管辖异议裁定能不能再审法律分析.doc

管辖权异议裁定生效后能否进入审判监督程序1982年我国的民事诉讼法（试行）没有规定当事人可对管辖权提出异议，在其后的“判决和裁定”一节内容中也没有出现“管辖权异议裁定”这样一种类型。而后，1991年正式的民事诉讼法补足以上内容，在第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”民事诉讼法还认为对管辖权异议作出的裁定，当事人可以提出上诉（第140条）。然而，如果上诉后所得的裁决仍然不使当事人满意，这个裁定能否申请再审？或者法院在作出这个裁定后发现有错误能否对它主动提起再审？或者检察院能否针对这个裁定提出抗诉？依目前法律所作的规定来说，却还有可以研究的地方。一件拖延于法院的案例遇到的正是这个难题，颇值得立法界、理论界和司法实务界关注。一、A公司与B公司的合同纠纷诉讼（一）基本事实本案原告A公司，以追偿工程进度款为由，诉本案被告B公司于甲市乙区人民法院。本案属于合同纠纷，双方签订合同名称为净化空调系统工程合同书，案由初定为加工合同纠纷。B公司在答辩期内提出管辖权异议，认为本案管辖错误，应由B公司所在地丙市丁区人民法院管辖。甲市乙区人民法院经审查认为异议不成立，作出民事裁定，驳回被告异议。B公司（上诉人）不服甲市乙区法院民事裁定，向甲市中级人民法院提出上诉，认为本案的案由应为工程安装调试纠纷，安装场所在丙市丁区，故合同的履行地在上诉人所在地丙市丁区。甲市中级人民法院于2003年2月作出裁定认为：“合同约定承建方A公司就委托方B公司生产车间的净化及舒适性空调系统工程设备进行加工、安装、调试，合同标的等等，均属于施工合同的内容，合同应定性为建设工程合同。建设工程的地点在丙市的丁区，丙市丁区人民法院作为本案合同履行地及被告住所地法院对本案具有管辖权。”裁定撤销人民法院民事裁定书，本案移送丙丁区人民法院处理。被上诉人A公司不服甲市中级人民法院民事裁定书，向市中级人民法院提出再审申请，案件滞留于市中级人民法院。后经B公司向丙市高级人民法院申诉，2003年4月丙市高级人民法院致函原审法院所属高级法院，认为本案为建设施工合同纠纷，属丙市丁区人民法院管辖。处理意见为：1、根据民诉法关于“对生效裁定提出再审不停止执行”的规定，甲中院即使对该案的管辖权问题进行再审，应当依据生效的裁定书，将案件进行移送到重市丁区人民法院；2、根据民诉法关于“如果案件移送错误，不得再行移送，应由上级法院指定法院审理”的立法精神，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，甲中院不应对该案的管辖权裁定进行再审。应由双方当事人共同上级人民法院指定法院审理，即应由最高人民法院来指定法院对该案进行审理。（二）民诉法规定从民诉法角度来看，本案在实体法上的争议，即合同纠纷是属加工合同纠纷还是建设合同纠纷，可以从讨论范围内剥离出来，而仅关注诉讼法上的问题：对于管辖权异裁定生效后，当事人能不能申请再审，法院能不能依审判监督程序进行审理，人民检察院能不能提起抗诉？民诉法的规定似乎并未对此问题作出明确答复，民诉法177条规定，法院发现判决和裁定确有错误便可再审，似有理由认为，所有裁定，只要有误即可再审，管辖权异议的裁定亦不例外。民诉法178、179条中规定，当事人申请再审，符合规定情形者，应当再审。此处也未排除管辖权异议的裁定。另据185条所述，检察院对有错误的裁判也有权抗诉，其理由与当事人申请再审的理由如出一辙。引上述法条而论，管辖权异议的终审裁定应当可以适用审判监督程序再审。如果这样理解这些规定是正确的，那么，还有一条司法解释或者又会引起问题的思考，1992年“最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”中208条只规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”。为何作出这么一条规定？若这条规定存在，是否暗指已经排除当事人对管辖权异议终审裁定申请再审的权利？二、事裁定的特性民事裁定专用于处理诉讼中各类程序性事项，为保证诉讼程序正常进行而不至被拖延，我国民诉法规定处理程序事项的裁定皆由法院依职权作出，相对判决而言，当事人对裁定表示异议的效力则相对弱化。因为若在诉讼中任由当事人对裁定无休止地提出不服，则本诉无法顺利进行，并且也与诉讼效率原则背道而驰。对程序问题作出判断的权力授于法院，目的是维护程序正常进行，而使当事人在程序问题上的分歧不至于危及诉讼的效率与稳定。这并不违背公正原则，程序的公正性应表现在给双方当事人于同等的机会，提出管辖权异议以及对此裁定提出上诉的权利诉讼双方都拥有，那么程序就符合公正的要求。对管辖权异议裁定就是如此，它由法院依职权审查后作出，不经当事人辩论而为之，与那些经过辩论而后作出的有关实体事项的判决当然不同，它更尊重的是法院的权威，因此即使是法院本身或者检察院认为应当再审也是不合适的。上述理由在本案丙市高级人民法院致原审法院所在省高级人民法院函中得到了体现，它认为依据民诉法“移送错误不得再自行移送”的立法精神，为“提高诉讼效率，减少诉讼成本”，甲中院不应对其裁定进行再审，而应由最高人民法院指定管辖。