第二章--物业管理基本制度与政策.ppt

第二章物业管理基本制度与政策本章主要内容 1 法的基本知识2 物业管理的法制建设3 物业管理条例 第一节法的基本知识一 法的概念法是社会经济发展到一定阶段并出现了阶级以后才出现的 法是阶级矛盾不可调和的产物 是以国家政权形式出现 用国家政权的强制力来保证实现的各种社会规范的总称 二 中国现行的法宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例 和行政规章等 三 法的分类1 国内法和国际法2 实体法与程序法第二节物业管理的法制建设从1981年我国第一家物业管理公司成立至今 国家建设部及各省 市 自治区相继出台了有关物业管理的法律法规和标准 主要涉及到以下几个方面 一 出台 城市新建住宅小区管理办法 建设部1994年3月23日颁布 1994年4月1日开 始实行 二 制定全国物业管理示范住宅小区 大厦 工业区 考评标准1996年8月 建设部下发了关于 全国城市物业管理优秀住宅小区 大厦 工业区 达标办法 的通知 2005年5月 建设部又下发了 关于修订全国物业管理示范住宅小区 大厦 工业区 标准及有关考评验收工作的通知 三 建立物业管理从业人员持证上岗制度1996年9月 建设部人事教育劳动司 房地产业司共同下发了 关于物业管理企业经理 管理员岗位培训持证上岗制度的通知 规定从1999年1月1日起 物业管理从业人员应全部持证上岗 四 建立物业管理企业资质管理制度1999年10月31日 建设部印发了 物业管理企业资质管理试行办法 的通知 2004年3月17日 建设部发布了 物业管理资质管理办法 该 办法 于2004年5月1日起实施 五 规范物业管理服务收费行为1 1996年2月9日 国家计委 建设部联合下发了关于 城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法 2 2003年11月15日 国家发改委和建设部联合发布了 物业服务收费管理办法 该 办法 自2004年1月1日起执行 3 2004年7月19日 国家发改委 建设部联合下发了关于 物业服务收费明码标价规定 该 规定 从2004年1月1日起实施 六 建立住宅专项维修资金制度2003年9月1日实施的 物业管理条例 再次明确建立住宅 专项维修基金 的制度 七 建立物业管理企业财务管理制度与税收政策1 1998年1月1日起施行 物业管理企业财务管理规定 2 2001年1月5日 建设部转发了财政部 关于物业管理企业执行 房地产开发企业会计制度 有关问题的通知 3 1998年12月15日 国家税务总局下发了关于 物业管理企业代收费用有关营业税问题的通知 八 制定普通住宅小区物业管理服务等级标准2004年7月6日 国家发改委会同建设部下发了 物业服务收费管理办法 中国物业管理协会制定了 普通住宅小区物业管理服务等级标准 试行 九 与物业管理活动有关的其它规定1 关于住宅装饰装修的规定1995年9月1日建设部下发了 建筑装饰装修的管理 规定及 住宅室内装饰装修管理办法 2 关于住宅安全防范的规定1996年2月1日 建设部 公安部联合颁布了 城市居民住宅安全防范设施建设管理法规定 2001年6月5日 建设部 公安部 民政部又联合下发了 关于加强居民住宅区安全防范工作的协作配合切实保障居民居住安全的通知 3 关于商品住宅实行两书的规定建设部规定 从1998年9月1日起 在房地产开发企业的商品房销售中实行 住宅质量保证书 和 住宅使用说明书 制度 第三节物业管理条例一 条例 的立法过程二 条例 的四个原则1 物业管理权利和财产权利对应的原则2 维护全体业主合法权益的原则3 现实性与前瞻性有机结合的原则4 从实际出发 实事求是的原则 三 条例 确立的七项制度1 业主大会制度2 业主公约制度3 物业管理招投标制度4 物业承接验收制度5 物业管理企业资质管理制度6 物业管理从业人员职业资格制度7 住宅专项维修资金制度 四 条例 涉及的八个问题1 关于业主和业主大会2 关于前期物业管理3 