浅析企业并购与国家经济安全

浅析企业并购与国家经济安全浅析企业并购与国家经济安全 一 国家经济安全的立法现状一 国家经济安全的立法现状 所谓 国家安全审查 来源于反垄断法三十一条的规定 即 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中 涉及 国家安全的 除依照本法规定进行经营者集中审查外 还应当 按照国家有关规定进行国家安全审查 从条文的背后所透露的意思可以发现几重含义 首先 经 营者集中的反垄断审查机制并不必然引起国家安全审查 反垄 断审查与国家安全审查是两重相互独立的审查体系 其次 国 家安全审查由反垄断法所附带说明 审查机制的具体规定并不 属于反垄断法规制的范畴 而是由其他有关规定调整 然而 国家安全审查的启动又离不开外资并购所产生的经营者集中这 一大前提 因此天然地与反垄断法有着千丝万缕的联系 反垄断法三十一条在法律层面对国家安全审查进行了原则 性的规定 然而 只是明确了对于 涉及国家安全的 外资并购 应当进行审查 但由谁审查 审查机制如何启动 审查的对象 判定 审查的标准 审查程序 审查的法律效果等都没有规定 反垄断法对国家安全审查机制只是做一种附带性的提示 具体 规则的展开还有赖于专项规定的制定 遗憾的是 在反垄断法 庞大的立法框架下 目前落实为具体规定的尚且只有 国务院 关于经营者集中申报标准的规定 这一项实施细则 二 国家安全与国家经济安全二 国家安全与国家经济安全 参照各国立法例 各国的国家安全审查制度在对 国家安全 的界定标准上各有侧重 但是在国防 军事 公共安全等领域 均给予了极大的关注 然而 即便是以立法完善 执法科学著 称的美国 在涉及国家安全审查的外资并购案时也往往表现出 超越法律的狂热 美国 1988 年法对于国家安全审查机制所管辖 的范围名义上只限于与国家安全有关的外资并购项目 立法的 最初目的是维护美国的国防安全 并不考虑美国的国家经济安 全等因素 但因其对 国家安全 没有明确的定义 在实践具有 很大的灵活性 随着时代的变化 其管辖的范围已超过国防安 全 经济因素 政治因素等也成为了审查重点 从国家安全到国家经济安全 这其中反映了国家在政治诉 求上的一种必然 对于传统的发展中国家而言 保护幼稚产业 维护民族企业的生存空间是必要的战略考量 对于发达国家而 言 不同意识形态渗透的可能性 以及恐怖主义所带来的新威 胁 纷纷从政治领域映射到了经济领域 可以说 国家经济安 全审查的提出与强化更多所反映的不是法律问题 而是政治问 题 关键还在于对 国家经济安全 的界定和解构 对于处于不 同发展阶段和不同时期不同背景下的不同国家来说 这一标准 应该是不同的 然而 政治诉求在法律上的反映不应是予取予求的 比如 过多地强调 民族利益 反而会造成外资进入渠道上的阻塞 成 为经济发展的阻碍 通过法律对政治诉求在度和量上加以限制 这或许才是设置相关法律规制的最终目的 因此 关键问题还 是在于对 国家经济安全 的界定和解构 对于处于不同发展阶 段和不同时期不同背景下的不同国家来说 这一标准应该是不 同的 三 国家经济安全标准的中国化再审视三 国家经济安全标准的中国化再审视 一 学理审视 从内容上看 产业安全与经济安全实质是指维护一国国民 作为主体的产业权益在国际经济竞争中获得优势并且避免受到 侵害 从范围上看 究竟哪些产业 哪些行业涉及产业安全与 经济安全 哪些产业与行业需要重点保护 可以从以下方面来 确定 1 是否不利于国家利益与公共秩序与安全的 2 是否严 重影响本国事业 企业活动以及我国幼稚行业 产业发展的 3 是否关乎国计民生 或者具有较大影响力的外资并购并且这 种并购行为有形成垄断 妨碍竞争之嫌的 笔者以为 尽管 安 全 界限模糊 但是将国家经济安全的理解严格限缩在战略资源 石油资源等基础资源领域 金融 财政等高度敏感领域是十分 必要的 这主要是出于维持国家经济发展 经济环境的稳定考 虑 在程度上选取最容易导致经济动荡 甚至危机发生的产业 近者诸如金融领域 2008 年的金融海啸并未在第一时间袭击中 国大陆 这在一定程度上有赖于政府对金融领域的严格管控 在时间表上并未对外资全面进驻中国金融业放行 这也给予中 国金融业一个稍为宽裕的缓冲期 二 民族利益的特殊衡量 从凯雷收购徐工案 到可口可乐收购汇源案 有关 民族利 益 的讨论未曾休止 然而 何谓 民族利益 更多时候 这似 乎是一个被随意泛化的概念 外资进入后 随之而来的是外国 资本的渗透 以及对外来品牌的扩张而挤占了本土品牌的担忧 这些似乎在外资真正进入之前就成了反对人士口中的原罪 然 而 从经济学的角度分析 外国资本对中资的低买高卖本就是 资本运作的常态模式 通过跨国并购实现品牌的重组和本土化 亦是国际性营销的基本手段 那么 又何谈侵犯民族利益呢 笔者以为 至少从现阶段看 宜于对国家经济安全采取严 格标准 不附带考虑 民族利益 因素 这一方面是因为 民族利 益 在个案中难于界定 另一方面更是因为滥用对国家经济发展 所带来的不合理阻却效应远大于安全保障效应 在外资并购时 可以在国务院反垄断委员会的基础上 设立国家经济安全与产 业安全专家领导小组 专门在政治层面对外资并购中威胁或可 能威胁国家经济安全与产业安全的并购行为进行审查 并购行 为是否有谋求限制竞争 谋求垄断市场的意图 是否有压制我 国新兴产业或者潜在的对我国幼稚产业压制倾向 并购方的资 金来源是否与外国国家资本有连带的关系或者为外国政府所控 制 以确保我国经济的安全 三 建立经济安全审查的程序制度 外资并购反垄断的经济安全审查仅是执行机关职能的一部 分 即对外资并购行为实施以前的 静态的监督 这也是现行 并购规定 已经明确的部分 但对于并购之时未达到垄断控制 标准所限定的市场营业额 市场占有率 企业数额或资本规模 并购完成后随着经营达到或突破相应垄断控制标准时 应该由 谁 通过何种