揭开“股份代持”的神秘面纱

揭开揭开 股份代持股份代持 的神秘面纱的神秘面纱 笔者在长期担任企业法律顾问中 不时被问及股份代持的事 或被要求制 作股份代持协议 在从事律师代理诉讼中 也遇到过一些尴尬 如委托人陈述 得清清楚楚 说某公司是对方当事人开办和经营的 起诉后申请财产保全 案 件执行是有保障的 但笔者查询某公司的工商档案 得知某公司的股东中没有 对方当事人 后经了解 某公司仅有的两个股东 一个是对方当事人的妹夫 一个是对方当事人的妻舅 而该两个股东 从来没有管理过某公司 很显然 对方当事人采取股份代持方式来投资经营某公司 这种情况 就不能提出保全 对方当事人股权的申请了 可以说 股份代持已经登堂入室 成为一种并不鲜见的经济现象 真是 存在即合理 吗 法律上如何看待股份代持呢 笔者试作简要分析 并就涉 及的法律风险及防范一一做出提示 一 股份代持的概念一 股份代持的概念 什么是股份代持 法律上尚无股份代持的概念 学理上认为 股份代持 也称为股权代持 是指实际出资人直接出资的一种变通方式 即实际出资人与 名义出资人约定 并以名义出资人代为出资 代为行使股东权利 履行股东义 务的一种股份或股权处置方式 二 股份代持的原因二 股份代持的原因 为何要委托他人代持股份 探究起来 主要有以下几方面的原因 一 实际出资人的身份不适合投资办企业 如公务员 参照公务员管理 的党政机关公务人员等 二 实际出资人为逃避债务 如序言中提到的某公司的实际出资人 三 实际出资人为规避在另一企业中的竞业禁止义务 如 A 在 B 公司担 任技术员 看到 B 公司生意兴旺 就在另地与朋友开设经营业务相同的 C 公司 其股份由一位亲戚代持 四 通过股份代持形成非关联企业为实际出资人的另一投资企业提供融 资担保帮助 银行贷款时 会接受借款人提供另外的企业进行担保 有经常性 融资需求的投资人 为办理担保手续方便 就另外成立了 D 公司 E 公司 而 这些公司 实际出资人都让他人代持股份 五 还有一些其他原因 如实际出资人不希望利害关系人知道而作出的 隐名投资安排 除上述管理层 债权人以外的其他利害关系人 如配偶 子女 等 有的投资人都不愿 TA 们知道自己经营 F 公司 就找他人代持股份 三 股份代持的法律效力三 股份代持的法律效力 目前 我国法律法规中尚无股权代持的明文规定 但在 人民法院关于适 用若干问题的规定 三 以下简称 公司法司法解释 三 中已经涉及 第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同 约定由 实际出资人出资并享有投资权益 以名义出资人为名义股东 实际出资人与名 义股东对该合同效力发生争议的 如无合同法第五十二条规定的情形 人民法 院应当认定该合同有效 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议 实际出资 人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的 人民法院应予支持 名义股东以公司股东名册记载 公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的 人民法院不予支持 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意 请求公司变更股东 签发出 资证明书 记载于股东名册 记载于公司章程并办理公司登记机关登记的 人 民法院不予支持 第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让 质押或者以其他方式 处分 实际出资人以其对于股权享有实际权利为由 请求认定处分股权行为无 效的 人民法院可以参照物权法百零六条的规定处理 名义股东处分股权造成实际出资人损失 实际出资人请求名义股东承担赔 偿责任的 人民法院应予支持 第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为 由 请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任 股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的 人民法院不予支持 名义股东根据前款规定承担赔偿责任后 向实际出资人追偿的 人民法院 应予支持 相关法律条款 中华人民共和国合同法 以下简称 合同法 第五十二条规定 有下 列情形之一的 合同无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家 利益 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 三 以合法形式掩盖 非法目的 四 损害社会公共利益 五 违反法律 行政法规的强制性规定 中华人民共和国物权法 以下简称 物权法 百零六条规定 无处分 权人将不动产或者动产转让给受让人的 所有权人有权追回 除法律另有规定 外 符合下列情形的 受让人取得该不动产或者动产的所有权 一 受让人受 让该不动产或者动产时是善意的 二 以合理的价格转让 三 转让的不动产 或者动产依照法律规定应当登记的已经登记 不需要登记的已经交付给受让人 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的 原所有权人有权向 无处分权人请求赔偿损失 当事人善意取得其他物权的 参照前两款规定 可见 司法实践中 法院是有条件地认可股份代持行为的 只要股份代持 协议没有 合同法 第五十二条规定的情形 那么股权代持协议就认定为有效 当然 股权代持协议仅对当事人 实际出资人 名义出资人 有拘束力 而且 实际出资人对代持股份享有的是投资权益 而非股东权益 也就是说 有效的 股份代持协议保护的是实际出资人的投资权益 而实际出资人能否享有股东权 益 必须严格按照公司法的规定执行 实际上 股份代持属于委托持股关系 