办案手记4-3：最终被抛弃的仍然是法律(2007年1月1日)

办案手记 4 3 最终被抛弃的仍然是法律 发表时间 2007 1 1 12 53 00 阅读次数 903 这是一起没有什么争议的案件 而且也不是什么敏感案件 解决起来却仍然如履薄冰 笔者可谓时时提心吊胆 四楼高楼未批先建四楼高楼未批先建 本案发生在浙江省奉化市莼湖镇 笔者的母校奉化二中就座落在这里 只是 笔者就 读时 人们对于城乡差别 没有现在那么强烈的感觉 奉化二中甚至在全国都有着一定的 影响 现在当然已经是好景不在 本案的主人公叫汪守瑞 是莼湖镇街东村村民 住莼湖镇中街 2001 年 在奉化市人民法 院拍卖时 汪守瑞买得莼湖镇中街房屋两套 建筑面积分别是 30 40 平方米 690 12 平方 米 并于 2003 年 6 月取得国有土地使用权证和房屋所有权证 土地使用面积 482 4 平方米 房屋登记的用途是 办公 土地登记用途是 商业 汪守瑞两口子 在此开设了一家休 闲娱乐中心 在这个经济并不发达的小城镇 这样的一个家庭虽然算不上出挑 但也总算 是有些地位的 汪守瑞房屋的东南面 是莼湖供销社中西药店五间二层楼营业房 土地使用面积 451 8 平方米 房屋建筑面积 297 8 平方米 这个药店 笔者就读二中的时候 就是比较突出的 全民所有制的 到那儿上班的必须是居民户口 我们当时考大学的目的几乎就是能够到这 样的单位上班 当然 这样一个全民所有又不属于每个人所有的药店 终于也会经营不下 去 这是那时的我们无论如何也想象不到的 2003 年 5 月 莼湖供销社为了求得继续生存 不得不转制时 莼湖镇街西村谢某以 190 多万元的价格购买了该五间营业房 能够出得起 190 多万元的 在小镇上毫无疑问是颇有能量的 由于药店地处黄金地段 谢某决定将业已陈旧的旧房拆除 重新建造 当然 这很可能是 谢某买入之间就有的打算 2004 年 12 月 24 日 谢某向莼湖镇规划建设办公室提出翻建申 请 当时镇里是如何答复的 笔者找不到原始的记录 不过 2003 年 3 月 21 日 莼湖镇 人民政府向什么部门汇报时 曾经出具过一份书面答复 从中可以了解到一些情况 关于汪守瑞反映非法建房问题的答复 莼湖镇街西村谢某向我镇规划建设办提出申请 要求原拆原建 经镇三套班子研究 原则同意其在处理好相邻周边关系基础上进行原拆原建 再按规定程序上报我镇初审后报 市规划局审批 目前该户已拆除原房屋 实地察看后 该建房户未占用汪守瑞的土地 莼湖镇人民政府 二 OO 五年三月二十一日 按照来说 对建房申请天初审 完全是镇政府的事情 而且这也不是什么大事 为什 么需要三套班子一起讨论 镇常委和人大又为什么会参与 我们不得而知 也许个别领导 早就知道这件事情以后可能会有些麻烦 2005 年 3 月 30 日 奉化市规划局对于谢某的建 房申请也作出了答复 结论是不同意批准 关于莼湖镇街西村谢某某个人建房审批意见回复单 谢某 你于 2005 年 3 月 28 日要求在莼湖镇中街五间二层商业用房拆翻建成四层房屋 经审 查报建资料 现提出如下回复意见 1 根据莼湖镇总体规划 该地块用地性质为广场用地 用地性质不符 并且莼湖中街 规划道路为 9 米 建筑后退道路红线为 3 米 为此房屋还需满足后退要求 2 房屋拆翻建应满足国家 省市有关技术规范要求 翻建四层 15 5 米高度的建筑与 北侧建筑达不到 1 1 25 要求 而且没有处理好相邻关系 综合上述原因 我局认为不予审批 鉴于原房屋已拆除 建议恢复二层原状 特此回复 奉化市规划局 二 OO 五年三月三十日 3 月 31 日 针对汪守瑞的信访 奉化市规划局反馈给奉化市信访局的 关于奉访要 2005 第 3 20 