此处“立法精神”四字用得有深意，民诉法原文的规定是：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”（民诉法第36条）丙高院认为，本案中虽然是被上诉人A公司而不是被移送法院认为案件移送的裁定是错误的，但也符合了立法者制定这条规定的指导精神，因此也应由最高人民法院指定管辖。这样理解的正确性虽有可以讨论之处，但若要问为何宁愿让上级法院指定而不让作出裁定的法院用再审程序纠正，其隐含的意思却无疑是为了坚持法院对管辖权异议所作裁定的权威性，以及为了“提高诉讼效率，减少诉讼成本”。丙高院在这一点上所持的态度，确实值得赞同。为说明这种裁定的强职权性，可以参见德国对管辖异议问题的严格限制。德国民事诉讼法第281第2项有规定，“关于法院管辖的申请和说明可以向书记官为之，裁判可以不经言词辩论为之，对此项裁定不得声明不服”。不得声明不服的意思就是不能提出抗告。在德国民诉法中，抗告是指“当事人对程序性事项的裁定，在法有明文规定的情况下，或者对于不经言词辩论而驳回有关程序的申请的裁判不服而为的上诉行为”（德国民诉法567条1项），也即是说，在诉讼中，对于诉讼程序性事项作出的裁定，只有抗告这一条救济的途径，而对管辖权异议的裁定又恰好不能提出抗告，故可推知在德国，若对法院管辖作出裁定，其效力至整个诉讼终结都已固定。当然，在判决作出之后，德国法也并非完全截断了对管辖错误的救济途径，其民诉法551条规定的上告理由含有“法院对其管辖或管辖权错误辨别不当”的情况，但是，上诉审的进行是在审判结束后，而不是在实体判决未做出之前，这说明在诉讼终结前还是不能因为不服管辖权裁定而提出上诉；而且，不论是控诉审（初阶上诉审）还是上告审（第二次上诉审）所审查的对象都是案件的实体判决，管辖的错误只是作为一个上诉的理由，而不是对管辖权异议的裁定本身进行上诉审。在德国，再审的对象同样是终局的裁判，其民诉法578条第一项规定，“对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序，可以依取消之诉或回复原状之诉，进行再审”。管辖权异议的裁定不是终局的裁定，它的作出不标志着诉讼程序的终结，所以对它不能单独进行再审。就是对终局判决的再审，德国民诉法的规定的情形也仅有法院组建不合法、法官不合法、应回避而未回避、代理不合法几种（第579条），管辖权的错误不能作为再审的理由。三、管辖权异议的裁定与不予受理、驳回起诉的裁定的区别民事裁定用于处理诉讼中各程序性事项，在程序事项确定后，一般会继而作出一个对实体请求的判决。管辖权异议的裁定就是这样，它先对法院管辖权的有无作出的一个判断，法院根据这个判断在有管辖权的法院对案件继续审理，直到作出实体判决，案件才告终结。但不予受理、驳回起诉的裁定却例外，作出这两种裁定即说明实体权利被程序瑕疵所截断而不可实现，随之案件不进入审理而告终结。这两种裁定生效后，当事人通过本诉讼追求实体权利或利益的可能性已经被消除，所以在裁定确有错误情况下，就应该赋予当事人最后一条救济途径，所以最高法院“意见”208条规定，对于不予受理、驳回起诉的生效裁定当事人可以申请再审。而包括管辖权异议在内的其他种类裁定生效后，尽管当事人可能因不服而申诉，却并不影响人民法院的继续审理，产生对实体性问题的判决。可以认为，这些裁定的后果，已经包含于结案的判决中，当事人对裁定不服，只能作为对判决不服而申请再审的一个原因。依我国民诉法规定，裁定和判决是分开的，管辖权异议的裁定不作为判决书中的一部分，它不同于实体判决之处，在于它对当事人的实体权利或利益并无实质上的确定力，所以也没有必要单独对它进行再审。再审程序是为“兼顾诉讼法上的和平的维持与实体正义的实现这两种不同要求”而设立的，启动再审程序时必须先考虑这两种不同要求的平衡，非有重大错误，则不应牺牲“诉讼法上的和平”，更何况纠正管辖错误与实现实体正义间其实并无必然联系。姑且不论如我国民事诉讼中的裁定“不在判决中出现，也没有实质上确定力”的情况下，管辖权异议的终审裁定不允许再审，即便如法国民诉法的规定，对管辖权争议的判断“应在判决书主文中出现，并具有既判力”的情况下，对就管辖权争议所作出的判决也不允许单独再审。在法国，当事人对管辖问题的争议，视为本诉中的附带诉讼之一，称为“管辖权抗辩之诉”。对于管辖权抗辩之诉，法院若认为自己有管辖权，可以于一个判决中，宣告其有管辖权，并对争议的实体做出裁判，但二者应分立于判决书的主文中；若法院未对争议实体做出裁判宣言，法官也应在分开的主文中对管辖权及其所依赖的实体问题做出裁判决定（法国民诉法77条）。上述判决中，在法官宣告其有管辖权并对争议实体做出裁判的情形下，该作出之判决仅能经上诉途径攻击之，在该项判决整体允许上诉时，对其整体提起上诉，或者在就争议实体做出的裁判属于一审终审的裁判决定时，仅就管辖权事由提出上诉（法国民诉法78条）。由上述规定可知，对管辖异议的判决，是与本案的争议实体的判决作为联系的整体而看待的，一般而言是与争议实体的判决一起提出上诉，即使有着单独上诉的情形，其后果也是谋求撤销原判决。又从其民诉法595条所规定的再审理由来看，再审申请仅能以欺诈、伪证等有限情况为前提而提出，且申请人应说明其未能在裁判决定生效前提出援用此情况的理由，根据上述规定可知，对于管辖争议之判决，上诉后便已穷尽其救济途径。四、裁定的效力与审判监督程序在一审程序当中，一旦有当事人提出对管辖权的异议，就会立即造成诉讼程序暂时停顿的效果，法院对异议作出审查作出裁定后，程序才能继续进行，如果任何一方当事人对这个裁定不服而上诉，诉讼程序停顿的效果就要延续到上诉审法院对它作出终审裁定为止。