上海市律师协会律师办理企业贷款法律业务指引

上海市律师协会律师办理企业贷款法律业务指引 上海市律师协会律师办理企业贷款法律业务指引 2004 来源 赵兴江律师法律服务网浏览 2199次2006 11 2 22 55 19 上海市律师协会律师办理企业贷款法律业务指引 2004 第一章 总则 贷款是指贷款人按一定的原则和政策 对借款人提供一定数量的货币资金并 由借款人按约定的利率和期限还本付息的商业活动 是商业银行资金运用业务中的一个主 要业务品种 在贷款合同法律关系中 借入资金的一方为借款人 出借资金的一方为贷款 人 贷款业务应遵循商业银行的安全性 流动性 效益性的经营原则 在国家产业政策指 导下开展 律师在接受委托办理商业银行等金融机构的企业贷款法律事务中 同样应明确 上述原则 律师在商业银行等金融机构贷款业务中的法律服务内容主要是 审查借贷双方 的法定资质 参与贷款合同的起草 谈判或审查 在贷款合同履行过程中为借贷双方提供 法律建议和服务 参与贷款风险管理 解决贷款合同履行过程中的纠纷 律师通过自己对 贷款活动的参与 协助借贷双方依法签订 履行贷款合同 可以帮助当事人实现各自的商 业目标 并防范和化解贷款业务中的各类法律风险 促进贷款业务的顺利开展 本指引依 据 民法通则 合同法 商业银行法 贷款通则 以及中国银行业监管机关 本文 指中国人民银行或中国银行业监督管理委员会 的有关规章 规范性文件和最高人民法院 的有关司法解释制订 本指引主要供律师在为一家境内商业银行或其他金融机构对一家境 内企业的贷款业务提供法律服务时作为一般性的参考 同时兼顾律师为借款人提供法律服 务时的需要 本指引对于商业银行等金融机构的授信业务中的其他业务中的法律服务 例 如拆借 贸易融资 票据承兑和贴现 透支 保理 提供担保 贷款承诺 开立信用证等 业务中的法律服务 均有一定指导作用 银团贷款 项目融资 担保贷款等具有特殊安排 的融资活动中的法律服务 以及关于法律意见书等律师专门服务项目 另由专项的业务指 引来指导 在对于依法成立的国家事业单位法人 社会团体法人 其他经济组织的贷款业 务中的法律服务 也可以参考本指引 本指引非强制性和规范性规定 鉴于企业贷款业务 在不同时期 不同金融机构 不同区域的客观情况和具体规定 做法的复杂性和特殊性 又鉴于国家法律 法规以及国家宏观调控政策可能发生的变化 建议律师在使用本指引时 根据实际情况作出独立的判断和处置 第二章 当事人的相关资格审查 在企业贷款业务中 为保障贷款合同的合法 有效性 首 先应对贷款合同当事人的主体资格进行法律审查 一 借款人的资格和条件 借款人 应当具备法律规定的主体资格以及经济 财务上的条件 如果借款人不具备相应主体资格 或者主体资格存在法律瑕疵 其与银行等金融机构签订的授信合同 借款合同以及相应的 其他合同可能被认定为无效 因此 律师应当在受银行委托时 协助审查借款人的主体资 格以及证明其具有借款人资格的法律文件 作为借款人的律师 也应依据有关法律规定审 查借款人在经济 财务等各方面条件 提供有关法律建议协助借款人符合借款人的资质要 求 1 根据 贷款通则 的有关规定 在企业贷款业务中 借款人应当是经工商行政管理 机关核准登记的企业法人 其他经济组织 所以 1 借款人应当持有 企业法人营 业执照 或 中华人民共和国企业法人营业执照 营业执照 组织机构代码证 和 税务登记证 对于外商投资企业 除中华人民共和国企业法人营业执照之外 还应当审 查其外商投资企业批准证书 对于企业法人的分支机构 需要审查分支机构的营业执照 上述文件应当提供经贷款人经办人员核对与原件一致的 加盖借款申请人公章的复印件 其中营业执照类文书应当由工商行政管理机关在专用纸上复印并加盖其印章 2 企 业应当按时通过工商行政管理部门的年检 即 企业法人营业执照 等应当按时加盖年检 戳记 3 企业法人营业执照 等载明的经营期限应当长于贷款期限 2 根据商业银行等金融机构的要求 借款人一般应具有以下经济 财务条件 1 借款人应有按期还本付息的能力 其原应付贷款利息和到期贷款已清偿 2 借款人 应当已经在银行开立基本账户或一般有效存款账户 3 除国务院规定外 有限责任 公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计金额未超过其净资产总额的50 4 资产负债率符合贷款人的要求 5 申请中期 长期贷款的 新建项目的企业法人所 有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例 3 商业银行等金融机构还应当要求借款人提供真实 完整的信息资料 以反映并证明 借款人及其所属分支机构 子公司的名称 法定代表人 实际控制人 注册地 注册资本 主营业务 股权结构 高级管理人员情况 财务状况 重大资产项目 担保情况和重要诉 讼情况等 必要时 商业银行等金融机构可要求借款人聘请独立的具有公证效应的第三方 出具资料真实性证明 4 借款人应出示其 贷款证 或 贷款卡 