劳动关系调解员考试资料

劳调员三级操作技能模拟试卷 一 王某于 2008 年 10 月 9 日与某电脑公司签订劳动合同 被聘为技术员 月薪 2000 元 期限两年 双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止 劳动合同解 除或终止后 王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作 如违约 王某须一次性赔偿电脑公司经济损失 10 万元 合同解除或终止后公司不支付任 何费用 因电脑公司无故拖欠王某 2009 年 6 月 7 月两个月的工资 2009 年 8 月 15 日王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁 要求解除劳动合同 补发两个 月工资 给付经济补偿金 确认劳动合同中的竞业限制条款无效 请分析将如何 裁决 分析 分析 1 有关解除劳动合同 补发两个月工资 给付经济补偿金的请求 劳动劳动合同法合同法 第三十八条第二第三十八条第二项规项规定 用人定 用人单单位有下列情形之一的 位有下列情形之一的 劳动劳动者者 可以解除可以解除劳动劳动合同 合同 二 未及 二 未及时时足足额额支付支付劳动报劳动报酬的 第四十六条第一酬的 第四十六条第一项规项规 定 有下列情形之一的 用人定 有下列情形之一的 用人单单位位应应当向当向劳动劳动者支付者支付经济补偿经济补偿 一 一 劳动劳动者依者依 照本法第三十八条照本法第三十八条规规定解除定解除劳动劳动合同的 合同的 本案中电脑公司无故拖欠王某 2009 年 6 月 7 月两个月的工资构成第三十八条第二项规定的未及时足额支付 劳动报酬的情形 而该种情形又符合第四十六条用人单位应当向劳动者支付经 济补偿金的行为 劳动者提供了劳动 用人单位应当支付劳动报酬 因此王某关 于解除劳动合同 补发两个月工资 给付经济补偿金的请求应当得到支持 2 有关确认劳动合同中的竞业限制条款无效 劳动劳动合同法合同法 第二十三条第二十三条规规定 用人定 用人单单位与位与劳动劳动者可以在者可以在劳动劳动合同中合同中约约定保定保 守用人守用人单单位的商位的商业业秘密和与知秘密和与知识产权识产权相关的保密事相关的保密事项项 对负对负有保密有保密义务义务的的劳动劳动者 用人者 用人单单位可以在位可以在劳动劳动合同或者保密合同或者保密协议协议中与中与劳劳 动动者者约约定定竞业竞业限制条款 并限制条款 并约约定在解除或者定在解除或者终终止止劳动劳动合同后 在合同后 在竞业竞业限制期限内限制期限内 按月按月给给予予劳动劳动者者经济补偿经济补偿 劳动劳动者者违违反反竞业竞业限制限制约约定的 定的 应应当按照当按照约约定向用人定向用人单单 位支付位支付违约违约金 金 第二十四条第二十四条 竞业竞业限制的人限制的人员员限于用人限于用人单单位的高位的高级级管理人管理人员员 高 高级级技技术术人人员员 和其他和其他负负有保密有保密义务义务的人的人员员 竞业竞业限制的范限制的范围围 地域 期限由用人 地域 期限由用人单单位与位与劳动劳动者者 约约定 定 竞业竞业限制的限制的约约定不得定不得违违反法律 法反法律 法规规的的规规定 定 在解除或者在解除或者终终止止劳动劳动合同后 前款合同后 前款规规定的人定的人员员到与本到与本单单位生位生产产或者或者经营经营同同 类产类产品 从事同品 从事同类业务类业务的有的有竞竞争关系的其他用人争关系的其他用人单单位 或者自己开位 或者自己开业业生生产产或者或者经经 营营同同类产类产品 从事同品 从事同类业务类业务的的竞业竞业限制期限 不得超限制期限 不得超过过二年二年 由此可见 竞业限制条款如果有效 必须具备以下条件 1 主体 竞业限制条款必须是针对负有保密义务的劳动者 具体是指用人单 位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 王某在该电脑公 司任职技术员 由此题干没有对技术员做特别的限定和说明 姑且认为王某属于 负有保密义务的人员之列 2 期间 不能超过二年 3 经济补偿 竞业限制条款中必须包含有对劳动者进行经济补偿的条款 并 且经济补偿的数额属于法律关于下限的规定 江苏省劳动合同条例 第十七条 第一项明确规定 