关于物业管理服务4 关于物业服务合同5 关于物业服务费用6 关于物业的使用与维护7 关于住宅专项维修资金8 关于法律责任 补充 1 物业管理违法行为的构成要件违法性 危害性 可罚性 指行为人违法或违约符合法律规范所规定的制裁条件 2 物业管理法律责任的种类 1 民事法律责任 物业管理民事法律责任的方式有 A 停止侵害 停止违法 违章节行为 B 消除危害 排除险情或隐患 C 排除妨碍 拆除违章建筑等 D 恢复原状 进行必要的修复或保护 E 赔偿损失 对受害人的物质损失和精神损失予以补偿 F 赔礼道歉 2 行政法律责任 物业管理行政法律责任的方式有 A 中止营业或吊销执照 对物业管理公司 B 罚款 对物管公司或业主 C 公开检讨或通报批评 对物管公司或业主 D 行政纪律处分 对管理人员 E 行政拘留 对管理公司责任人员或业主 3 刑事责任 对严重违反物业管理法律规定 触犯刑事法律的 由司法机关追究其刑事责任 3 物业管理违约行为及其处理违约行为主要出现在业主和使用人之间 业主及使用人与物业管理企业之间 1 处理违约行为的几个层次 协商解决 调解 仲裁或诉讼 2 违约责任的产生 产生违约责任的条件有两项 一是不履行合同 二是当事人有过错 3 承担违约责任的方式 取消或限制部分权利 经济处罚 包括违约金和赔偿金 4 违约责任的免除 由于不可抗力造成合同不能履行或不能完全履行的 可不承担责任 阅读材料 物业管理条例 的理念偏差与制度缺陷一 问题的由来 物业管理条例 由国务院制定 2003年9月1日在全国实施 该条例规定 为了规范物业管理活动 维护业主和物业管理企业的合法权益 改善人民群众的生活和工作环境 制定本条例 而所谓的物业管理 是指业主通过选聘物业管理企业 由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定 对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修 养护 管理 维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动 物权法 2007年制定之后 物业管理条例 经历过一次修订 不过 上述内容除将物业管理企业改为物业服务企业之外 其余没有任何的变动 按照以上规定 物业管理是一种委托关系 物业服务企业是当然的主体 不过 笔者认为 物业管理的核心理念是业主自治 业主管理自己的物业 既是一种权利 也是一种义务 业主委托第三人管理物业 只是业主实现自治权的一种方式 业主既可以委托物业公司管理物业 也可以自己管理物业 在具体的管理方式上 业主享有充 分的决定权 物业的法律基础是财产权 既包括土地使用权 也包括房产所有权 而房产所有权中既有专有部分 又有共有部分 在确定物业管理区域时 必须以财产权作为依据 而不能只考虑物业管理的效率 或者社区治理的便利 物权法 制定之后 其中关于建筑物区分所权的规定 以及有关建筑区划的规定 充分体现了产权保障的原则 而有关物业管理方面的内容 充分体现了业主自治的精神 但是 物业管理条例 在修订时 对此并没有很好地予以贯彻 制度方面偏差也未能纠正 样造成的后果是 业主的物权受到损害 业主的自治权可能无法落实 因此 物业管理条例 亟待进一步修订 既要修其理念方面的偏差 又要改正其制度方面的缺陷 二 物业管理的核心是业主自治根据 物权法 的有关规定 物业管理条例 将 物业管理企业 修改为 物业服务企业 这是一个重大的观念进步 确实 从物的角度看 物业确实需要管理 例如 花草需要修建 房屋需要维护 电梯需要检修 等等 然而 从物业公司的角度看 其工作内容具有 双重性 除了对物的管理外 重点是对人的服务 也就是对业主的服务 管理物业只是一种手段 其核心是为业主提供优质服务 为业主提供一个良好的生活 工作环境 因此 首先必须明确 物业公司是为业主服务的企业 其次才是管理物业的专业企业 将物业管理企业改为物业服务企业同时也说明 物业公司不是一个社会管理者 其对业主没有任何管理权 