为有效反映企业借还款状况 减少金融 机构贷款风险 建立信贷管理的自我约束机制 中国人民银行制定了 贷款证管理办法 明确企业领取贷款证后 方有资格借款 所谓贷款证 是中国银行业监管机关发给注册地 借款人的磁条卡 以用作借款人向国内各金融机构申请办理信贷业务的资格证明 在实行 贷款证管理制度的城市内的法人企业 拟申请借款或已与金融机构有借款关系者 必须申 领贷款证 法人企业只能向注册地发证机关申领贷款证 一个法人企业只能申领一本贷款 证 贷款证可在实行贷款证管理制度的城市通用 贷款证 或 贷款卡 应当按时通过 当地中国人民银行的年审 没有按时通过年审的企业法人不得申请借款 5 商业银行等金融机构应审查借款人的信用情况 作出客观的客户评价 统一评定信 用等级 统一授信 信用等级评定的目的是加强信贷控制 在我国 不同的金融机构根据 自身业务特性及目的 采取了不同的信用等级划分标准 目前 较为流行的是三四级十等 信用等级标准 被大多银行和评级机构所认可 客户信用等级是反映客户偿还债务能力 和意愿的相对尺度 主要从从偿债能力 获利能力 经营管理 履约情况 发展能力与潜 力五个方面进行评价 定期评定 适时调整 各银行信用评级方法和评级标准由各银行内 部掌握 不向社会公布 仅为银行内部管理服务 四级十等信用等级分为 AAA 级 AA 级 A 级 BBB 级 BB 级 B 级 CCC 级 CC 级 C 级和 D 级 在一般情况下 商业银行 等金融机构会将 A 级及 A 级以上客户作为基本客户 其中 AA 级及 AA 级以上客户是授信 业务的主要营销对象 BBB B 级属于控制对象 CCC C 级属于调整对象 D 级属于应尽 快采取措施清户的对象 某一客户的信用等级随着根据客户经营情况变化而不断调整 客 户授信额度 是商业银行等金融机构在对于各个客户统一评级的基础上 分别确定各客户 在本行系统内一定期限内 一定条件下各类融资金额的总的计划额度 该额度对于该客户 是公开的 一个法人客户在一个商业银行或其他经营金融业务的法人内 只能由其中一个 分支机构按审批程序和授权权限对其核定最高综合授信额度 并把贷款 贴现等表内融资 业务和银行承兑汇票 保函 信用证等表外融资业务均统一纳入授信管理范围 在所授予 的最高综合授信额度内进行这些业务 所以 评定信用等级和取得授信额度 是企业借款 人向商业银行等金融机构申请借款的前提条件 律师均应了解 6 禁止贷款的对象 有下列情形之一者 商业银行等金融机构一般不对其发放贷款 1 不具备贷款主体资格和基本条件 2 生产 经营或投资国家明文禁止的产 品 项目 3 违反国家外汇管理规定 4 建设项目按国家规定应当报有关部 门批准而未取得批准文件 5 生产 经营或投资项目未取得环境保护部门许可 6 在实行承包 租赁 联营 合并 兼并 合作 分立 产权有偿转让 股份制改 造等体制变更过程中 未清偿原有贷款债务 未落实原有贷款债务的承担责任或提供相应 担保 7 有其他严重违法经营行为 二 贷款人的资格要求 根据 商业银行法 和 贷款通则 的有关规定 贷款人经营 贷款业务必须经中国银行业监管机关批准 持有中国银行业监管机关颁发的 金融机构法 人许可证 或 金融机构营业许可证 并经工商行政管理部门核准登记 按照 商业银 行法 的规定 商业银行未经中国银行业监管机关的批准 不能从事委托贷款的业务 作 为贷款人律师还应当合理提示贷款人必须符合 商业银行法 以及中国银行业监管机关有 关商业银行资产负债比例管理的各项监控性和监测性指标 第三章 贷款合同的订立程序 一 贷款申请 借款人向贷款人申请贷款时 律师可以 接受借款人委托提供以下服务 1 对 借款申请书 进行法律审查 2 协助 借款人就贷款申请履行必要的公司授权程序 3 协助借款人就项目的基本情况进行 法律审查 二 贷款调查和审批 受理借款人申请后 贷款人律师应当配合银行对借款人借款的 合法性 安全性 盈利性等情况进行调查 核实抵押物 质物 保证人情况 测定贷款的 风险度 这是贷款业务的一个重要环节 是银行信贷资金安全的重要保证 借款人律师可 以提示借款人为实现贷款而配合银行的调查和评估工作 1 为确保银行贷款的安全 律师应协助贷款人对申请贷款的客户进行法律审查 审查内容包括借款的目的和用途是否 符合国家的法律 法规 产业政策和信贷政策 借款申请文件是否符合法律要求 借款人 是否合法成立并有效存续 借款人是否具有法定的借款资质 借款人是否已经获得了所有 必需的政府批准 借款人对于借款事项的决策文件的真实性 合法性 借款人的公司授权 是否充分等 应当强调的是 对于借款人申请借款的决策文件的审查十分重要 借款人申 请借款的决策文件 是指借款人作为法人的内部组织性文件 以及内部决策机关依据内部 组织性文件或者法律规定的程序作出的以借款人名义向金融机构申请借款的决策性文件以 及其他有关文件 如公司章程 股东会决议 董事会决议 法定代表人或主要负责人的证 明文件和委托文件等 如果缺乏申请借款决策文件或者申请借款决策文件存在法律瑕疵 