因为对裁定或判决的上诉审是法定的正常审级，上诉的对象是尚未生效的裁判，所以它不具有执行的效力；而再审程序却属于非常救济程序，所有进行再审程序的裁定或判决都是已生效的，再审的进行不对已生效裁判的执行效力发生影响。正是因为这个原因，在A公司诉B公司一案中，丙市高级人民法院关于本案致原审法院所在省高级人民法院函中，提出了第一条处理意见：“根据民诉法关于对生效裁定提出再审不停止执行的规定，甲中院即使对该案的管辖权问题进行再审，也应当依据生效的裁定书，将案件进行移送到重市丁区人民法院”。它的依据是民诉法第178条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。在这条的规定下，假设当事人能对管辖权异议的生效裁定申请再审，就会造成逻辑上的混乱和正在进行诉讼的不效率：管辖权异议裁定生效时，诉讼就已经系属，案件转入对争议实体问题的审理，当事人申请对裁定进行再审，正在进行的审理却不因之而停顿，若再审结果恰恰否定了管辖权异议终审裁定的结果，则已经进行一段或进行完毕的实体审理又有何意义？若再假设民诉法有明确规定，当事人提出对管辖权异议再审申请时，审判程序也应暂时停顿，则应注意，此时再审的审查对象已被置换为未生效的裁定，从而失去再审的事后纠错性质而演变成为一般三审程序。根据最高法院“意见”第199、200条的意思，法院主动发动再审的，应当先裁定中止原判决、裁定的执行。从这里似乎可以说如果是这种情况就可以避免上面提到的两难局面：法院裁定中止原裁判的执行，既没有否定原裁判的效力，又可以阻止程序的继续进行。但是，对管辖权异议生效裁定的实际操作中却不可能出现这种情况。首先，法院是通过什么途径主动认识到这个生效裁定是错误的？无疑它是是在以后的审理过程中发现的，也许是在进行实体审理之时，也许在案件实体判决已经作出之后。前一种情况下，按照本文第二部分的观点，正确的做法是让上级法院指定管辖，后一种情况下，按照本文第三部分的观点，发动再审的对象就应该是实体判决，裁定有错误只能作为原因。其次，在当事人没有提出不服的情况下，法院贸然发动对裁定的再审，停止程序的运行是否具有合理性？检察院对管辖权异议生效裁定提起抗诉存在的问题也一样，抗诉提出时程序已经在向前运行，检察院既使认为作出的裁定符合抗诉事由，也只能以此为原因对最后的实体判决提出抗诉。再审的法定事由在我国民诉法中的规定非常宽泛，法院对于发生法律效力的判决，只要认为确有错误，便可再审（177条）。当事人再审申请及检察院抗诉的理由虽有限制，但也是属于大而化之，证据不足、违反程序、适用法律错误等，都能作为可以再审之理由。如上文所述，再审是对已生效的裁决而作出的纠正程序，为了维持程序的安定性与司法的权威，再审范围不宜过于宽泛，法律规定得也不宜过于抽象。德国，法国和日本对再审的事由限制都非常严格，前两个国家的情况在上面的部分已经提及，此处再说说日本，日本民诉法338条规定再审事由，大致分为三类，一是诉讼程序存有重大瑕疵，二是诉讼材料存有重大瑕疵，三是司法制度上不能认同其判决的存在。此三类分为十种具体情形，再加上两条限制性理由。这个规定严格限制了再审范围，消除再审提起的任意性。从它们的法条而言，以管辖错误为由最多只能达到第二次上诉审，而无法进得再审。五、结论上述三个方面的理由，已经说明从管辖权异议裁定效力和再审程序的性质来考虑，管辖权异议的裁定是不适用再审程序的，不仅当事人申请再审不可接受，法院自己也不可主动提出再审，当然检察院也不得对此提出抗诉。审判机关和当事人作为诉讼主体，二者在诉讼中都要为一定的诉讼行为，但两种诉讼行为的法理基础不同。当事人的诉讼行为依诉讼权利而产生，根源于诉权，须合乎诉讼法规定的要件并造成诉讼法规定的效果。就管辖异议裁定的再审而言，固然不禁止当事人对再审的申请，但因诉讼法对此并无明确规定，所以属诉讼法外的行为，不能产生诉讼法规定的再审效果。而审判机关的诉讼行为是行使国家司法权的职务行为，因为诉讼法为公法，法院职权都是因公法的授权而拥有，法无明文则法院不得为之。如我国民诉法177条所规定，法院可以对确有错误之判决、裁定提起再审，但再审之诉是对已经发生效力之终局裁判而言，并非指对作为终局裁判前提的程序性裁定本身而进行的。检察院不能抗诉也是这个理由，虽然因为诉讼法对再审抗诉理由规定的抽象性，使它本不禁止检察院以管辖权错误为原因而对生效的终局判决提出抗诉，但对管辖权异议的裁定本身检察院是无权提出抗诉的。一些诉讼法无明确规定的问题，有时确实难于判断哪种是正确的处理方法，那么这时除了考虑诉讼法的规定的内在逻辑关系以及条文之间起承转合所表达的意思之外，还要认识到诉讼法是公法，所以在无法推断诉讼法的态度时一般应作限制性的解释，即诉讼法中没有明确规定可为的行为就不能产生诉讼法上的效力。对管辖权异议裁定提出的抗诉应否受理一、管辖权及管辖权异议裁定依民事诉讼法的规定，诉讼管辖是指确定上下级法院之间和同级的不同法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。这种分工，决定了在法院系统内部由不同的法院受理不同的案件。就地域管辖而言，管辖权不过是不同法院分别实现审判权之分工权。按照我国宪法体制，除专门法院外，地方法院依行政区域设立。