号信访件调处情况的报告 结论部分是这样的 之后 谢某未将莼湖镇政府审核同意的申请表上报到规划局审批就擅自开工 准备翻 建四楼 其结果必将影响北侧住户的通风采光 目前正在挖掘基础 谢某某的行为属违法 建设行为 我局已以书面形式责令其停工 特此报告 笔者不知道 奉化市规划局的答复是否出乎了谢某的意料 只知道谢某早在将材料向 奉化市规划局报批之前 就开始动工建设了 奉化市规划局作出不予审批的决定之后 施 工仍然没有停工 而且不是建造二楼 而是翻建四楼 大概是整天与法律打交道的缘故 在翻阅案卷材料时 笔者感到十分吃惊 投入这么大成本 建起来的是违章建筑 难道谢 某竟没有一点后顾之忧 规划局规划局 持续不断持续不断 地改变态度地改变态度 汪守瑞认为 四层高楼建成后 必然会影响了他家的通风 采光等 2005 年 3 月 21 日开始 就不断地向有关部门提出了投诉 为了增加投诉的份量 引起领导的重视 汪守 瑞还联络了一些人 给奉化市有关部门和有关领导写了一些联名信 奉化市规划局接到投诉后 迅速出击 执法人员在进行现场勘验之后 2005 年 3 月 21 日及时向谢某发出了 责令停止违法行为通知书 此时 谢某刚刚还在挖掘地下的基础工 程 不过 谢某没有理会 仍然组织人员继续施工 4 月 8 日 奉化市规划局下发了 行 政强制措施执行通知书 决定对抢建部分房屋进行强制拆除 此时 莼湖镇政府迅速介入本案 2005 年 4 月开始 莼湖镇人民政府 奉化市规划局 等部门 在汪守瑞和谢某之间进行了大量的协调工作 在案卷材料中 有一份莼湖镇政府 2005 年 4 月 30 日下午 协议会议纪要 参加的人员除了双方当事人之外 尚有村主任和 镇政府四位工作人员 达成的内容是 经协商拆建户谢某提出要求与汪守瑞相邻的一间房子要求造二楼 相邻户汪守瑞提出 只允许谢某在原红线范围内造一层 原拆原建 镇政府根据双方要求与会议记录上报市规划局 附 镇政府以书面形式通知建房户谢某在市规划局未批之前 不得翻建二楼 同年 7 月 12 日 协议进行了变更 7 月 14 日 又将 7 月 12 日的协议进行了重新整理 由此 也可以当时事情弄得比较复杂 建房协议书 甲方 谢某 乙方 吴秀娥 汪守瑞 因甲方将原莼湖镇两药店房屋进行拆除 翻建 经双方协定 甲方造房前街面翻四楼 进深至原北相邻街屋基本相平 后只能翻二楼平屋 甲方靠近乙方房子天井一边不得开窗 门 二楼上天沟不得大于 15 公分 甲 乙方相邻的排水沟甲方房屋建造竣工负责清通 乙 方同意甲方后二楼南边建造一间三楼路 楼 梯弄 甲方前街面四楼封顶后自行拆除后二 楼上的一切建筑物 拒不执行后果自负 因甲方造房对乙方造成一定损失 甲方愿补助给 乙方人民币现金叁万元整 上协议一式四份 甲 乙方各执壹份 镇 市规划局留存壹份 日后空说无凭 不得 后悔 持此为证 此协 双方同意签字 甲方 谢某 乙方 汪守瑞 吴秀娥 2005 年 7 月 14 日 谢某签了名 但在旁边加了一句 为了造房方便 只好签字 也就是说 谢某向汪守 瑞支付补偿费 实际上是不情愿的 协议上写的补偿金额是 3 万元 实际上支付了 5 3 万 元 这是奉化市规划局第一次改变立场 后来 在记者采访奉化市规划局时 规划局的解 释是 日常工作的开展 必须仰仗当地镇政府 不得不尊重镇政府的意见 事情似乎可以告一段落了 在这样一个小镇 公共利益受到了漠视 法律的尊严受到 了践踏 向来是无人关心的 可是 谢某向汪守瑞支付了 5 3 万元之后 建造的房屋却超出了协议约定 东面临街 建造了四楼半 西面与汪守瑞相邻造了三楼 滴水的天沟超过 0 35 米 翻建面积达 1587 平方米 这一做法 当然引起了汪守瑞的不满 他又开始了新一轮的投诉 信访 