借款人与贷款人签订的授信合同 贷款合同及其从合同可能被认定为无效 因此 律师应 当审查借款人的申请借款决策文件是否齐备及合法有效 对于借款人申请借款的决策文件 的审查要点 1 章程 借款人应当提供内容完整 从借款人的工商登记档案 中复制并加盖工商登记管理机关查阅档案章的复印件 根据章程确认借款人申请借 款决策的内部决策机关的职权范围 议事方式 表决程序以及有权代表借款人签署借款合 同的法定代表人或其委托的代理人 如果章程中有限制对外申请借款的规定 借款 人的申请借款行为及相关决策文件不得违反上述规定 2 股东会 大会 决议和董 事会决议 根据章程规定 必须由股东会 大会 或董事会作出申请本次借款决议的 应 当出具经公证证明的股东会 大会 决议或董事会决议 股东会 大会 决议或董事会决 议一般应当包括以下内容 一定期限内申请授信或者申请某笔具体的借款 借 款种类 借款的币种及最高限额 贷款银行 3 有关会议记录 4 法定代表人或主要负责人身份证明书 应当载明法定代表人或主要负责人姓名 职 务和身份证号码 与工商管理机关或其他有权机关颁发的借款人主体资格证明的记载内容 一致 应当加盖借款人公章 贷款合同签订日应当在证明书有效期限之内 5 法定代表人或主要负责人授权委托书 授权委托书是法定代表人或主要负责人委 托他人代理其从事签订贷款合同等特定民事法律行为的书面文件 审查要点如下 应当载明代理人的姓名 职务 身份证号码 授权范围和期限等内容 应当由法定 代表人或主要负责人签章 并由借款人加盖公章 贷款合同签订日应当在授权委托 书载明的授权期限之内 应当提供经银行经办人员核对与原件一致的 并由借款人 加盖公章的身份证件复印件 2 借款人还应向贷款人提交包括资产负债表 损益表 利润分配表 现金流量表在内的经会计师事务所审计的近三年的年度财务报表及其附注的 说明 以及有关未来三年销售收入 税后利润 折旧等预测数据及其依据 应收账款账龄 及集中程度分析表 存货结构变动表 税收优惠政策及三年纳税实际数据和未来三年预测 数额 供贷款人审查 三 当一个集团客户借款要求超过一家银行风险的承受能力时 商业银行一般会采取 组织银团贷款 联合贷款和贷款转让等措施以分散风险 律师此时应作好有关准备 四 另外 律师应当提示贷款人不得向关系人发放信用贷款 同时 向关系人发放担 保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件 其中关系人是指 1 商业银行的 董事 监事 管理人员 信贷业务人员及其近亲属 2 前项所列人员投资或者担任高 级管理职务的公司 企业和其他经济组织 五 起草 审查 修改及签订贷款合同 商业银行法 和 贷款通则 规定 所有贷 款应由借款人和贷款人签订贷款合同 或称借款合同 目前 一般情况下商业银行等金融 机构都已经具备通用的格式合同 当情况发生变化时 也会进行修订 根据特殊需要 也 在特定的贷款项目中专门起草一份贷款合同 这种起草 修订 审查贷款合同的事务 商 业银行有可能会委托律师完成 贷款合同应当约定借款种类 用途 金额 利率 期限 还款方式 借贷双方的权利 义务 违约责任和双方认为需要约定的其他事项 贷款合同 是贷款人与借款人签署的明确双方权利义务的法律文件 其内容是否合法有效 完整准确 将直接影响银行与借款人之间的权利义务以及相应从合同的法律效力 因此 无论是否有 现成的格式合同 每次贷款业务中 对于贷款合同均应按照每个项目的实际情况予以审查 必要时进行补充 修改或另行起草 如果律师未被授权直接修改的 则向委托人提出修改 意见 1 在起草贷款合同时 可参照本指引第四章的内容设置合同条款 2 对于 格式合同的审查 1 应当审查该格式合同的制定时间 从制定以来国家关于银行信 贷工作的法律 法规 政策规范是否有重大变化 是否需要对该格式合同作整体性的修改 2 填写合同应当符合制定格式合同时的使用说明 合同待定内容应当填写完整 空 白处应当划线删除 3 贷款合同载明的主合同编号 金额 币种 期限 借款用途 等内容必须与授信审批表 授信合同 担保合同 借据等相关文件保持一致 4 办 理借新还旧贷款的 均应当重新设置担保 签订担保合同 5 当事人签字 盖章应 当正确齐备 合同签订时间应当填写正确 6 借款人的法定代表人或主要负责人的 签章应当与工商行政管理机关或其他有权机关颁发的借款人主体资格证明的记载内容一致 7 代理人签章与授权委托书载明的代理人姓名一致 8 如果发生以下任一影 响贷款人格式合同或其中某些条款适用的情形 应当经过上级有管理权限的部门审查批准 并附有书面意见 A 直接排除适用或者修改格式条款的 B 合同的其他约定事项排 除适用或者修改格式条款的 9 合同的其他约定事项 排除适用或者修改贷款人格 式合同的格式条款的除外 应当经银行本分支机构法务部门审查批准并附有法律意见书 10 如果修改合同的 修改处应当加盖双方公章或校对章 11 如果贷款合同 附有担保合同生效 公证等合同生效条件的 生效条件应当成就 12 