司法区与行政区相一致，一定行政区域内发生的各类案件由设置于该行政区域内的法院管辖。一方面，这是中国的历史传统影响所致，自古以来莫不如是；另一方面，中国是单一制国家，除特别行政区外，只有一套法院系统，实行统一的制定法。我国民事诉讼法确定的地域管辖依据也是根据行政区域确定。民事诉讼法第三十八条规定，当事人对受理案件的人民法院的管辖权有异议的，可以在规定的期间内提出异议。人民法院经审查，认为异议成立的，应当裁定将案件移送有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。根据这一规定，管辖权异议裁定包括两种：一是移送案件的裁定，二是驳回异议的裁定。从理论上看，管辖权异议既涉及级别管辖，也涉及地域管辖。本文只讨论针对地域管辖提出的异议。二、对管辖权异议裁定的监督基于以下理由，对管辖权有异议裁定的监督应当坚持有限性原则：其一，对管辖权异议的裁判主要在于事实认定而不存在法律适用的障碍。民事诉讼法设立有关管辖异议制度的目的在于避免原告挑选对自己有利而又不具有管辖权的法院起诉，造成对被告不利的后果。要避免此种情形的发生，主要在于对案件相关事实的认定。因为民事诉讼法及最高人民法院制定的相关司法解释对地域管辖问题的规定和解释还是很清楚的，一、二审法院在管辖异议案件中几乎不存在适用法律的疑难与困惑。近年来，下级法院极少单纯就地域管辖问题向最高人民法院提出适用法律问题的请示。其二，民事诉讼法赋予当事人对管辖权异议裁定的上诉权是因为该种裁定影响其他法院的管辖权。民事诉讼法第一百四十条规定，当事人对不予受理、驳回起诉和对管辖权有异议的裁定可以提出上诉。不过，仔细分析就很容易发现，这三种裁定对当事人的影响并不完全相同。其中，不予受理和驳回起诉裁定虽然也是处理程序性事项但直接影响当事人的诉权行使，关系到当事人能否受到司法权保护。对管辖权有异议的裁定，无论是驳回当事人的异议还是支持当事人的异议，都不影响当事人诉权的行使，更不影响当事人是否受司法权保护问题，只是这种裁定的结果影响到其他法院审判权的行使，因而民事诉讼法也赋予二审法院监督权，要求人民法院在作出此种裁定时应当非常慎重。仅从对当事人的影响而言，对管辖权有异议的裁定远不及中止诉讼、终结执行、不予执行仲裁裁决等裁定对当事人的影响大。基于以上分析，由二审法院通过第二审程序监督一审法院依法作出对管辖权有异议的裁定即可，不必启动审判监督程序。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第208条规定，“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”。此条规定暗含之义表明，当事人不可以就其他裁定向人民法院申请再审，当然包括对管辖权有异议的裁定。三、对管辖权有异议的裁定应否被抗诉民事诉讼法第一百八十五条规定，人民检察院对人民法院作出的生效判决、裁定具备法定事由应当提出抗诉。该条主要是规定了检察院提出抗诉的条件和程序，而未明确检察院提出抗诉的范围。不能仅根据该条的规定，认为凡是法院作出的生效裁判，只要具备该条规定的事由之一的，检察院就可以提出抗诉。例如，离婚判决因其性质决定了一经生效就不得再审，也不得抗诉。又如，许多程序性裁定一经生效也不应当抗诉。例如，诉前保全裁定如果因抗诉而启动再审程序必然使保全措施变得毫无意义。2004年最高人民法院向上海市高级人民法院发出了（2004）民立他字第46号函。该函认为，检察院对法院作出的“民事案件管辖异议裁定提起抗诉于法无据”，同意上海高院不受理检察院对管辖权有异议的裁定提起抗诉的意见。虽然此函不是最高人民法院作出的正式司法解释，但仍然清楚表明了最高人民法院对该问题的态度。笔者认为，该复函内含以下精神：首先，如前所述，地域管辖制度仅是不同地区的法院受理第一审民事案件的分工，并不影响当事人的民事权利和诉讼权利。二是再审对管辖权有异议的裁定，更多的情况下徒添当事人不必要的负担。司法实践中，一些负有义务的当事人利用提管辖异议的机会拖延诉讼的事例并不少见。三是极大降低了案件的审判效率。如果对这种裁定再审，案件的实体审理必须停止。同时，既然对管辖权异议的裁定可以再审，那么对再审裁定仍然可以再审。总之，如果对管辖权异议裁定再审，不仅损害当事人的合法权益，而且浪费国家有限的司法资源。或许有人认为，在现行司法环境不是特别理想的情况下，通过抗诉可以有效避免地方保护主义对裁判行为的不当影响。从司法实践看，不少当事人之所以提出管辖异议就是认为受理法院存在地方保护主义倾向，可能会对自己的合法权益造成负面影响。甚至一些提出抗诉的检察机关也持有同样的观点。然而，这样的担心虽在一定程度上可以理解，但难以让人信服。首先，案件尚未进入实体审理，如何判断受理案件的法院存在地方保护主义倾向呢？其次，现行民事诉讼法规定的上诉审和再审制度就是为了防范法院可能出现的差错而设立的，当事人完全可以依法行使自己的诉讼权利以达到维护自己民事权利的目的。最后，更为重要的是，再审并不能够避免地方保护主义对裁判行为的不当影响。如果被告担心原告起诉的法院有地方保护主义影响，那么原告就不会有同样的担心吗？四、涉外民事诉讼中管辖权异议问题民事诉讼法第三十八条规定适用于涉外民事诉讼。然而该条规定：当事人异议成立的，受诉法院应当将案件移送给有管辖权的人民法院。在涉外民事诉讼中，当事人提出的管辖权异议成立时，表明人民法院不应当行使管辖权。