2005 年 9 月 28 日 奉化市规划局给市委督查室的 关于莼湖镇汪守瑞等 5 人越级上 访件调查处理情况的答复 称 2005 年 7 月 14 日双方达成了建房协议 谢某自愿补偿反映了汪守瑞人民币 5 3 万 元 因考虑到房屋结构及质量等问题 谢某至今未自行拆除协议确定的三楼部分建筑 我 局已限期谢某于 2005 年 10 月 20 日前自行拆除 谢某也明确保证自行拆除 到 10 月 20 日 谢某还未自行拆除 我们将依法进行强制拆除 接着 谢某确实自行拆除了与汪守瑞直接相邻的三楼部分 不过 对于其他问题 则 没有解决 2005 年 10 月 12 日 奉化市规划局向莼湖工商所出具了一份 情况说明 表示谢某 已经履行了双方达成的协议 对于谢某建造的沿街房屋的四楼房屋及与汪守瑞相相邻部分 二楼房屋 予以认可 凭着这一说明 谢某顺利领取了营业执照 谢某的房子处于莼湖镇 黄金地段 租金收益自然非常可观 2005 年 11 月 22 日 奉化市规划局又向汪守瑞作出了 关于汪守瑞要求拆除谢某某违法建筑的申请书的答复 汪守瑞 你向本局申请要求拆除谢某违章建筑的申请书收悉 我们依据你与谢某双方签订的协 议书 市信访局 莼湖镇政府及我局和你本人共同协商确定的处理意见 经现场再一次勘 查 并经我局集体讨论认为 共同协商该拆除三楼的部分建筑物 当事人谢某已基本拆除 目前 谢某的建筑对你不产生实质性影响 此复 奉化市规划局 二 OO 五年十一月二十二日 抄送 信访局 至此 汪守瑞通过自己的努力 已经不可能使事情取得任何进展 无奈之下 他找到 了我 连续找了我三次 我最后答应接受委托 由于在那儿上过四年中学 认识的人太多 因此不大愿意接那儿的案件 奉化规划局已经构成行政不作为奉化规划局已经构成行政不作为 听完汪守瑞的讲述 翻阅了他提供的材料 我告诉汪守瑞 奉化市规划局已经构成行 政不作为 2005 年 12 月 5 日 我受托向奉化市人民法院提起行政诉讼 请求法院判令奉化市规 划局对谢某违法建设行为依法作出处罚决定 12 月 7 日 奉化市人民政府受理本案 奉化市规划局按照法律规定在收到起诉状副本之后 10 日内 向人民法院提供了证据材 料 从这些材料来看 奉化市规划局对于谢某违法行为的调查取证行为已经结束 案情调 查报告 是 2005 年 10 月 15 日完成的 但没有作出最后的处罚决定 收到起诉状之后 奉化市规划局重新启动了执法程序 11 月 12 日向谢某送达了 行政处 罚告知书 告知谢某有陈述申辩的权利 12 月 14 日又送达了 听证告知书 告知谢某 有要求举行听证的权利 其实 举行听证就是听取陈述申辩 只是因为涉及当事人的权益 比较重大 因此更加正规 司法化一些 既然告知了当事人有要求举行听证的权利 就无 需再另行给予陈述申辩 这一重复的做法 暴露出行政机关对于 行政处罚法 精神缺乏 基本的了解 听证告知书 的内容 引起了我很大的兴趣 我甚至感到了官司的胜利在望 听证告知书 谢某 由本局立案调查的你户违法建设商业用房一案 已经本局调查终结 根据 中华人民 共和国行政处罚法 第四十条的规定 现将对你作出行政处罚的事实 理由及依据告知如 下 1 事实 违法建设商业用房 建筑面积 1587 2 理由 未经我局审批 违反莼湖镇总体规划 3 依据 浙江省实施 中华人民共和国城市规划法 办法 第四十七条 将对你户作出责令补办临时建筑规划许可证 并处工程造价 5 的罚款 1587 500 元 5 39675 元 国家建设需要时无偿拆除 根据 中华人民共和国行政处罚法 的有关规定 在本局作出行政处罚决定前 你有 陈述 申辩的权利 并可要求举行听证 如果要求陈述 申辩举行听证 请在收到通知之 日起三日内向本局提出 