也不能代政府行使任何职权 物业公司在为业主提供服务的过程中 受业主大会或业主委员会的授权 或受物业服务合同的授权 为了对物业实施规范化管理 可能会对业主的行为施加一定的限制 例如 业主进出小区时需要出示证件 业主停车时必须按照要求停泊 业主不能占用公共通道 不能乱扔垃圾 废弃物 等等 但是 这些权利都是业主直接或间接授予的 不是物业公司本身所固有的 不过 如果一直遵循上述思路 将物业管理转化为物业服务 又容易走向另外一条歧路 物业服务意味着存在两方主体 服务提供 方与服务接收方在通常情况下 业主是服务接受方 物业公司是服务提供方 物业管理条例 第2条对物业管理的定义 就是遵循这种思维模式的 笔者认为 针对物业公司而言 确实应该凸显其服务性质 但是 这种理解抽去了物业管理的核心 只是关注其派生的一面因而有待进一步澄清 事实上 物业管理的实质就是业主自治 业主基于财产共有这一事实 共同管理建筑区划内的财产 对业主来说 物业管理既是一种义务 也是一种权利 这种身份与财产关系紧密相连 业主参与物业管理的途径是 参加业主大会 共同决定小区的重大事项 并选举业主委员会 执行业主大会的决议 业主的义务在于 遵守业主大会或者业主委员会的决定 承担物业管理的各项费用 业主将房产转让出去之后 随即丧失业主资格 不能继续参与物业管理 新的业主获得物业管理权的同时 也必须承继物业管理义务 从这个角度看 物业管理条例 关于物业管理的理解 存在明显的偏颇之处 物业管理条例 第2条规定 本条例所称物业管 理 是指业主通过选聘物业服务企业 由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定 对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修 养护 管理 维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动 事实上 选聘物业服务企业进行物业管理 只是业主物业管理权中的一部分 业主的投票权 业主大会的决策权 以及业主委员会的执行权 才是物业管理更为核心的内容 由此可知 是否聘用物业服务企业 属于业主自治的范畴 如果业主认为需要 当然可以委托物业服务企业 对建筑区划内的物业提供服务 和 物业管理条例 不一样的是 物权法 第81条确认 业主可以自行管理建筑物及其附属设施 不必委托物业服务企业或其他管理人管理 同时 对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人 业主还有权依法更换 重新选聘物业服务企业 或者由业主自己管理 也就是说 如果业主认为合适 可以自己管理物业区域 不必聘请物业公司 或者 业主也可以就单项业务委托物业服务公司 其余事项由业主委员会进行管理 对于这些问题 相信业主们的 智慧足以解决 这充分反映了物业管理的自治性 物业管理条例 没有为业主提供这种可能性 说明其对业主自治的不信任 在 物权法 生效之后 这种立场已失去合法性 有待在今后予以检讨和修正 物业管理在中国虽然是一个新名词 却并不是一个新事物 在1990年代之前 当城镇还没有启动公房改革的时候 公房管理就非常普遍 政府专门设有房地产管理部门 按照区域划分各自管理范围 由于房地产的产权完全国有 管理区域的划分不存在权利障碍 只需要考虑设施共用 建筑物规模 社区管理等 城镇公有住房改革之后 房屋管理单位逐渐转制为物业管理公司 而商品房建设逐渐成为主流 城镇住房的产权结构根本改变 但是 由于部门立法的影响 各地在制定物业管理办法时 总会有意无意偏向物业管理公司 对业主自治缺乏必要的认识 对维护业主的权益较少考虑 这种观念一直延续到 物业管理条例 物权法 生效之后 虽然 物业管理条例 经过一次修正 但是其基本思路仍然没有转变 导致实务中争议不断发生 三 划分 物业管理区域的财产权悖论物业管理区域是 物业管理条例 的核心概念 物业管理区域的范围如何确定 与业主大会的成立 业主委员会的选举 