此时，有管辖权的法院应当是人民法院之外法院，即人民法院之外的法院包括特别行政区的法院和国外的法院。此种情形下，当然不能使用移送方式处理管辖权异议问题。因为不仅不符合民事诉讼法第三十八条的规定，在事实上也是做不到的。因此，在涉外民事诉讼中，当事人提出管辖权异议，经审查，如果当事人的异议成立，受诉人民法院没有管辖权，也就是说原告的起诉不符合起诉条件，宜援引民事诉讼法第一百零八条第（四）项的规定作出驳回起诉的裁定。如果法院不是作出驳回起诉裁定而作出管辖权异议裁定，似可以通过两种方式处理：一是由当事人向上级法院申诉，由上级法院提审或者指令管辖；二是由当事人直接向上级法院提起诉讼。但由于法院通过支持当事人管辖异议而排除自己对案件管辖权的情形极为罕见，笔者认为不应当因此而创设制度性的监督机制，例如抗诉。人民法院之间的地域管辖权纠纷与人民法院同法域外法院的管辖权纠纷有着本质上的差别。后者牵扯国家司法主权问题，而前者不过是内部工作分工而已。按照现行宪法规定，无论法院设置于何地都是整个法院体系的组成部分，都是依法在行使国家的司法权。通过抗诉的方式处理对管辖权异议问题，不但与司法效率相悖，更不无益于司法公正的实现。新民诉法管辖再审事由之探讨 内容提要：新民诉法对再审程序与执行程序作了补充与调整，旨在解决近几年来呼声日高的“两难”问题：申诉难与执行难。对新民诉法规定的再审事由，媒体的主流观点是支持，而学界与实务界则对其中某些条款持批判态度。应当说，构建民事再审之诉，以诉权的形式来确保当事人的合理再审需求，并有效控制申诉泛滥的局面，已经成为了理论界和实务界的共识。综观各国立法，新民诉法以“违反法律规定，管辖错误”为由作为再审理由，开创世界各国立法的先例。新民诉法对管辖再审事由的规定在司法实践中存在许多弊端，笔者立足实际，对管辖再审事由进行法理分析并提出完善意见，不当之处，请各位方家批评指正。 关键词：诉讼管辖再审限制解释 新民诉法对再审程序与执行程序作了补充与调整，旨在解决近几年来呼声日高的“两难”问题：申诉难与执行难。对新民诉法，媒体的主流观点采取支持的态度，而学界与实务界对其中某些条款则持批判态度。笔者从事立案工作，对诉讼管辖的实务问题研究较多，故针对新民诉法第一百七十九条第一款第（七）项管辖再审事由进行探讨。 以“违反法律规定，管辖错误”作为再审事由，笔者参考世界各国立法例，我国新民诉法为首创。每一法律规范都有其立法价值取向，那么，该规范的价值取向是什么？有何意义？法理依据是什么？实务影响有何后果？如何把握其合理限度？诸如此类的深层次问题值得司法实务人员深入思考。 一、诉讼管辖的基本规定 民诉法就管辖问题作了级别管辖、地域管辖、专属管辖等规定。级别管辖，是指确定各级人民法院受理第一审民事案件的范围和权限的诉讼管辖。它是一种纵向分工，民事诉讼法第18-21条对级别管辖作了明确规定。地域管辖，是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定的诉讼管辖。它是确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限，是一种横向分工。一般地域管辖是指以被告所在地确定的管辖，即“原告就被告”。民事诉讼法第22条对一般地域管辖进行了规定。 专属管辖，是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院进行的管辖。民事诉讼法第34条对不动产提请的诉讼、港口作业中发生的诉讼以及继承遗产等三种情形作了专属规定。专属管辖也具有排他性，它不仅排斥民事诉讼法第25条规定的协议管辖，而且也排斥其他地域管辖。因而，一旦违反专属管辖致使专属管辖实际上没有专属性，会造成比违反其他管辖的规定更严重的利益损失。 二、诉讼管辖再审事由的域外立法考察 笔者选择具有代表性的国家如法国、美国等，就民事诉讼管辖再审事由的立法规定进行比较考察。 法国民事诉讼法第五百九十五条再审事由第一款规定：“再审申请仅能以下列理由提出：（1）如原判决作出后，发现该判决是由对其有利于的一方当事人欺诈所致。（2）如原判决作出后，发现由于一方当事人所为，一些具有决定性作用的文件、字据被扣留而未提出；（3）如发现判决系以其作出后经认定或经裁判宣告属于伪造的文件、字据为依据；（4）如发现判决系以其作出后经裁判宣告为伪证的假证明、假证言、假宣誓为依据；”第二款规定：“在所有情况下，仅在提出申请再审人自己无过错，未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由时，再审申请始予受理。” 日本民事诉讼法第四百二十条 再审之事由对于已确定的终局判决，在下列情况下以再审的诉讼声明。但当事人已经依据上诉主张其事由时，或明知其事由而不主张时，不在此限。（1）判决法院的组成没有法律的规定时。（2）依据法律不得参与判决的审判官参与裁判时。（3）对法定代理权、诉讼代理权或对于代理人进行诉讼行为缺乏必要的授权时。（4）参与裁判的审判官，犯与案件有关职务上的罪行时。（5）依据他人在刑事上应处罚的行为而进行自认或提出可以影响于判决的攻击或防御方法受到妨碍时。（6）作为判决证据的文书或其他物证，是出于伪造或变造时。（7）以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述，作为判决的证据时。