如果有最高 额担保的 该笔贷款业务的债权数额应当在最高额担保约定的所担保的最高债权额度尚未 使用的余额之内 该笔贷款合同签订日期和放款日期应当在最高额担保合同约定的主债权 发生的期间之内 13 如有最高额抵押的 应当在该笔贷款业务放款前由贷款经办 人采取向抵押登记部门查询或其他方式了解抵押物是否已被国家有权机关采取查封措施 在确认抵押物无限制转让情况后 贷款经办人应当出具内容为 已采取向抵押登记部门查询 或其他方式了解抵押物状态 该抵押物未被国家有权机关采取查封措施 的书面说明 3 对于非格式合同的审查 如果确有不能使用贷款人格式合同的特殊原因 包括但不限于重 大客户提供了格式合同或者根据贷款业务具体情况需要另行制定合同的 该非格式合同应 当经过管辖行或直属行的法务部门审查批准并附有法律意见书 4 签订贷款合同 在一般情况下 贷款合同由金融机构的贷款经办人 信贷员或客户经理 同借款人的法定 代表人或代理人办理签订手续 根据委托人的委托 律师可以参与签订工作 包括参加重 大合同的签字仪式 律师在合同签订时 应对拟签字的各项合同文本以及作为附件的法律 文件与已经双方协商定稿的文本进行核对 如有出入 应当场向委托人提出并商讨 采取 补救措施 律师还应提示对于所签订的所有文本加盖骑缝章 5 合同公证 对于贷 款合同及其从合同是否需要申请公证或者申请赋予债权文书以强制执行效力的公证 律师 应根据项目实际情况向委托人作出提示 对于经合同双方协商一致同意申请公证或者申请 赋予债权文书以强制执行效力的公证的 律师可以接受委托人的委托协助办理或代理 第四章 贷款合同的主要内容 贷款合同一般有如下重要条款 1 贷款的用途 借款人 应该按照约定的用途使用贷款 不能用于非法目的 贷款合同载明的借款用途不得违反国 家限制经营 特许经营以及法律 行政法规明令禁止经营的规定 明确此项条款 对借款 人而言 可以维护自己使用资金的权利 对贷款人而言 可以监督资金的流向 确保资金 回笼 控制风险 对贷款用途加以限制的原因是 首先 如果借款人将贷款用于非法用途 如果违反国家法律 行政法规的禁止性规范 将导致贷款合同无效 即使贷款人在贷款的 使用时对此非法目的尚不知情 一旦贷款人知悉此非法目的后 必须阻止借款人继续提款 其次 限制贷款用途是为了保证还款资金的来源 如果贷款不按协议的用途加以运用 借 款人可能因经营不当导致丧失还款能力 再者 贷款行内部经营方针可能对发放贷款的行 业或部门有限制 政府规则 法令有时也有类似规定 最后 限制贷款的用途还可能因为 是涉及第三人的利益 比如在出口信贷项目中 贷款用途就仅限于特定的支付对象 贷 款通则 还规定了以下对贷款用途的限制 1 借款人不得用贷款从事股本权益性投 资 国家另有规定的除外 2 借款人不得用贷款在有价证券 期货等方面从事投机 经营 3 除依法取得房地产资格的借款人以外 不得用贷款经营房地产业务 依法 取得经营房地产资格的借款人 不得用贷款从事房地产投机 4 借款人不得套取贷 款用于借贷牟取非法收入 2 贷款币种 金额 贷款币种 金额 是贷款合同中的数 量条款 是贷款人向借款人提供的具体货币及其数量 这是计算贷款利息的主要依据 外 币的贷款在贷款价格构成等方面存在更为复杂的法律问题 律师应当熟悉 但不属于本指 引的讨论范围 3 贷款的种类 按贷款人的不同可以分为自营贷款 委托贷款和特定 贷款 1 自营贷款指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放贷款 其风险由贷款人 承担 并由贷款人收回本金和利息 2 委托贷款指贷款人根据委托人确定的贷款对 象 用途 金额 期限 利率等代为发放 监督使用并协助收回的贷款 贷款人 受托人 只收取手续费 不承担贷款风险 3 特定贷款指经国务院批准并对贷款可能造成的 损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款 国有独资银行指中国工商银 行 中国农业银行 中国银行 中国建设银行 按归还期限的不同可分为短期贷款 中期 贷款和长期贷款 1 短期贷款指贷款期限在1年以内 含1年 的贷款 短期贷款比 较灵活 期限短 流动性强 周转快 需要量大 从金融机构的具体做法看 主要有6个 月期 1年期 短期贷款是金融机构最主要的业务之一 2 中期贷款指贷款期限在1 年以上 不含1年 5年以下 含5年 的贷款 3 长期贷款指贷款期限在5年 不含 5年 以上的贷款 按贷款的安全保障性可分为信用贷款 担保贷款和票据贴现 1 所谓信用贷款是指借款人完全以自己的信用作为基础 不必提供担保物就可以从银行提取 贷款 2 担保贷款指以担保合同作为贷款合同从合同的贷款 包括保证贷款 抵押 贷款 质押贷款 保证贷款指按 担保法 规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿 还贷款时 按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款 