业主共有财产的使用 区域公共事务的管理息息相关 在法律上必须有一个明确的标准 物业管理条例 虽然给出了一些参考因素 但是允许政府划分物业管理区域 其立法理念存在重大缺陷 标准过于模糊 不仅导致政府行为的随意性 而且与业主的财产权相冲突 物权法 生效之后 物业管理条例 虽然经过修订 但是上述问题丝毫没有触动 严重妨碍广大业主行使财产权 物业管理条例 第9条规定 一个物业管理区域成立一个业主大会 业主大会选举产生业主委员会 物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备 建筑物规模 社区建设等因素 具体办法由省 自治区 直辖市制定 根据这个条款的权 各地或者专门制定物业管理区域的划分办法 或者在物业管理办法中确定具体标准 不过 和 物业管理条例 一样 这些标准仅仅只是可供参考的 因素 未能产生一条明晰可辨的界限 在实务中 有关物业管理区域划分的纠纷仍然不断发生 房产管理部门在划分物业管理区域时 主要需要考虑设施设备的共用 建筑物的规模和封闭性 社区管理和城市规划等因素 一般而言 共用设施设备的住宅划分为一个物业管理区域 面积太小或者不能封闭管理的建筑物 不能划分为一个物业管理区域 物业管理区域一般应与居民委员会的设立范围一致 物业管理区域的划分还必须服从城市规划 不难看出 考虑这些参考因素的出发点 是为了促进规模经营 方便物业管理 降低物业管理成本 提高物业管理效率 不过 物业管理属于业主自治的范畴 业主如何管理自己的物业 是否需要政府如此强硬干预 其逻辑是否违背了基本的权利准则 是否会导致适得其反的效果 这些问题都有待深入探讨 物业管理区域是一个生活区域 包括专有建筑物和共有建筑物 以及共有的道路 绿化 设备和设施等 基于这种权利状态的关联 在这个区域内 业主依法行使权利和履行义务 既要维护自己的专有产权 也要参与管理共有产权 物业管理区域的划分其实对政府没有意义 但对业主的权利和利益会有很大影响 如果政府不尊重基础权利 而只是按照自己的意愿行事 无论其出发点如何善意 都会 对正常的民事关系产生干扰 其效果必定适得其反 物权法 第6章明确规定了 建筑物区分所有权 这是物业管理区域形成的法律基础 与 建筑物区分所有权 相适应 物权法 提出了 建筑区划 的概念 建筑区划内的道路 属于业主共有 但属于城镇公共道路的除外 建筑区划内的绿地 属于业主共有 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外 建筑区划内的其他公共场所 公用设施和物业服务用房 属于业主共有 我们认为 物业管理区域应当与 物权法 上的 建筑区划 保持一致 尊重业主的建筑物区分所有权 如果将不同的建筑区划并入同一个物业管理区域 或者将同一个建筑区划划分为不同的建筑管理区域 对业主行使共有权利会构成严重妨害 遗憾的是 自2003年 物业管理条例 生效伊始 物业管理区域的划分就遵循了另一种思路 将建筑物的规模 社区管理等因素添加进去 并赋予政府 划分 物业管理区域的权力 2007年10月1日 物权法 生效之后 物业管理条例 虽然经过一次修订 但是 上述问题丝毫没有触及 在现实中 各个地方的物业管理办法承袭 物业管理条例 对物业管理区域的划分规定得更为细致 成为行政机关执法的直接法律依据 相应地 物权法 的规定因此被架空 建筑区划 的范围日益模糊 建筑物区分所有权也变得混沌不清 按照各地物业管理办法的规定 划分物业管理区域的主体是房产管理部门 街道办事处在其中起协调和配合的作用 划分物业管理区域既可以基于申请 也可以基于行政职权 例如 上海市住宅物业管理规定 第5条第2款和第3款规定 建设单位在申请办理住宅建设工程规划许可证的同时 应当向区 县 房地产管理部门提出划分物业管理区域的要求 区 县 房地产管理部门应当按照该条第1款的规定划分物业管理区域 并在地籍图和房地产登记册上注记 尚未划分或者需要调整物业管理区域的 区 县 房地产管理部门应当会同街道办事处 乡镇人民政府 按照该条第1款的规定 