委托人是实际出资人 即实际股东 受委托人是名义出资人 即名义股东 但这种股份代理关系又区别于一般的委 托代理关系 股份代理关系 往往是不为外人 包括公司股东和第三人 所知 的 而且 公司法司法解释 三 第二十五条第三款规定 实际出资人未经 公司其他股东半数以上同意 请求公司变更股东 人民法院不予支持 换 句话说 经法定程序 实际投资人是可以变更为股东身份的 四 股份代持可能存在的法律风险四 股份代持可能存在的法律风险 股份代持行为 可能引发的法律风险较多 有实际股东面临的风险 也有 名义股东面临的风险 这些风险 大多是民事方面的风险 当然也可能涉及行 政或刑事方面的风险 例如 回顾 2015 年 8 月 天津滨海爆炸涉事企业天津东 疆保税港区瑞海国际物流有限公司 以下简称为瑞海国际 中 持有瑞海国际 55 股份的大股东李亮 自称是 替于学伟代持的 自己没有开过一次会 没有 签过一个字 持有瑞海国际 45 股份的第二大股东舒铮向 棱镜 确认 他并非瑞海国际真正股东 他与瑞海国际并无关联 既不认识瑞海国际法定代 表人 总经理只峰以及大股东李亮 也未参与瑞海国际日常运营 从未以股东 身份签署过任何相关文件 因此 他与其真实股东是代持关系 李亮 舒铮虽 系代人持股 如未尽到股东的责任 可能被追究行政责任 甚至刑事责任 这 方面的例子还有很多 如前些年的煤矿事故频发 有些代持股份的人因此受到 行政处罚乃至刑事处分的大有人在 此外 实际股东涉及贪腐的案例也被一一 起底 下面主要谈谈股份代持涉及的民事法律风险 归纳起来 主要有 一 股份代持协议被认定为无效的风险 公司法司法解释 三 第二十五条款规定 如无合同法第五十二 条规定的情形 人民法院应当认定该合同有效 换言之 股份代持协议有 合 同法 第五十二条情形的 应当认定为无效 如外商规避外资市场准入政策而 与境内企业或个人签订的股份代持协议 以股份代持形式实施的变相贿赂 公 务人员以股权代持形式经商的 等待 这样的股份代持协议都会被法院认定无 效 对双方当事人没有法律效力 二 名义股东被要求履行出资义务的风险 因股份代持协议仅对实际股东与名义股东有拘束力 其效力不能对抗善意 第三人 故名义股东承担公司的出资义务 若实际股东不出资或者出资不实 名义股东就面临着被目标公司及其其他股东 第三人要求出资或者补足出资的 风险 虽然名义股东可以在出资后向实际股东追偿 但也存在诉讼风险 三 名义股东恶意侵害实际股东权益的风险 股份代持关系 是一种特殊的委托代理关系 实际股东是通过名义股东来 行使股东权利的 按照股份代持协议约定 同时基于受托人的谨慎履职义务 名义股东应该服务并服从于实际股东 但纷繁复杂的大千世界 因为利益诱惑 名义股东可能发生侵害实际股东利益的情形 如在经营决策权 利润分红权 资产分配权等方面表决时违背实际股东的授意或实施损害实际股东利益的行为 不向实际投资人转交投资收益 以及可能擅自对代持股份进行处分 将股份转 让或质押给第三人 等等 四 名义股东的股权可能被保全和强制执行的风险 因为实际股东的股份 登记在名义股东的名下 该股份对应着目标公司相 应的财产权利 如果有第三人 主要是名义股东的债权人 获悉该股份登记情况 可能对名义股东提起诉讼的同时会提出冻结该股份的财产保全申请 并在获得 法院的生效判决后 该第三人可能提出针对代持股份的执行请求 在这种情形 下 实际股东不能主张该名义股东系代持关系而排斥法院的执行 五 名义股东发生不测后可能导致财产处分的风险 如果名义股东身体健康出现问题 或者发生意外 导致残疾 意识障碍 甚至死亡 可能引发其名下股权的转让 继承问题 那么 名义股东的继承人 可能要求对其所持股份进行处分 再如 名义股东的婚姻亮起红灯 对方起诉 离婚的话 也可能要求对其所持股份进行分割 这些 都可能使实际股东遭受 意外风险 五 股份代持风险的防范措施五 股份代持风险的防范措施 针对上述股份代持可能引发的法律风险 兹提出防范措施如下 一 股份代持协议被认定为无效的防范措施 交易双方首先必须考量股份代持的合法性 要认真分析 研究股份代持的 交易设计 避免出现 合同法 第五十二条规定的情形 一般来讲 一方以欺 诈 胁迫的手段使对方就范而签订股份代持协议的很少 实践中 双方当事人 共同协商签约的居多 设定股份代持的目的 不能存在恶意串通 损害国家 集体或第三方利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 规避法律 法规的强制性规定 这样 就重点把控了交易风险 杜绝了股份代持协议被认 定为无效的风险出现 二 名义股东被要求履行出资义务的防范措施 名义股东要选择人品好 信誉高 有实力的投资人 并在与之签订的股份 代持协议中约定 若实际股东不出资或者出资不实 给名义股东造成损失的 应当向名义股东赔偿违约金 而且这个违约金可以适当约定得高一些 以增加 实际股东违约的成本 三 名义股东恶意侵害实际股东权益的防范措施 同名义股东要选择好实际股东一样 实际股东也要选择人品好 信誉高的 股份代持人 并在与之签订的股份代持协议中约定 若名义股东不按实际股东 指示行使股东权利 故意损害实际股东利益 应当赔偿实际股东因此受到的一 切损失 并向实际股东赔偿违约金 这个违约金也可以适当约定得高一些 实 践中 实际股东与名义股东还可以约定 由名义股东委托实际股东或其信任的 第三人行使股东权利 在名义股东与目标公司之间设置一道防火墙 避免名义 股东作出有损实际股东利益的行为 四 名义股东的股权可能被保全和强制执行的防范措施 登记在名义股东下的股权 是应当公开的公司信息 名义股东的债权人随 时可以查询到 并申请对名义股东所持股份予以保全冻结或者强制执行 实务 中 实际股东可以将通过名义股东名义投资到目标公司的股金 作为名义股东 向实际股东的借款 双方为此签定借款合同 同时办理以该股权作为借款质押 的登记手续 以有效应对第三人终对名义股东代持股份的执行 毕竟 在先登 记的实际股东的借款担保权应当予以优先保护 五 名义股东发生不测后财产处分的防范措施 实