（8）作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，根据其后的裁判或行政处分已经变更时。（9）对于影响于判决的重要事项遗漏判断时。（10）经声明不服的判决，与此前所宣告的确定判决相抵触时。第四百二十一条作为裁判基础的裁判再审事由作为判决基础的裁判，如有前条所定的事由时，对该裁判虽然规定有独立的不服方法，仍得以该事由作为对判决提起再审的理由。 俄罗斯联邦民事诉讼法典第三百九十二条根据新发现的情节对已经发生法律效力的法院判决、裁定进行再审的根据是：（1）发现申请人不知道或不可能知道的重大情节；（2）证人故意做虚假陈述；鉴定人故意做虚假鉴定结论、翻译人员故意做不正确的翻译、伪造证据等，导致作出了非法的或没有根据的判决、裁定，而且上述事实由已经发生法律效力的刑事判决所确认；（3）当事人、案件其他参加人、他们的代理人以及法官在该案审理和解决时实施犯罪并且犯罪事实由已经发生法律效力的刑事判决所确认；（4）作出判决、裁定所依据的法院民事判决、刑事判决或裁定以及国家机关或地方自治机关的决议被撤销。 美国联邦民事诉讼规则第六十条对判决或命令的救济（B）错误；疏忽；可原谅的过失；新发现的证据；欺诈等根据申请和正当的条件，法院可以以下列理由给予当事人或其法定代理人以终局判决、命令或程序的救济；（1）错误、疏忽、突袭或可原谅的过失；（2）新发现的证据，这些证据是在依据本规则第59条（B）规定申请重新审理的期间内，即使相当地注意也不能发现的新证据；（3）欺诈（无论从前称之为内部的还是外部的）、虚假表示或对方当事人的其他不良行为；（4）判决无效；（5）判决被履行、被放弃或被解除，或者作为判决基础的前一判决已被推翻或以其他方式被撤消，或者该判决将来适用会不公正；（6）其他任何救济判决效力的正当理由。 综观各国立法，新民诉法以“违反法律规定，管辖错误”作为再审理由，开创世界各国立法先例。 三、诉讼管辖再审之诉的定性 （一）再审提起权 现行再审制度下，当事人的申请再审权既不受诉讼程序的约束，也得不到诉讼程序的保障。这使得当事人的这一权利不能够获得应有的尊重，不能产生应有的效力。由于当事人的合理要求不能够通过正常的再审渠道得以主张，对生效判决不满的当事人不得不各显神通，通过人大、政协、媒体等其他非程序化的渠道来实现再审的愿望，从而使得绝大多数裁判的既判力都受到了威胁。有鉴于此，构建民事再审之诉，以诉权的形式来确保当事人的合理再审需求，并有效控制申诉泛滥的局面，已经成为了理论界和实务界的共识。要对再审提起方式进行改革，首先应当界定清楚再审提起权的性质。笔者认为，再审提起权应当属于诉权。诉权与诉之间存在着密切的联系，诉是诉权的再现形式，诉权是诉存在的基础。民事再审之诉以诉的形式规定了当事人对不公正裁判要求国家救济的权利，意味着诉权在再审阶段的确立。但是，在民事再审之诉中，当事人诉权的指向和一审、二审阶段诉权的指向有所不同。正如学者所言：“一审的诉权，指向被侵害的民事法律关系；二审的诉权，指向一审中尚未生效裁判文书中的错误内容；民事再审之诉的诉权，则是指向已经生效的裁判文书中的错误内容。” （二）诉讼管辖再审提起权 管辖权以诉的形式规定了当事人要求法院进行救济的权利。只有确定法院的管辖，才能开始案件的审理，管辖是当事人行使诉权，开启诉讼之门，也是当事人通向正义之门。管辖制度涉及到当事人诉权的保障，或者说公正的管辖法院本身就是当事人诉权的重要内容，这一点为各国宪法以及国际公约所确认。诉讼管辖再审提起权如何定性？笔者认为，管辖再审提起权亦属于诉权。管辖制度中，一审的管辖权争议，指向由哪个法院管辖；二审的管辖权争议，指向一审中尚未生效的裁判文书中的错误内容。再审的管辖权争议呢？则是指向已经生效的裁判文书中的错误内容。 诉权是当事人的一项基本权利。诉权是民事主体所享有的请求国家司法机关公正地解决他们之间存在的民事纠纷的权利。诉权以及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属受当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性。但是，笔者认为，诉权受国家审判权保护，并不代表诉权以及作为其具体表现形态的各种诉讼权利都必须通过再审途径予以保护。 四、诉讼管辖再审的法理分析 如前所述，首先，地域管辖制度仅是不同地区的法院受理第一审民事案件的分工，并不影响当事人的民事权利和诉讼权利。其次，对管辖裁定进行再审，更多的情况下徒添当事人不必要的负担。司法实践中，一些负有义务的当事人利用提管辖异议的机会拖延诉讼的事例并不少见。第三，管辖裁定的再审，极大降低了案件的审判效率。一旦对管辖裁定进行再审，则案件的实体审理必须停止；而且，既然对管辖权异议裁定可以申请再审，那么对管辖再审裁定也可以申请再审。如此，这种做法不仅损害当事人的合法权益，而且浪费国家有限的司法资源。或许有人认为，在现行司法环境不是特别理想的情况下，通过再审可以有效避免地方保护主义对裁判行为的不当影响。从司法实践看，不少当事人之所以提出管辖权异议就是认为受理法院存在地方保护主义倾向，可能会对自己的合法权益造成负面影响。然而，这样的担心虽在一定程度上可以理解，但难以让人信服。笔者认为，首先，案件尚未进入实体审理，如何判断受理案件的法院存在地方保护主义倾向呢？