逾期未提出的 视为放弃上述权利 联系人 毛某 电话 88522602 奉化市规划局 二 OO 五年十二月十四日 这一处罚意见 肯定是站不住脚的 既然允许补办临时建筑规划许可证 国家建设需 要时又为什么需要无偿拆除呢 显然有些自相矛盾 当然 更大的问题 既然违反了莼湖 镇总体规划 又怎么允许补办临时建筑规划许可证呢 我们希望奉化市规划局能够尽快作出处罚决定 我们可以再次起诉 12 月 28 日 在 开庭之前 奉化市规划局果然对谢某作出处罚决定 不过处罚决定与上述告知书内容却并 不相同 这一点 下文再述 2006 年 1 月 10 日 奉化市人民法院对本案进行公开开庭审理 庭审中 奉化市规划 局代理人辨称 接到投诉后 该局进行了大量的调查工作 之所以没有最后作出处罚决定 是因为案情复杂 被告协同其他机关在原告和谢某之间进行了大量的协调工作 该局一直 都在积极作为 而且工作量远远大于简单地作出一个处罚决定 因此 所谓行政不作为的 观点是无法成立的 何况 在诉讼期间 该局已经对谢某作出了处罚决定 对此 我提出了针锋相对的观点 是否构成行政不作为的判断标准不是行政机关接到 投诉或者发现违法行为之后有没有开展工作 或者具体进行了那些工作 而是行政机关在 法定期限内有没有将行政义务履行完毕 只要行政机关在法定期限内没有将行政义务履行 完毕 就属于行政不作为 根据 最高人民法院关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第 39 条第 1 款规定 公民 法人或者其他组织申请行政机关履行法定职 责 行政机关在接到申请之日起 60 日内不履行的 公民 法人或者其他组织向人民法院提 起诉讼 人民法院应当依法受理 法律 法规 规章和其他规范性文件对行政机关履行职 责的期限另有规定的 从其规定 因此 本案的法定期限是 60 日 汪守瑞提出投诉的时 间是 2005 年 3 月 21 日 到提起行政诉讼 12 月 5 月 相隔 8 个多月 已经远远超过了法定 期限 奉化市规划局关于在当事人之间进行协调 因而迟延了执法的抗辩 同样不能成立 严格地说 这一协调不仅不是对于法定职责的履行 而是对于法定职责的放弃 至于 在 诉讼期间 被告已经作出处罚决定 人民法院也应该确认在法定期限内未作出处罚决定违 法 3 月 17 日 奉化市人民法院作出一审判决 确认被告奉化市规划局未在合理期限内作 出处理决定行为违法 审判委员会在讨论本案讨论时有两种不同的意见 一种意见认为奉 化市规划局没有在法定期限内作出处罚决定 已经构成不作为 另一种意见则认为 本案 没有及时作出处罚决定 有着正当理由 因此行政不作为不能成立 最后 前者占据了多 数 处罚决定是否合法 2005 年 12 月 28 日 奉化市规划局作出的处罚决定 变成了责令补办建设工程规划许 可证 并处工程造价 10 计 79350 元罚款 本来 谢某申请建筑工程规划许可证 奉化市规划局不同意审批 现在 汪守瑞起诉 奉化市规划局希望处罚谢某 结果却反而使谢某价值几百的违章建筑变成了合法建筑 有 人开始讽刺和取笑汪守瑞 面对这样的结果 笔者内心也感到异常尴尬 觉得这样的做法 简直是对律师的侮辱 幸亏 笔者永远不缺信心和毅力 汪守瑞也给了我足够的信任 1 月 27 日 我们针对 处罚决定提起了诉讼 同时提起诉讼还有另外两起官司 下文再述 从奉化市规划局向法 庭提交的证据材料中 可以看出 事情是这样变化的 12 月 22 日 奉化市规划局召开了谢某等户违章建筑处理专题会议 28 日形成了会议 纪要 主要内容是这样的 奉化市规划局规划审批专题会议纪要 现将会议议定的事项纪要如下 一 会议认为 1 谢某等四户 