用人用人单单位与位与负负有保守商有保守商业业秘密秘密义务义务的的劳动劳动者 可以在者 可以在劳动劳动合同合同 或者保密或者保密协议协议中中约约定定竞业竞业限制条款 并限制条款 并应应当同当同时约时约定在解除或者定在解除或者终终止止劳动劳动合同合同 后 后 给给予予劳动劳动者者经济补偿经济补偿 其中 年 其中 年经济补偿额经济补偿额不得低于不得低于该劳动该劳动者离开用人者离开用人单单位位 前十二个月从前十二个月从该该用人用人单单位位获获得的得的报报酬酬总额总额的三分之一 用人的三分之一 用人单单位未按照位未按照约约定定给给 予予劳动劳动者者经济补偿经济补偿的 的 约约定的定的竞业竞业限制条款限制条款对劳动对劳动者不具有者不具有约约束力 束力 在本案中 王某与电脑公司的劳动合同中约定合同解除或终止后电脑公司不向王某支付任 何费用 由此可知 该项竞业限制条款不具有法律效力 王某确认劳动合同中的 竞业限制条款无效的请求应当予以支持 建建议议答答题题模式模式 答 针对王某有关解除劳动合同 补发两个月工资 给付经济补偿金的请求 劳动合同法 规定 用人单位不及时足额支付劳动报酬的 劳动者可以此理 由以书面形式通知用人单位 解除劳动合同 用人单位应当根据劳动者在本单位 的实际工作年限支付经济补偿金 因此本案中王某关于解除劳动合同 补发两个 月工资 给付经济补偿金的请求应予支付 针对确认劳动合同中的竞业限制条款无效的请求 依据 劳动合同法 及 江苏省劳动合同条例 可知 有效的竞业条款应当具 备以下条件 1 主体应当是负有保密义务的人员 2 竞业限制条款中应当包含对劳动者进 行经济补偿的条款 并且经济补偿的数额不低于法律规定的最低标准 3 竞业限 制的时间不得超过二年 由此可知 该案中王某与电脑公司的约定不具备后两个 条件 竞业限制条款不发生法律效力 因此 王某的针对确认劳动合同中的竞业 限制条款无效的请求应当得到支持 二 2010 年 1 月 10 日 小王入职时 公司告知他有三个月的试用期 但是没 有与小王的书面合同 在试用期内小王努力工作而且自认为表现是很好的 2010 年 3 月 15 日 公司通知小王 由于他在试用期表现不佳 所以公司决定辞退他 立即走人双方两清 在这种情况下小王应该怎么办呢 分析分析 劳动劳动合同法合同法 第十九条第四款第十九条第四款规定 试试用期包含在用期包含在劳动劳动合同期限内 合同期限内 劳动劳动合同合同仅约仅约定定试试用期的 用期的 试试用期不成立 用期不成立 该该期限期限为劳动为劳动合同期限 合同期限 在本案中小 王入职时公司仅告知其有三个月的试用期 并没有约定劳动合同的期限 根据上 款法律条款可以知道 小王和公司实际上以口头的形式订立了一个为期三个月 的劳动合同 劳动劳动合同法合同法 第十条第十条规规定 建立定 建立劳动劳动关系 关系 应应当当订订立立书书面面劳动劳动合同 合同 已建立已建立劳动劳动关系 未同关系 未同时订时订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 应应当自用工之日起一个月内当自用工之日起一个月内订订立立 书书面面劳动劳动合同 第八十二条用人合同 第八十二条用人单单位自用工之日起超位自用工之日起超过过一个月不一个月不满满一年未与一年未与劳劳 动动者者订订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 应应当向当向劳动劳动者每月支付二倍的工者每月支付二倍的工资资 因此本案中小王 与公司的劳动合同不是试用期的性质 是为期三个月的劳动合同 公司以小王试 用期表现不佳为由解除劳动合同是不符合法律规定的 因此小王可以主张的权 益有 要求未签订书面劳动合同的双倍工资 违法解除劳动合同的双倍经济赔偿 金 小王可以先和单位协商 如果协商不成可以向当地的劳动人事争议仲裁会提 出仲裁请求 建建议议答答题题模式模式 答 根据 劳动合同法 的规定 劳动者和用人单位签订劳动合同时不能只约 定试用期的 只约定试用期的 视为用人单位和劳动者建立了一个以该所谓试用 期期限为时间的劳动合同 劳动合同法 还规定 建立劳动关系应当自用工起一 个月内订立书面的劳动合同 否则用人单位应当向劳动者支付双倍的工资 因此 小王实际是和公司建立了一个为期三个月的口头劳动合同 所以公司不能以小 王试用期表现不佳为由与小王解除劳动关系 