其次，现行民事诉讼法规定的上诉程序就是为了防范法院可能出现的差错而设立的，当事人完全可以依法行使自己的诉讼权利以达到维护自己民事权利的目的。最后，再审并不能够避免地方保护主义对裁判行为的不当影响。如果被告担心原告起诉的法院有地方保护主义影响，案件被移送到被告住所地法院，那么原告就不会有同样的担心吗？笔者注意到人们之所以对管辖错误的矫正如此重视的原因，以至于强调以再审手段来纠正其错误，原因之一是期望避免司法保护主义；但是管辖制度的设计本身并不考虑，也不可能考虑如何防止司法地方保护主义的因素。尽管司法地方保护主义与民事诉讼所强调的平等原则是相违背的，应当努力消除和避免，但却不是管辖制度所能解决的，试图通过改革管辖制度以及强化管辖纠错来实现防止地方保护主义的目标无疑是徒劳的。因为只要管辖法院为一方当事人所在地的法院，而不是双方所在地的法院时，司法地方保护主义就可能发生作用要么有利于原告，要么有利于被告。因此，杜绝地方保护主义是司法体制和政治体制改革的问题。 新民诉法确立的管辖再审事由是为了解决司法地方保护主义的问题，立法的背后折射的是我们党的强烈的政策亲民的执政理念，但司法权不同于行政权，司法权解决的是人民群众相互之间以诉的形式发生的纠纷，纠纷的解决最终靠国家强制力来保障实施。因此，司法为民与司法权威之间应该建立一个平衡的支点。当然，法院做出的裁判，最高境界是胜败皆服，但总有一方当事人可能基于对法律的不了解，对地方习惯、风俗的认同而产生对法律的抵触情绪，还有的是法律规定本身的问题（如未达到良法的标准、立法的滞后等），因而不服法院裁判的结果。其中个别当事人不服法院裁判，通过人大、政协、媒体等其他非程序化的渠道上访，造成目前的群众上访人数有增无减。 五、诉讼管辖的再审监督 原诉讼法确定通过一、二审程序对管辖权异议裁定进行监督。管辖权异议的裁判结果有两种：驳回管辖权异议或维持对案件的管辖。对裁判结果不服的，可以上诉至上级法院裁决。诉讼管辖再审之诉，只能针对这两种结果申请再审，即：一是对维持管辖的裁定请求再审，请求将案件移送有管辖权的人民法院；二是对驳回管辖的裁定请求再审，请求将案件移送有管辖权的人民法院。立法机关设立管辖再审条款，针对的是目前有些法院乱争管辖权的问题，但从实务考察，立法者对可能引起的实际情况预判不足：一是导致中级以上法院再审案件数量激增；二是导致诉讼效率低下，影响司法公正。司法实践中产生的弊端告诉我们：对管辖监督并无必要提起再审之诉。 因此，对管辖监督应当坚持有限性原则而非无限性原则。理由如下：其一，对管辖权异议的裁判主要在于事实认定而不存在法律适用的障碍。民事诉讼法设立有关管辖异议制度的目的在于避免原告挑选对自己有利而又不具有管辖权的法院起诉，造成对被告不利的后果。要避免此种情形的发生，主要在于对案件相关事实的认定。其二，从多年审判实务可以看出，民事诉讼法及最高人民法院制定的相关司法解释对管辖问题的规定和解释应该说很清楚了，二审法院在管辖异议案件中很少存在适用法律的疑难与困惑。 管辖权纠纷是当事人就不同法院或法院与其他机构之间就案件的管辖产生的纠纷。管辖错误的具体表现是什么？具体应是指案件应该由A法院管辖，却裁定由B法院管辖；或案件应该由C机构管辖却裁定由法院管辖。通俗地讲，就是当事人起诉“错”了法院。而管辖再审之诉的正当性隐含的一个前提是：当事人起诉“错”了法院，就必然影响案件的公正；既然影响案件的公正，就要进行再审。管辖错误再审不只影响程序结果，而且影响实体结果，这一点与其它再审理由是不同的。程序错误一定会影响实体结果吗？这种推理不仅逻辑上不通，而且现行法律对此作出的规定也是否定的。如新民诉法第一百七十九条第二款规定：“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，人民法院应当再审。”也就是说再审应当具备两个条件上：一是违反法定程序；二是可能影响案件正确判决、裁定，并非违反法定程序就必须再审。不难看出，管辖错误再审规定在司法实践中留下很大的隐患，因为在目前的司法体制下，不以诚实信用为根本，不以司法公正为信仰，以官司输赢为目的的当事人，可以充分运用这一规定达到拖延诉讼的目的。 基于以上分析，笔者认为，由二审法院通过第二审程序监督一审法院依法作出对管辖权有异议的裁定即可，不必启动审判监督程序。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”。此条规定暗含之义表明，当事人不可以就其他裁定向人民法院申请再审，当然包括对管辖权有异议的裁定。 许多程序性裁定一经生效也不应当再审。例如，诉前保全裁定如果因抗诉而启动再审程序必然使保全措施变得毫无意义。又如，2004年最高人民法院向上海市高级人民法院发出了（2004）民立他字第46号函。该函认为，检察院对法院作出的“民事案件管辖异议裁定提起抗诉于法无据”，同意上海高院不受理检察院对管辖权有异议的裁定提起抗诉的意见。虽然此函不是最高人民法院作出的正式司法解释，但仍然清楚表明了最高人民法院对该问题的态度。对管辖权异议裁定检察院抗诉都不可能，又怎么可能再审呢？ 需要说明的是，民事诉讼法有关管辖的规定是最高人民法院由司法解释作出的。