似的现象在我国台湾一样存在。例如，台湾力霸集团上市公司节制权及现金流量权偏差程度为二一.0 九%，该集团曾经产生掏空集团资产近六 00 亿新台币的丑闻。三一 4、公司实际节制权的法律导向 “如法律在书面上的操纵与现实生活中的操纵不 1致，那么法治就会大打折扣。假设制订法以及现实法很少或者没有类似的地方，则法治不复存在。如现实法与制订法不 1 致，则普遍性、明确性、可预见性、合理奉告及公众可通晓性就患上做出牺牲。 ”三二公司实际节制权与公司法定节制的不 1 致，必定导致公司法对于公司组织以及运行的调剂出现偏差，于是，公司法对于公司实际节制权的规制，必须趋利避害。在法律许可的空间答应实际节制权对于法定权利的配置起增补作用；而对于实际节制权的36 / 46滥实施径则必须加以监视以及制约。 合理配置公司的法权形态抑制事实权利 公司在实际运行进程中，公司的决议规划节制权以及经营节制权之所以会被不享有法定权利的实际节制人把握，去去是因为公司法、公司章程或者与公司有关的协定对于公司法定权利在初始分配或者再分配进程中，作出了不合理的分配所直接造成的恶果。于是，必须合理地配置公司的法权形态，才能抑制公司经营者、节制股东或者实际节制人行使实际权利，侵害公司及其利益相干人利益的滥权行径。 踊跃行使公司中的法权架空事实权利 睡眠状况的权力与权利不仅没故意义，反而会造成社会资源的展张。它与其说是 1 种权力或者权利还不如说是 1 种负担，就权利具备者而言，他消极地不作为可能会导致责任的承担。更值患上留神的是，法权享有者的缺位去去会引来事实权利弥补空缺，鸠占鹊巢。在公司的实际运行进程中，实际节制人接替公司法权享有者行使公司实际节制权的现象 10 分突出。在公众公司中，为数众多的小37 / 46股东将眼光投向股市，其实不行使表决权或者不切身介进股东会的决议规划，小股东对于其权力的理性寒漠，致使股东会的决议规划，要么被持有股份然而还没有到达控股数额的大股东所实际节制；要么董事或者经理通过表决权的征集获很多数表决权，从而成为实际决议规划人。当公司存在挂名董事或者花瓶董事时，节制股东或者实际节制人就会替代其职位成为事实上的董事，事实上把握着公司的经营治