抵押贷款指按 担保法 规定的抵押方式以借款人或第三人的财产设定抵押发放的贷款 质押贷款指按 担保法 规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款 3 票据贴现 指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款 上述几种贷款的分类是相互交 叉的 一般在贷款合同中的贷款类型会同时涉及上述几种类型 在贷款实践中 直观机械 的划分贷款种类并无实质性意义 主要是通过这种区别正确规范贷款行为 4 贷款期 限 指根据借款人的生产经营周期 现金流量 还款能力和贷款人的资金供给能力由借贷双 方共同商议后确定 并在贷款合同中载明 自营贷款期限最长一般不得超过10年 超过 10年应当报中国银行业监管机关备案 票据贴现的贴现期限最长不得超过6个月 贴现期 限为从贴现之日起到票据到期日止 借款人不能按期归还贷款的 应当在贷款到期日之前 向贷款人申请贷款展期 是否展期由贷款人决定 申请保证贷款 抵押贷款 质押贷款展 期的 还应当由保证人 抵押人 出质人出具同意的书面证明 已有约定的 按照约定执 行 短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限 中期贷款展期期限累计不得超过原贷款 期限的一半 长期贷款展期期限累计不得超过3年 国家另有规定者除外 借款人未申请 展期或申请展期未得到批准 其贷款从到期日次日起 转入逾期贷款账户 5 贷款利 息 贷款人应当按照中国银行业监管机关规定的贷款基准利率允许浮动的上下限 确定每笔 贷款利率 并在贷款合同中载明 短期贷款 期限在1年以下 含1年 按贷款合同签订 日的相应档次的法定贷款利率计息 贷款合同期内 遇利率调整不分段计息 短期贷款按 季结息的 每季度末月的20日为结息日 按月结息的 每月的20日为结息日 具体结息方 式由借贷双方协商确定 对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收 复利 贷款逾期后改按罚息利率计收复利 中长期贷款 期限在1年以上 利率也可以实 行一年一定 贷款 包括贷款合同生效日起1年内应分笔拨付的所有资金 根据贷款合同 确定的期限 按贷款合同生效日相应档次的法定贷款利率计息 每满1年后 分笔拨付的 以第一笔贷款的发放日为准 再按当时相应档次的法定贷款利率确定下一年度利率 中长 期贷款按季结息 每季度末月20日为结息日 对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率 按季计收复利 贷款逾期后改按罚息利率计收复利 票据贴现按贴现日确定的贴现率于贴 现时一次性收取利息 信托贷款利率由委托双方在不超过同期同档次法定贷款利率水平 含浮动 的范围内协商确定 租赁贷款利率按同期同档次法定贷款利率 含浮动 执行 贷款展期 期限累计计算 累计期限达到新的利率期限档次时 自展期之日起 按展期日 挂牌的同档次利率计息 达不到新的期限档次时 按展期日的原档次利率计息 贷款利息 的计算通常 算头不算尾 即提款日计利 还款日不计利 每年的基础天数固定为360天 以此由年利率计算出日利率 生息天数以实际天数为准 贷款清偿时 利随本清 6 担保条款 对于担保贷款 贷款合同可以设置担保条款 也可以另行签订担保合同 担保 合同是借款合同的从合同 为防止担保的落空 双方可以在贷款合同或担保合同中约定 如果主合同被确认无效 从合同仍然有效 7 提款 1 贷款合同应规定 借款人 提款时应具备的先决条件 贷款合同并不都是在签字后立即执行提款 有些必须等到合同 所规定的某些条件已经具备的时候才能执行提款 甚至在贷款开始执行后 通常还要求在 以后每次提款时还要满足进一步的条件 这些条件就是提款的先决条件 先决条件的内容 可以因情况的不同而有所不同 一般可以分为两类 一类是涉及贷款合同项下全部义务的 先决条件 另一类是涉及每一笔贷款的先决条件 设定涉及贷款合同项下全部义务的先决 条件的目的 是为了使贷款人在收到令人满意的书面证据和有关文件 证实有关贷款合同 的一切法律事宜已经安排妥帖 而且他所要求的担保已经得到落实以前 暂时停止承担给 予贷款的义务 这对于保障贷款人的利益是十分重要的 这类先决条件通常可能包括 提供借款人的公司营业执照 组织文件 如公司章程等 提供借款人对于借款 的一切必要的文件 包括股东大会或董事会的决议 授权委托书等 按照约定由借 款人在贷款人的营业场所开立账户 提供律师意见书 提供有关的项目协议 办妥约定的担保手续 监管手续等 贷款人经核保确认担保合同的订立是担保人的真 实意思的表示 提交提款通知 提款的授权委托书 借款人在签订贷款合同时 所作的陈述和保证 在其提取贷款之日仍然保持正确 没有发生任何实质性的不利变化 借款人没有发生任何违约事件 或有可能构成违约的其他事件 上述可以在合同中 约定的提款的先决条件 并非合同成立的条件 