结合当地居 村 民委员会的布局划分物业管理区域 并在地籍图和房地产登记册上注记 划分物业管理区域时 共有设施设备 建筑物规模 社区管理等必须予以考虑 而道路是否共有 绿化带是否共有 公共场所是否共有等因素 反而不在考虑范围之内了 如果将两个建筑区划归入一个物业管理区域 可能带来的问题是 一个区划内的业主可以拒绝另一个区划内的业主通行吗 对于位于某一个区划内的游泳池 区内的业主能否拒绝另一个区划内的业主使用 如果两个建筑区划的业主都要求在小区间修建围墙 房地产管理部门有无必要出面干预 一个区划内的公共设施维修或新设 另一个区划内的业主是否有权拒绝承担费用 这些问题不在房地产部门的考虑范围内 但是 对于业主而言却是无法回避的 以建筑物维修资金为例 物权法 第79条规定 建筑物及其附属设施的维修资金 属于业主共有 经业主共同决定 可以用于电梯 水箱等共有部分的维修 这里所谓的 业主 是指一个建筑区划内的业主 而不是一个物业管理区域内的业主 如果物业管理区域的范围大于建筑区划 维修资金如何筹措 如何使用 根本找不到相关法律依据 新旧小区之间 不同档次的建筑楼群之间 在这个问 题上必然发生争议 诚然 在维修资金的问题上 业主们可能达成协议 但是 在人数众多的情况下 协议如何达成才具有法律效力 如果没有达成协议 而业主直接向法院起诉 法院又应该如何处理此类纠纷 对于这些问题 物业管理条例 形式上与 物权法 保持一致 都强调必须经过业主共同决定 强调这种决定对所有业主具有效力 但是 业主的范围如何确定 物业管理条例 和 物权法 的标准是不一样的 前者强调建筑区划 其核心是土地使用权和建筑物区分所有权 后者强调物业管理区域 其核心是政府的行政行为 如果建筑区划与物业管理区域完全一致 上述问题迎刃而解 如果二者不一致 由于 物权法 的效力高于 物业管理条例 物业管理区域内的业主共同做出的决定 就不能产生约束全体业主的效力 物权法 和 物业管理条例 都规定 同一个区域内的业主成立业主大会 决定区域内的重大管理事项 不同的是 前者所谓的区域是 建筑区划 后者则为 物业管理区域 建筑区划的基础是财产权 业主共同管理共有财产 而为了做到这一点 才需要成立业 主大会 设计业主大会的议事规则 也正是因为这一点 业主大会的决议约束所有业主 物业管理区域的基础是政府行为 不同的建筑区划可能被归入一个物业管理区域 如果强行将不同的财产集合在一起 要求业主们进行共同管理 这明显抵触了财产权的核心价值 即财产自由 当业主对某项事宜投票时 这已经超出了财产法的范畴 变成了一种社区自治的政治行为 可见 在物业管理区域的划分问题上 物业管理条例 明显越俎代庖 无论其出发点如何 都与 物权法 存在严重冲突 为此 应当修改 物业管理条例 使物业管理区域与财产权保持一致 或者干脆取消物业管理区域一词 采用 物权法 上的建筑区划一词 这样 对于物业管理区域的界定 就不需要政府行为的参与 而完全借助于基础性的民事权利 业主对物业管理区域的判断 可以土地使用权 建筑物区分所有权为基础 辅之以建筑红线和建筑工程规划许可 也只有这样 业主自治才能真正实现 四 业主自治与物业服务企业的选聘 物业管理条例 之所以强调物业管理区域的划分 其中一个因素就是降低物业管理的成本 一般来说 建筑物的规模越大 业主分摊的管理成本越低 这种结果对业主当然会有好处 对于物业服务企业来说 则意味着利润的增加 假如物业管理区域的划分尊重财产权 尊重业主的意愿 那么 业主和物业服务企业可以双赢 政府的良好意愿可以最大程度地实现 但是 物业管理条例 中并没有像 物权法 一样 从财产权角度界定建筑区划 而是为了便于物业服务和政府管理 这种立场其实更多考虑了物业服务企业的利益 忽视了业主的财产权利和自治意愿 其实 物业管理区域与物业服务企业的关系可以灵活多样 没有必要将其锁定在一个僵化的状态 首先 如前所述 既然物业管理的核心是业主自治 是业主共同管理自己的财产 那么 是否聘用物业服务企业 完全应该由业主自己决定 事实上 对于小规模的物业管理区域 业主可以自己管理 