由谢某出面 在未经规划许可的情况下对地处莼湖镇 直街 87 89 的商住用房擅自动工进行拆建改造 属违章建设行为 应予处理 2 相关业 务科室在审查谢某等户要求拆建房屋的相关审批材料时 对审核的相关材料理解不一致 导致行政行为要求过严 2005 年 3 月 30 日发出的 关于莼湖镇街西村谢某个人建房审批 意见回复单 以下简称回复单 存在三个方面问题 1 虽然根据莼湖镇总体规划 本案 所涉地块是广场用地 但近期规划对该地块未作考虑 保护原状 因此 以莼湖镇总体规 划确定的远期用地性质进行控制 本无可厚非 但回复单对近期的建设项目提出用地性质 不符的问题与莼湖镇总体规划的近期建设规划有矛盾 2 谢某等户房屋北侧汪守瑞户产权 证登记为办公用房 而非住宅用房 因而 回复单提出的 1 1 25 间距比例要求 不符合 规划技术要求 3 谢某等户房屋东侧临街道路宽 9 米 回复单提出退让按道路红线 3 米控 制要求过严 相关技术规定对 12 米以下规划道路退让未作明确规定 二 会议决定 1 按照 有错必纠 的原则 撤销 2005 年 3 月 30 日本局签发的意见 回复单 并根据宁波市规划局法规处负责人对相关材料审查后提出的建议 要求村镇规划 科和法规在监察科对谢某等户提出的拆建房屋申请材料和行政执法案卷重新进行审核 按 照规划法规和技术规定 责令谢某等户补办规划许可手续 并处罚款 在此基础上上 奉化市规划局将原来打算作出的处罚决定改成了 责令补办建设工程 规划许可证 并处工程造价 10 计 79350 元罚款 应该承认的是 会议纪要 第一部分 第 2 点关于汪守瑞户产权证登记为办公用房 只有消防间距而不存在 1 1 25 间距比例要 求 以及第 3 点相关技术规定对 12 米以下规划道路退让未作明确规定 是正确的 问题在 于第 1 点 后来这一点成了庭审中的焦点 至于 会议纪要 中所提到的宁波市规划局法 规处怎么会介入本案 详细情况我们不得而知 我们只掌握了这样一个情况 由于本案奉 化市规划局执法中存在问题比较严重但也比较典型 宁波日报的董小军记者写了一篇内参 给宁波市委 结果内参被转到了宁波市规划局 领导的意图当然是希望由宁波市规划局予 以落实 好象 宁波市规划局有关人士帮奉化市规划局也出了点子 干脆让谢某的房屋完 全合法化 且说 3 月 2 日 奉化市人民法院公开开庭审理本案 庭审的焦点是 近期规划是否 可以违反远期规划 被告奉化市规划局代理人在法庭上出示了莼湖镇总体规划图 2001 2020 年 和近期 建设规划图 2001 2005 年 认为 本案所涉地块按照总体规划即远期规划要求确实是广 场用地 但远期规划仅仅是一个参考 可以不予执行 而按照近期规划本案所涉地块却允 许维持原状 因此该局允许谢某补办建设工程规划许可证是合法的 对于奉化市规划局在 执法过程中的反复 以及庭审中的强词夺理 我在内心中实在很不以为然 但我仍然不得 不耐心地阐述自己的观点 在行政诉讼中法庭上很多时候就像在演戏 其实谁是谁非 双 方当事人及其法庭都十分清楚的 我指出 近期建设规划工作暂行办法 等规范性文件明 确规定 近期建设规划是落实城市总体规划的重要步骤 是城市总体规划的组成部分 不 得与违背总体规划的强制性内容 而城市用地性质恰恰就是城市总体规划的强制性内容 我还指出 其实莼湖镇近期建设规划 2001 年 2005 年 也只是允许本案所涉地块维持 原状 并没有允许拆除后重建 总之 我认为 奉化市规划局责令谢某补办建设工程规划 许可证是没有依据的 应该作出拆除违章建筑的处罚决定 并且 我还实事求是地指出 如果谢某的拆建行为是合法的 那么就不应该受到处罚 因为此前奉化市规划局不予批准 的决定就是违法的 另外 