而是合同已经成立的前提下借款人在提款 时应当具备的条件 只要借款人一旦具备约定条件 贷款人就负有放款之义务 2 贷款合同通常都规定借款人可提取贷款的具体期限 并规定借款人应在提款前若干天通知 贷款人 贷款合同一般不规定借款人承担提取贷款的义务 而只是授予借款人在需要资金 时有提取贷款的选择权 但如果借款人届时不提取贷款 贷款人通常会要求借款人支付一 笔贷款人承诺贷款的费用 以补偿贷款人因所承诺贷款的资金搁置而造成的损失 3 如果贷款人不按贷款合同的规定向借款人发放贷款 借款人可以要求给予损害赔偿 但一 般不能要求实际履行 损害赔偿的计算原则是 订约时可合理预见的因违约而自然地引起 的损失 8 还款 贷款合同对借款人偿还贷款的期限和方式一般都有具体的规定 借 款人应当按照贷款合同规定按时足额归还贷款本息 贷款人在短期贷款到期1个星期之前 中长期贷款到期1个月之前 应当向借款人发送还本付息通知单 借款人应当及时筹备资 金 按时还本付息 9 提前还款 贷款合同中对于该条款一般都有一些限制 规定的 较为详尽 主要是因为贷款人为了保证其投资能得到预期的收益 具体内容主要从以下几 方面来加以规定 1 自愿提前还款 一般适用于经双方协商一致的提前还款 根据 情况贷款人可以要求借款人支付一定比例的费用 2 强制提前还款 一般适用于因 借款人违约或预期违约而实行的违约制裁 3 自愿取消授信额度 4 特定原 因导致的提前还款和取消额度 如为税务 市场紊乱和成本增加等 10 陈述与保证 借款人对与借贷有关的事实 包括其法律地位 财务状况 商务活动等是贷款人评估贷款 交易安全性和盈利性的基本依据 对借款人上述情况任何不真实 不准确或者不完整的说 明 无论是故意还是过失 都会使银行得出错误的结论 做出违反其真实意思的贷款决策 因此 贷款合同中通常会给借款人规定严格的陈述与保证义务 即要求借款人对其法律地 位 签约能力和交易的授权 政府审批 诉讼状况 资产状况 财务状况 业务经营情况 项目合同情况 违约情形等多方面内容做出陈述与保证 并且该等陈述与保证不仅要求在 贷款合同的签署日做出 通常还要求在提款日重复做出 对于陈述与保证的违反将被视为 违约事件 银行会进而宣布贷款提前到期 并强制执行有关担保 律师应当了解对于评价 借款人的企业经济评价指标体系 并可以在合同条款中作出对于借款人的特定的符合中国 颁布的财务目标和衡量标准的财务约定 陈述与保证条款任何不确定的用语 都会造成双 方的争议 在合同拟定过程中 双方及双方律师都会尽力将有关问题的表述按有利于本方 的用语书写 一般情况下 条款内容的最终确定 取决于借贷供求关系的紧张程度和洽谈 人的谈判水平 这一点 也适用于合同其他条款的设置和表述 11 违约 贷款合同中 的违约可分两类 一类是违反贷款合同本身的约定 如到期不还本付息 不履行约定的义 务或对事实的陈述与保证不正确等 另一类是所谓预期违约 即从某种征兆看来 借款人 已经丧失履行贷款合同项下的义务的能力 预期违约主要包括 1 交叉违约 信 贷风险的形成是一个从萌芽 积累直至发生的渐进过程 在还款期限届满之前 借款人财 务商务状况的重大不利变化很有可能影响其履约能力 贷款人除了可以通过约定一般性的 违约条款 设定担保等方式来确保债权如期受偿之外 还可以在合同中约定 交叉违约条款 交叉违约的基本含义是 如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约 则也 视为对本合同的违约 一般来说 债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由 追究债务人的违约责任 但交叉违约条款突破了这一限制 它颇有 先下手为强 后下手遭 殃 的味道 即试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施 以避免自己处于比其他债权人更糟的处境 此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定 但它并不违反合同法的有关法理及法律精神 现行 合同法 中的不安抗辩权可以作为其 适用的法理依据 因此 交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中 以使贷款人能够 及时全面的掌控借款人的信用水平 2 借款人丧失清偿能力 凡借款人经司法程序 宣告破产或无清偿能力 或明示无力清偿到期债务 或向债权人让与财产或提出让与财产 的建议 即视为违约事件 这是一项警报性的违约事件 因为当借款人丧失清偿能力后 如果无法摆脱困境 就不可避免地会违反贷款合同的约定 3 借款人的状况发生了 其他的重大不利变化 由于违约条款是用于应付事先没有预料到的情况 既然从贷款人角 度事先无法预料 也就无法穷尽 因此 从贷款人方面来说 就需要这样一个兜底性的保 护条款 以保护其利益 在违约条款中一般规定 不论是由于什么原因引起的 也不问是 借款人自愿的或者是非自愿的 