有人提出异议，认为司法解释的效力位阶低于法律，因此，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第208条的规定及2004年最高人民法院向上海市高级人民法院发出了（2004）民立他字第46号函，自新民诉法公布实施之日起自动失效，不能作为理论依据。笔者不同意此观点，不可否认的是，司法解释对我国的民事审判实际上就是起到了“法律”的作用，而且是良法的作用。美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”在民事立法滞后的司法现状下，司法解释就是审判经验的总结与升华。从司法实际运作情形看，上述司法解释的精神不仅并不过时，而且有利于维护裁判的终局性和既判力。 六、管辖再审事由的限制解释 （一）限制解释的必要性 立法应当综合考虑社会成本、司法效率及诉讼经济成本。按照诉讼管辖错误再审的立法规定，当事人在再审期限内提起管辖再审之诉，既可以在一审做出实体裁判之前申请再审，也可以在二审做出实体裁判之前申请再审；既可以在一审做出实体裁判之后申请再审，也可以在二审做出实体裁判之后申请再审。既可以在一审管辖异议裁定做出后申请再审，也可以在二审管辖异议裁定做出后申请再审。可以看出，管辖再审事由的立法给审判实务带来诸多弊端，笔者认为，这显然不符合立法本意。立法的真正本意笔者无从考证，但亚里士多德说过：法治包括两重含义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律。我国是法治国家，制定的法律应该符合良法的标准。新民诉法的管辖再审事由之所以容易产生歧义，是因为与司法解释及管辖诉讼程序不相衔接产生的。但法律已经生效，不能立即更改，因此，有必要从理论上对其进行限制解释。 （二）限制解释 首先，次数上，当事人只能申请再审一次。其次，时间上，当事人只能在一审实体裁判做出之前。第三，范围上，只适用于专属管辖。普通管辖经民诉法上诉程序解决。笔者认为，只有这样，才能消除此项立法在司法实务中产生的弊端，降低社会成本、提高司法效率和节约经济成本。专属管辖要排斥一般地域管辖和协议管辖，违反专属管辖应当具有比违反其他管辖规定更严重的后果，因专属管辖问题有可能涉及国家主权问题。从国外的制度来看，既使是违反专属管辖的法律规定，也仅仅是可以提起上诉来加以救济。违反一般地域管辖和级别管辖的，连上诉都不能提起，这样的制度安排也是因为充分考虑了管辖错误的性质。浅议管辖异议引发的再审之诉作者：龚俊利发布时间：2009-10-27 16:39:22 内容提要：新民诉法对再审程序与执行程序作了补充与调整，旨在解决近几年来呼声日高的“两难”问题：申诉难与执行难。对新民诉法规定的再审事由，媒体的主流观点是支持，而学界与实务界则对其中某些条款持批判态度。应当说，构建民事再审之诉，以诉权的形式来确保当事人的合理再审需求，并有效控制申诉泛滥的局面，已经成为了理论界和实务界的共识。综观各国立法，新民诉法以“违反法律规定，管辖错误”为由作为再审理由，开创世界各国立法的先例。新民诉法对管辖再审事由的规定在司法实践中存在许多弊端，笔者从对诉讼管辖的实务问题研究出发，针对当事人对管辖权异议的生效裁判申请再审的问题进行探讨。 关键词：诉讼管辖 再审 限制解释 一、聚焦个案：管辖引发的再审之诉 案例1：怀化某公司与大连某公司通过传真形式签订销售合同，约定大连某公司销售含量为42.7的铬矿给怀化某公司，大连某公司错将含量为30的铬矿发给怀化某公司，造成怀化某公司较大的经济损失，经多次协商未果，怀化某公司向A法院提起诉讼，大连某公司就管辖权提出异议，A法院予以驳回，大连某公司上诉至中级法院，认为该案系合同纠纷，应该由被告即大连某公司所在地法院管辖，中级法院认为一审认定的事实不清，发回重审，发回重审中，怀化某公司书面选择了要求被告承担民事侵权赔偿责任，A法院再次驳回大连某公司的异议，大连某公司上诉至中级法院，中级法院认为在侵权和违约责任竞合的情况下，怀化某公司有选择的权利，现其选择侵权责任，依照侵权行为可以选择侵权行为地法院管辖的规定，A法院对该案有管辖权，维持了一审裁定。在终审裁定作出后，大连某公司向高级法院提出再审申请，高级法院审查后，对该案予以提审，并裁定撤销中级法院的终审裁定，将案件移送大连某公司所在地法院管辖。案例2：新晃某公司因买卖合同与江苏某公司产生纠纷，新晃某公司以新晃作为合同履行地向新晃法院提起诉讼，江苏某公司不服，提出管辖权异议，新晃法院驳回其异议，江苏某公司不服上诉至中院，中院维持新晃法院裁定，江苏某公司依然不服，向高级法院提出再审申请，高级法院经审查后，将该案发回重审。以上案例均是新民诉法（即2007年修订后的民事诉讼法）实施后当事人依据民事诉讼法的一百七十九条第一款第（七）项的规定，以“违反法律规定，管辖错误”，对管辖权异议的终审裁定申请再审的案例。新民诉法对再审程序作出补充与调整，旨在解决近几年来呼声日高的“两难”问题之一的“申诉难”。 将“违反法律规定，管辖错误”单独列出作为一项申请再审的事由，参考世界各国立法例，我国新民诉法应为首创。该项规定在一定的程度上赋予了当事人通过维护程序的公正来确保实体公正的权利，然在司法实务中，当事人在法律的框架内通过该项规定达到非立法本意的效果，使得案件的处理与立法的本意背道而驰。二、问题切入：管辖再审引发的法律后果管辖制度是法院之间受理第一审民事案件的分工，其实质上并不影响当事人实体的民事权利与义务的处理，当事人在对管辖提出异议之后，法院作出裁定，依照新民事诉讼法