被告以及第三人还提出 本案中原告和第三人之间存在的是民事纠纷 应该通 过民事诉讼的途径解决 这种观点具有一定的代表性 他们的观点是规划局执法维护的是 公共利益 至于个人的利益应该通过民事诉讼解决 对此 我引用了 最高人民法院关于 执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第 13 条规定 被诉具体行政行为涉 及相邻权的 公民 法人或者其他组织可以提起行政诉讼 其实 行政行为包括行政不作 为涉及相邻权 允许当事人提起行政诉讼 这是一种十分重要的起诉理由 很多国家都有 类似规定 有些案件通过民事诉讼是无法解决的 就像本案 如果谢某房屋的建设是经过 合法审批的 汪守瑞就必须忍受对他相邻权的限制 如果合法权益受到了损害 只能另外 请求赔偿或者说补偿 可是 如果谢某房屋没有经过合法审批 汪守瑞就可以请求排除对 他相邻权的侵害 即通过行政诉讼请求拆除谢某的房屋 2006 年 3 月 10 日 奉化市人民法院作出判决 驳回汪守瑞的诉讼请求 理由极其简 单 奉化市规划局作出的处罚决定事实基本清楚 适用法律并无不当 程序基本合法 3 月 30 日 收到一审判决书的第一时间 我们就向宁波市中级人民法院提起了上诉 上诉状除了庭审中已经表述的观点之外 我补充了一个理由 认为奉化市规划局执法反复 无常 严重滥用职权 我简要地概括了反复无常的过程 2005 年 3 月 21 日 作出 责令 停止违法行为通知书 3 月 30 日 作出 审批意见回复单 明确答复不予审批 4 月 8 日 发出了 行政强制措施执行通知书 对于抢建部分予以拆除 10 月 12 日 向莼湖工 商所出具了一份 情况说明 表示对第三人房屋予以认可 12 月 14 日 告知第三人 将 作出责令补办临时建筑规划许可证 并处总工程造价 5 计 39675 元罚款 国家建设需要 时无偿拆除的处罚决定 12 月 28 日 作出处罚决定 责令补办建设工程规划许可证 并 处工程造价 10 计 79350 元罚款 情况说明情况说明 是否属于行政诉讼的受案范围 是否属于行政诉讼的受案范围 除了与一般律师执业一样总是想把承办的案件办好之外 笔者常常把承办行政案件当 作一种实验 当作从实务角度对于行政法理论的检验并凭此不断地发现新的问题 因此 笔者总是尽一切努力想出各种办法 去对付行政机关 新型的思路 就有可能使行政机关 防不胜防 这一点对于承办行政案件的律师来说是至关重要的 在上述两起诉讼进行的同时 我又提起了另外两起诉讼 第一起是针对 2005 年 10 月 12 日奉化市规划局作出的 情况说明 的 情况说明 奉化市莼湖工商管理所 谢某等户位于莼湖镇中街的四间临街房屋 经莼湖镇同意后未经本局审批进行拆建 后因建房过程中与相邻住户发生矛盾 我局曾按违章建筑予以停工 听候处理 为解决建 房过程中引发的矛盾纠纷 今年七月 市信访局会同市规划局 莼湖镇政府召集双方当事 人进行协调 经双方当事人共同协商 达成了协议 准予谢某等户沿街部分建造四层房屋 里面部分建造两层房屋 现谢某等户已履行了协议商定的事项 拆除了未按协议建造的部 分三楼的建筑物 从既要对未批先建行为引起的纠纷进行处理 又要给建房户以出路的角 度出发 我局研究认为 谢某等户已履行了双方达到的协议条款 建造的沿街部分的一至 四楼房屋及相连后半部分的一至二楼房屋予以认可 特此说明 奉化市规划局 二 OO 五年十月十二日 2006 年 1 月 17 日 我受托以邮政特快的方式向奉化市人民法院 针对 情况说明 提起了诉讼 起诉状认为 情况说明 是违法的 谢某建造房屋的地块 用地性质不符合 规划要求 应该予以拆除 而且 不进行任何处罚认可违章建筑的处理方式 