或者是由于法院的命令或法律 规章的规定所造成的 都 应视为违约 这样规定的目的是防止借款人主张违约的发生是由于不可抗力造成的 借此 解脱其对违约所应承担的责任 鉴于上述原因 贷款人应在贷款合同中争取约定 借款人 有下列情形之一 贷款人有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款 并提前收回部分 或全部贷款本息 提供虚假材料或隐瞒重要经营财务事实的 未经贷款人同意 擅自改变贷款原定用途 挪用贷款或用贷款从事非法 违规交易的 利用与关联方 之间的虚假合同 以无实际贸易背景的应收票据 应收账款等债权到银行贴现或质押 套 取贷款人资金或授信的 拒绝接受贷款人对其贷款使用情况和有关经营财务活动监 督和检查的 出现重大兼并 收购重组等情况 贷款人认为可能影响到贷款安全的 通过关联交易 有意逃废贷款人债权的 12 协议管辖 双方协商一致 可以按 照 合同法 的规定 对于因本合同提起的诉讼约定管辖法院 13 合同的生效条件 在贷款合同中 可以约定该合同的生效条件 例如担保文件的取得 担保合同的签订 抵 押登记的办理 质物的交付 公证书的出具等 14 对于合同中出现的一些术语 应 当在附则中作出双方一致认可的定义 第五章 贷款合同的履行 一 提款 借款人根据贷款合同向贷款人申请提款时 律师应 当合理提示贷款人审查 1 贷款合同是否生效 贷款合同约定的生效条件是否已经成 就 签署人是否借款人的法定代表人 如非法定代表人签署 应提交法定代表人的授权委 托书 贷款合同加盖的公章是否真实 2 如果是按授信额度贷款 审查借款人提款申 请书的真实性 提款依据是否明确 载明授信额度合同的合同号 提款的金额 利率 期 限是否明确 提款申请是否已被贷款人的有权审批人审核同意 3 借款人填写借据项 目是否完整 借款种类 币种 借款金额 借款用途 借款期限 利率 4 借款人 是否具备合同约定的提款先决条件 二 还款 1 在贷款合同中 如有借款人授 权贷款人在其未按时还款的前提下从其在贷款人处开立的任何账户中主动扣除的约定 应 提示贷款人按照约定行使直接从借款人账户划扣应还本息的权利 2 对借款人提前还 款 应按合同约定处理 3 借款人律师应提示借款人按照贷款合同约定的方式 金额 支付借款的利息 并 按期偿还借款本金 以及违约后借款人将要承担的法律后果 第六章 贷款合同的补充 变更 根据情况的变化 借 贷双方可以协商对于借款合同予以 补充 变更 律师应提示委托人在对于贷款合同变更前取得保证人的书面同意 在对于贷 款合同补充 变更的同时 对于其从合同作出相应的补充或变更 同时关注合同补充 变 更后合同的履行情况 第七章 贷款合同的展期 收回再贷 借新还旧 一 贷款合同的展期 借款人不能按期 归还贷款 可以在贷款到期日之前向贷款人申请展期 展期期限应按 贷款通则 规定办 理 办理展期时 应注意主合同与从合同的衔接 完善以及保险手续的完善 二 贷款的借新还旧 1 通常金融机构对于能同时满足下列条件的 可以办理贷款 借新还旧 1 借款人生产经营活动正常 能按时支付利息 2 贷款担保有效 或办理新的担保手续 3 属于周转性贷款 2 为了保全信贷资产 对符合下列 条件之一的 也可以办理借新还旧 1 原贷款合同或其从合同存在法律上的缺陷 信贷资产面临现实或潜在风险 需要通过借新还旧予以补正 2 通过借新还旧能使 信用贷款转化为担保贷款 或提高担保力度 3 通过借新还旧能收回部分贷款本金 或欠息 并确保新发生的贷款利息能按时支付 4 因企业改制 重组而合理分割原 企业债务 需要办理借新还旧 重组债权债务 3 下列办理借新还旧时需要注意的问 题 律师应向委托人合理提示 1 在新贷款合同中对于借款用途的表述 应明确用 于归还原贷款合同中所欠的贷款 2 落实担保手续 3 对于原贷款合同中的 欠息 明确约定借款人的清偿责任和担保人的担保责任 4 对于各项从合同和公证 保险等相应手续 应妥善衔接和完善 目前 部分银行已将借新还旧并入收回再贷业务中 管理 三 贷款的收回再贷 收回再贷与借新还旧的区别 在于收回再贷是由借款人自己筹集 资金还贷后 再由金融机构按规定条件和规定程序贷款 按新增贷款管理 监测和考核 第八章 贷后的风险管理 商业银行等金融机构贷后的风险管理是从贷款发放后到贷款本息 收回时的贷款管理 主要内容包括贷后检查监测 贷款风险预警 不良贷款管理 贷款利 息管理 贷后管理责任制等内容 律师在这方面的业务中有大量工作可做 一 信贷 资产质量分类 贷后管理的前提是进行信贷资产质量分类 1 商业银行等金融机构对 于贷后的资产质量目前采用五级分类 五级分类 指按照风险程度将信贷资产划分为五个 不同档次 其意义在于揭示贷款的实际价值和风险程度 真实 全面 动态地反映贷款质 量 及时发现贷款发放后各个环节存在的问题 也为提取呆账准备金提供依据 五级分类 的具体划分简单表述为 正常 借款人能够履行合同 没有足够理由怀疑贷款本息 和其他债务 含或有债务 下同 