公司的做法属违法解除行为 小王 可以向单位主张未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的标准 为经济补偿金双倍的经济赔偿金 三 朱某原为 A 公司的职工 2010 年 2 月底 A 公司因故全面停产 朱某辞 职离开该公司另找工作 2010 年 6 月 A 公司与高某 个体户 签订了买卖合同 将生产设备及旧厂房卖给了高某 高某打电话通知朱某 顾某等人到 A 公司拆卸 有关厂房 设备等 接到高某通知后 朱某等人到 A 公司工作 由于高某平时不 在工作现场 朱某等人按拆卸设备进度自行工作 一周后 原记工人员离开 无 人记工 也无人具体安排朱某等人的工作 顾某自行记下了出勤情况 后朱某在 拆除设备时意外受伤 成某所作的出勤按日记载表事后交给了 A 公司的门卫 请 门卫见到高某时转交给高某 经仲裁 A 公司与朱某间存在事实劳动关系 A 公 司对仲裁裁决不服 诉至法院 请分析朱某与 A 公司之间是否存在事实劳动关系 分析 分析 2005 年 1 月 江苏省高院关于审理劳动保障监察 工伤认定行政案件 若干问题的意见 试行 第十一条认为 劳动关系包括订立书面劳动合同的劳动 关系以及虽未签订书面劳动合同但形成的事实劳动关系 劳动者与用人单位虽 未签订书面劳动合同 但同时具有下列情形的 可以认定双方形成事实劳动关系 1 劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工作 2 劳动者的 工作是用人单位业务的组成部分 3 用人单位向劳动者提供基本劳动条件 4 用人单位向劳动者支付劳动报酬 在本案中 朱某是在高某的电话通知下在 A 公司进行生产设备和旧厂房的拆卸工作 并非是以 A 公司名义进行工作 朱某 交给门卫的考勤记录是由自己自行完成 不能认定是 A 公司对朱某日常工作的 记录 所以不能视为 A 公司对朱某的日常管理 并且 A 公司也未向朱某支付劳 动报酬 朱某的劳动报酬由高某负责 结合本案实例 可知朱某和 A 公司之间的 关系并不能满足该意见中的四个要件 因此两者之间并未形成事实劳动关系 建建议议答答题题模式模式 朱某和 A 公司之间并未形成事实劳动关系 根据相关的法律法规 要确认事实劳动关系 须劳动者和用人单位之间满足 以下四个条件 1 劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工 作 2 劳动者的工作是用人单位业务的组成部分 3 用人单位向劳动者提供基本 劳动条件 4 用人单位向劳动者支付劳动报酬 在本案中 朱某是在高某的的电 话通知下在 A 公司进行生产设备和旧厂房的拆卸工作 并非是以 A 公司名义进 行工作的 朱某交给门卫的考勤记录是由自己自行完成 不能认定是 A 公司对朱 某日常工作的记录 所以不能视为 A 公司对朱某的日常管理 并且 A 公司也未 向朱某支付劳动报酬 朱某的劳动报酬由高某负责 结合本案实例 可知朱某和 A 公司之间的关系并不能满足该意见中的四个要件 因此两者之间并未形成事 实劳动关系 四 张家林是南京汽车公司的一名员工 与公司签订了无固定期限的劳动合 同 由于汽车公司经营困难 经过经公司董事会决议 决定采取减人增效的办法 摆脱困境 经与企业工会协商 公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案 其中规定 公司提出与员工协商解除劳动合同 员工在方案公布后一周内书面同 意与公司协商解除劳动合同的 公司在法定经济补偿金后之外再给予额外奖励 金 方案公布两周后 张家林才向公司递交了协商解除劳动合同的意见书 并要 求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金 公司表示张家林提交协商解 除劳动合同意见时超过了公司规定的期限 公司可以同意与张家林协商解除劳 动合同 但不同意支付经济补偿金和额外的奖励金 双方于是发生争议 请问张 家林与公司的劳动合同协商后 张家林是否可以要求公司支付经济补偿金和额 外奖励金 分析 分析 劳动劳动合同法合同法 第三十六条第三十六条规规定 用人定 用人单单位与位与劳动劳动者者协协商一致 可以解除商一致 可以解除劳动劳动 合同 第四十六条第二合同 第四十六条第二项规项规定 有下列情形之一的 