也违反了 城市规划法 的规定 规划局作出认可的决定之前 原告和谢某之间虽然签订了一些协 议 被告以此作为被告认可违章建筑的理由 没有法律依据 奉化市规划局的答辩意见是 该 情况说明 是根据谢某等户实际建房情况和建房过 程中与汪守瑞达成的协议所作的 情况说明 并不是该局依职权所作行为 情况说明 只供工商所依法行政作参考 根本不是具体行政行为 因此不属于行政诉讼的受案范围 奉化市人民法院经过简单的公开开庭审理之后 于 3 月 10 日作出一审裁定认为 奉化 市规划局作出的 情况说明 只供工商所作参考 不是针对原告和第三人所作的具体行政 行为 不是行政案件审判权限范围 从而驳回了汪守瑞的起诉 3 月 17 日 我们提出上诉 上诉状认为 行政机关作出的行为是不是具体行政行为 取决于该行为对当事人权利义务是不是产生了实际的影响 这一点在本案中是显而易见的 情况说明 确认了本案所涉房屋作为经营场所是合法的 工商部门也因此给谢某办理了 营业执照 经营场所的合法性确认行为 是工商部门办理营业执照的前置条件 没有 情 况说明 谢某就无法取得营业执照 5 月 22 日 宁波市中级人民法院作出终审裁定 本院认为 被上诉人奉化市规划局就谢某建造的的楼房能否作为营业场所 我作出的 情况说明 受文单位是奉化市莼湖工商管理所 此行为属于被上诉人在职务协助范围内 向需要作出最终处理行为 核准营业登记的工商行政管理机关 所作出的行政协作行为 是一项行政机关之间的内部表意 该行为没有为营业登记申请人和其他利害关系人直接设 定权利和义务 是一项中间行政行为 而具有可诉性 不属于行政诉讼的受案范围 所谓中间行政行为的说法是不能成立的 中间行政行为应该是指尚未完成的行政行为 只有对于同一行政机关 才有中间行政行为与最终行政行为之说 本案的 情况说明 对 于奉化市规划局来说 已经是属于最终完成的行政行为 其作用相当于建筑工程规划许可 证 其实名称是次要的 判断行政行为的性质 以及是否应该纳入行政诉讼的受案范围 应该注重的是行政行为的实质内容 在本案中 汪守瑞对于工商部门颁发营业执照的行为 倒是无权提起行政诉讼的 因为颁发营业执照行为并没有给汪守瑞设定权利义务 如果 情况说明 不能纳入行政诉讼的受案范围 汪守瑞的合法权益就无法得到维护 当然 本案中奉化市规划局作出 情况说明 也不是单纯的行政协助或者协作行为 房屋是否合法 必须由奉化市规划局单独作出判断 相应的法律责任也应该由奉化市人民 政府承担 这与行政协助 最终的法律责任应该由请求协助的行政机关承担不同 不过笔者认为 更加重要的是 人民法院在判断行政机关的一个行为 是否属于行政 诉讼的受案范围时 尤其应该注意的是 越是行政机关不严格按照法律规定办理的 或者 甚至明显企图规避法律 逃避司法审查的 不管是从形式上 程序上还是实体上 法院越 是应该从严掌握 尽量将这些行政行为纳入司法审查范围 这也是法律精神之所在 强制执行行为是否合法 强制执行行为是否合法 2005 年 3 月 21 日 奉化市规划局向谢某发出了 责令停止违法行为通知书 后 由 于谢某未予理会 4 月 8 日奉化市规划局下发了 行政强制措施执行通知书 被执行人 单位 谢某 经查你户 单位 于 2005 年 3 月 21 日 9 时在莼湖镇街西村中街进行了房屋拆翻建 违反了 浙江省实施 中华人民共和国城市规划法 办法 我委 局 根据 浙江省实 施 中华人民共和国城市规划法 办法 第四十七条规定 依法作出了 责令停止违法行 为的通知 的决定 因你户 单位 未在规定期限内自觉履行有关规定 根据 浙江省实施 中华人民共 和国城市规划法 办法 第四十八条之规定 本机关决定于 2005 年 4 月 8 日进行强制执行 届时