不能按时足额偿还 关注 尽管债务人目前有能 力偿还贷款本息和其他债务 但存在一些可能对偿还债务产生不利影响的因素 次 级 债务人的偿债能力出现明显问题 完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息和 其他债务 即使执行担保财产 也可能会造成一定损失 可疑 债务人无法足额偿 还贷款本息和其他债务 即使执行担保财产 也肯定要造成较大损失 损失 在采 取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后 贷款本息和其他债务仍然无法收回 或只 能收回极少部分 上列最后三项为不良信贷资产 2 一逾两呆 分类 这是商业银行按 贷款通则 规定曾经采用过的分类方法 是对 于由于贷款资产质量恶化而已经产生后果的贷款的分类 适用于国有银行 逾期贷 款 指借款合同约定期限届满未归还的贷款 呆滞贷款 指逾期超过90天仍未归还 的贷款 或虽未逾期或逾期未超过90天 但借款人被依法终止法人资格 或生产经营已终 止 项目已停建的贷款 或虽未停产停建 但产品无市场 企业亏损严重 资不抵债的贷 款 呆账贷款 呆滞贷款中经确认已无法收回贷款 指按财政部有关规定列为呆账 的贷款 二 贷后对于借款人的监管 检查 监测 1 在签订贷款合同的同时 贷款人往往 会与借款人签订监管合同 由借款人在贷款人的某营业厅开设账户 由该营业厅对于借款 人所借资金或者借款人承诺用于还款的营业收入 予以柜面监管 以防止资金的不当流失 确保贷款合同的履行 2 在贷款发放后 贷款人有权按合同约定 定期或不定期对借 款人 担保人的贷款用途 生产经营 项目进展 企业管理 财务 还款能力和还款资金 来源落实 担保落实等状况进行检查 3 通过检查 对贷款资产质量进行监测 调整 分级 对贷款资产风险变化及时预警 三 贷款风险预警 贷款风险预警机制是指通过对于贷后检查所发现的贷款风险的早期 预警信号 运用定量和定性分析相结合的方法尽早识别风险的类别 程度 原因及其发展 变化趋势 并按照规定的权限和程序 对问题贷款采取针对性处理措施 以及时防范 控 制和化解贷款风险 贷款风险预警信号 一般包括财务 经营效益 内部核算 担保状况 非财务因素 关联交易 债权债务处理 诉讼和仲裁 与金融机构关系等方面 各金融机 构对此会有详尽的规定 并会对于借款人的资产负债指标 盈利指标 流动性指标 贷款 本息偿还情况和关键管理人员的信用状况等 设置授信风险预警线 律师对此应有充分了 解 金融机构认为必要时会要求借款人提交经其认可的律师事务所等中介机构的相关意见 律师接受委托后应依法出具法律意见书 四 贷款的债权保全 律师应向委托人合理提示 当借款人发生资产重组等体制变动情 况时 尽管贷款的资产质量不一定属于不良贷款 但贷款人为维护信贷资产的安全 有权 依据 贷款通则 的规定 对于借款人采取债权保全措施 1 当借款人涉及合并 股份制改造时 贷款人有权参与处于兼并或股份制改造等过程中的借款人的债务重组 并 应当要求借款人落实贷款还本付息事宜或提供相应担保 或者要求吸收合并的兼并者 新 设合并的新设企业 股份制改造后的股份有限公司重新签订借款合同 明确原贷款债务的 清偿责任 对实行整体股份制改造的借款人 应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部 承担 对实行部分股份制改造的借款人 应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本 金或资产的比例承担原借款人的贷款债务 2 当借款人实行承包 租赁经营时 贷 款人应当要求借款人 在承包 租赁合同中明确落实原贷款债务的偿还责任 3 贷 款人对联营后组成新的企业法人的借款人 应当要求其依据所占用的资本金或资产的比例 将贷款债务落实到新的企业法人 4 贷款人对与外商合资 合作 的借款人 应当 要求其继续承担合资 合作 前的贷款归还责任 并要求其将所得收益优先归还贷款 借 款人用已经作为贷款抵押 质押的财产与外商合资 合作 时必须征求贷款人同意 5 贷款人对分立的借款人 应当要求其在分立前清偿贷款债务或提供相应的担保 借款人不清偿贷款债务或未提供相应担保 贷款人应当要求分立后的各企业 按照分立时 所占资本或资产比例或协议 对原借款人所欠贷款承担清偿责任 经过协商一致 债权人 也可以要求分立后的企业对于原债务人的债务承担连带的清偿责任 对设立子公司的借款 人 应当要求其子公司按所得资本或资产的比例承担和偿还母公司相应的贷款债务 6 贷款人对产权有偿转让或申请解散的借款人 应当要求其在产权转让或解散前必 须落实贷款债务的清偿 五 不良贷款的处理 贷款风险预警信号发生或者借款人已经违约后 贷款人可以对不 良贷款从下述方面采取处理措施 而律师可以应委托人要求 负责处理委托人提出的法律 问题 及时答复并提供法律支持 也可以接受委托直接参与处理过程中的法律事务 1 清收贷款本息 1 贷款到期前一