用人定 有下列情形之一的 用人单单位位应应当向当向劳动劳动者支付者支付 经济补偿经济补偿 二 用人 二 用人单单位依照本法第三十六条位依照本法第三十六条规规定向定向劳动劳动者提出解除者提出解除劳动劳动 合同并与合同并与劳动劳动者者协协商一致解除商一致解除劳动劳动合同的 合同的 根据以上法条规定 用人单位提出的 与劳动者协商一致后可以解除劳动合同 用人单位必须向劳动者支付经济补偿 金 在本案中 汽车公司公布方案的行为属于上述法条规定的由用人单位向劳动 者提出解除劳动合同的行为 而张家林向公司出具的解除劳动合同意见书 同意 与汽车公司解除劳动合同 双方就解除劳动合同达成一致 属于上述法条规定的 经协商达成一致的情形 由此可见 汽车公司所应向张家林支付的经济补偿金是 法律规定的义务 不因汽车公司所规定的期限结束而免除其支付义务 额外经济 补偿金是汽车公司向劳动者承诺的 当符合规定的情形时即向员工支付的一种 奖励 它是一种要约行为 当符合汽车公司公布方案规定的条件时汽车公司就应 当按承诺履行支付这笔额外奖励金的义务 本案中张家林向公司提出解除劳动 合同意见书的时间已超过了汽车公司方案中的最后时限 所以汽车公司可以不 支付奖励金 但必须支付解除劳动合同的经济补偿金 建建议议答答题题模式模式 张家林可以获得经济补偿金 但不能获得额外的奖励金额 劳动合同法 规定 经用人单位提出 并与劳动者协商一致解除劳动合同的 应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金 因此张家林向汽车公司出具解 除劳动合同意见书是对用人单位提出解除劳动合同的同意性的回应 表示双方 已经过协商达成了解除劳动合同的一致结果 所以 根据 劳动合同法 的规定 张家林应当获得由汽车公司支付的解除劳动合同的经济补偿金 汽车公司在方 案中提到的奖励金额 不是一种法定的义务 而是向劳动者承诺的 符合规定的 条件就向劳动者支付的一种约定义务 该条件是劳动者在方案公布一周后即书 面同意解除劳动合同 而张家林提出的书面同意解除劳动合同的行为发生在方 案公布两周后 不符合支付的条件 因此汽车公司可以不向张家林支付该项额外 经济补偿金 五 1987 年初南京一家企业引进外资 成立了一家合资企业 在合资企业成 立之时当时的小王年满 17 周岁被招录进厂 2007 年签订的合同到 2011 年 5 月 到期 老王等一批职工合同终止合资企业不再续签 请分析合同终止时老王的经 济补偿金如何计算 分析 分析 劳动合同法 第九十七条第三款规定 本法施行之日存本法施行之日存续续的的劳动劳动合同在本法合同在本法 施行后解除或者施行后解除或者终终止 依照本法第四十六条止 依照本法第四十六条规规定定应应当支付当支付经济补偿经济补偿的 的 经济补偿经济补偿 年限自本法施行之日起年限自本法施行之日起计计算 本法施行前按照当算 本法施行前按照当时时有关有关规规定 用人定 用人单单位位应应当向当向劳劳 动动者支付者支付经济补偿经济补偿的 按照当的 按照当时时有关有关规规定定执执行 行 第九十八条规定 本法自本法自 2008 年年 1 月月 1 日起施行 日起施行 江苏省 省人大法工委关于废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复 人法工函 2002 43 号 中规定 一 江苏省外商投资企业劳动管理办法 以下简称 办法 废止后 外商投资企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系的 如果合同约定支付经 济补偿金的 按照约定支付补偿金 如果合同对经济补偿金没有约定 或者约定 内容违法 或者虽有约定但约定补偿的起迄时间不明的 以 办法 废止时间 2002 年 5 月 12 日为界 对在此时间前企业录用的职工 劳动合同期满后与企业终止 劳动关系时 如果职工提出续订劳动合同而企业不同意续订的 企业应当按照 办法 的规定 向职工计发其 2002 年 5 月 12 日之前在本企业工作年限的经济 补偿金 如果企业提出续订劳动合同而职工不同意续订的 企业可以不支付经济 补偿金 但是 对于 1999 年 8 月 27 日之前职工在本企业的工作年限 即使是劳 动合同期满后终止劳动关系时 企业提出续订劳动合同而职工不同意续订的 也 