不必委托物业管理企业 例如 业主委 员会可以变成一个常设机构 对于一些专业性的事务 如水电维护 卫生保安 业主委员会可以委托有资质的专业人士 其余日常管理工作则由自己完成 业主委员会的成员可以有报酬 但是业主委员会本身不是一个营利单位 而是业主大会的执行机构 业主缴纳的物业管理费 扣除各项费用开支之后 剩余部分都归业主所有 其次 物业服务企业虽然可以参与管理物业 但不一定需要全方位接受委托 经过业主大会同意之后 物业服务企业可以从事专业服务 例如 承包水电 电梯的维护 园林的建设和养护 公共设施的维护 公共场所的改造 等等 不同的事务可以委托给不同的物业服务企业 或者相关的专业公司 这种服务可以固定期限 也可以固定事项 双方通过委托合同加以约定即可 这样 在一个物业管理区域 就可能出现好几家物业服务企业 只要双方达成合意 遵循合同法的各项约束 政府何必对其加以干涉 最后 相邻的两个物业管理区域 出于节省开支方面的考虑 还可以共同聘用一个物业服务企业 这种做法实际上扩张了建筑物的 规模 可以降低业主的成本 提高物业服务企业的利润 不同的是 这是完全的市场交易行为 每一个物业管理区域内 业主仍然单独组织业主大会 选举产生业主委员会 小区内的重大事务 仍然由各自的业主大会决定 由各自的业主委员会执行 物业服务企业只是在合同约定的范围内提供服务 这种做法完全不同于物业管理区域的合并 不会影响到业主的财产权 不需要履行繁琐的法律手续 相比 物业管理条例 中一厢情愿的 划分物业管理区域 这种市场行为不会触及业主的财产权利 但提高了物业管理的效率 因此是一种双赢的状态 综合以上内容可以看出 虽然政府可以强行划分物业管理区域 但是从业主自治和契约自由的角度看 一个物业管理区域并不一定只能对应一家物业服务企业 物权法 第81条已经明确规定 业主可以自行管理建筑物及其附属设施 也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理 这说明 业主管理物业的形式可以多种多样 物业服务企业参与物业管理的形式也不只一种 因此 物业管理条例 实在没有必要为了照顾物业服务企业 而另行创造出一个 物业管理区域 的概念 正是由于 物业管理条例 与 物权法 的冲突 在如何贯彻业主自治管理方面 地方房地产管理部门莫衷一是 不知道应该采取何种对策 例如 如果不聘任物业公司 就只能由业主委员会出面组织 包括聘请物业管理人员 收集物业管理费用 但是 业主委员会能否作为劳动合同的用人单位 业主委员会虽然可以起诉 应诉 但是一旦发生财产责任 又该如何对外承担 业主委员会可否在银行开设结算账户 业主委员会能否与水电公司独立签订合同 等等 这些问题目前都缺乏明确答案 无论如何 物业管理条例 不能回避这些问题 既然 物权法 已经明确肯定业主自治管理物业 国务院就有义务予以贯彻落实 目前 物业管理条例 的做法 已经违反了上位法的规定 根据 立法法 第87条和第88条的规定 应该由全国人民代表大会常务委员会予以撤销 由国务院另行制定 实际上 只要明确业主自治的理念 具体规则的设计并不是难事 只要承认业主委员会的法律地位 许多问题都会迎刃而解 而如何实行自治管理 可以交由自治章程加以规定 法律无需过多介入 五 政府干预物业管理的界限如前所述 物业管理本身只是一个财产权问题 它一般不会涉及到公共利益 不需要政府进行行政干预 只需要交由业主自治管理就行 物业管理条例 回避这一事实 无视 物权法 关于业主自治的规定 强行对物业管理区域进行划分 明显抵触了上位法的精神和内容 其法律效力当然值得怀疑 物业管理条例 第1条规定 为了规范物业管理活动 维护业主和物业服务企业的合法权益 改善人民群众的生活和工作环境 制定本条例 这说明 在这部条例看来 物业管理就是物业服务企业为业主提供物业服务 物业服务企业是物业管理关系的当事人之一 缺乏这一主体 不能成立物业管理法律关系 其实 物业服务企业或者任何专业管理机构都不必然参与物业管理 物业管理首先是业主的自我管理 物业管理关系不是