应当计发经济补偿金 对在 2002 年 5 月 12 日之后 含当日 企业录用的职工 劳 动合同期满终止劳动关系时 企业可以不向职工支付经济补偿金 但劳动合同另 有约定的从其约定 二 经济补偿金的具体计算标准为 1 对于 1999 年 8 月 27 日之前职工在本企业的工作年限 每满一年发给一个月本企业平均工资的补偿 金 工作年限在十年以上的 从第十一年起 每满一年发给一个半月本企业平均 工资的补偿金 2 对于自 1999 年 8 月 27 日至 2002 年 5 月 12 日这段时间职工 在本企业的工作年限 每满一年 不满一年的 按一年计算 发给本人相当于一个 月工资的经济补偿金 一个月工资的标准 为劳动合同终止前或 2002 年 5 月 12 日以前本人十二个月的月平均工资 包括奖金 津贴和补贴等 对于 1999 年 8 月 27 日前职工在本企业的工作年限已经达到或超过十二年的 企业可以不再计 发 1999 年 8 月 27 日至 2002 年 5 月 12 日这一时间段的经济补偿金 对此该项 规定虽然没有被废止 但是在司法实务中都不用作办案依据 其理由是该文件只 是江苏省人大常委会法制工作委员会的工作指导意见 不能视作法律渊源 所以 对于除国有企业的劳动者在 劳动合同法 实施以前的工作年限的经济补偿金问 题都只依据 劳动合同法 九十七条第三款规定执行 即本案中老王的经济补偿 金应当从 2008 年 1 月 1 日起算至合同期满日即 2011 年 5 月共 3 年 5 个月 应 获得 3 个半月的经济补偿金 建建议议答答题题模式模式 老王的经济补偿金起算应为 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 5 月 共 3 年 5 个 月 应获得 3 个月半平均工资的经济补偿金 劳动合同法 规定 在 劳动合同法 施行之日存续的劳动合同在 劳动合同法 施行后解除或者终止的 依照 劳动合 同法 第四十六条规定应当支付经济补偿的 经济补偿年限自 劳动合同法 施行 之日起计算 本法施行前按照当时有关规定 用人单位应当向劳动者支付经济补 偿的 按照当时有关规定执行 而 劳动合同法 是自 2008 年 1 月 1 日起施行的 因此老王的经济补偿金应当从 劳动合同法 实施之日 2008 年 1 月 1 日起算至劳 动合同期满之日即 2011 年 5 月 六 李某于 2010 年 2 月进入 B 公司工作 双方约定李某工资为每月 1500 元 2010 年 4 月 1 日 B 公司要求李某签订书面劳动合同 但是李某拒签 B 公司遂 通知李某 与其终止劳动关系 支付了经济补偿金 1500 元 李某要求 B 公司支 付双倍工资 3000 元 请分析李某的诉求能获得支持吗 分析 分析 劳动劳动合同法合同法 第十条第十条规定 建立建立劳动劳动关系 关系 应应当当订订立立书书面面劳动劳动合同 已建立合同 已建立 劳动劳动关系未同关系未同时订时订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 应应当自用工之日起一个月内当自用工之日起一个月内订订立立书书面面劳劳 动动合同 第八十二条合同 第八十二条规定 用人用人单单位自用工之日起超位自用工之日起超过过一个月不一个月不满满一年未与一年未与劳动劳动 者者订订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 应应当向当向劳动劳动者每月支付二倍的工者每月支付二倍的工资资 由上述两法条可知 用人单位和劳动者订立书面劳动合同的缓冲期间为一个月 即在一个月内用人 单位没有与劳动者签订书面劳动的 不需承担法律责任 而超过一个月没有签订 书面劳动合同的则需支付双倍工资 劳动劳动合同法合同法实实施条例施条例 第六条第六条规定 用人用人单单位自用工之日起超位自用工之日起超过过一个月未一个月未满满 一年不与一年不与劳动劳动者者订订立立书书面面劳动劳动合同的 合同的 应应当依照当依照劳动劳动合同法第八十二条的合同法第八十二条的规规定定 向向劳动劳动者每月支付两倍的工者每月支付两倍的工资资 并与 并与劳动劳动者者补订书补订书面面劳动劳动合同 合同 劳动劳动者不与用人者不与用人 单单位位签订书签订书面面劳动劳动合同的 用人合同的 用人单单位位应应当当书书面