节目稿—律师解答劳动合同法37条 2015.11.11

节目稿节目稿 前言前言 劳动者单方解除劳动合同是 劳动法 赋予劳动者的法定权利 但是劳动者要单方解除劳动合同 应当如何正确行使权利 劳动者如何根据 劳动合同法 第 37 条规定单方行使解除权利 劳动者单方解除劳动合同后 用人单位对于离职证明的开具 档案保险的转移又该如何处理 针对频发的员 工 不辞而别 企业在何种情况下方能按照自动离职处理 这是问题劳动者在 劳动合同解除以后必须面临的问题 也是关系劳动者后续就业的重要问题 下 面 我们请律师为我们说理说法 场景回放一场景回放一 陈某与北京市 A 公司于 2001 年 11 月 7 日签订了劳动合同 后陈某被 A 公 司安排至广州分公司担任负责人 2004 年 10 月 20 日陈某向 A 公司提出了书面 辞呈 A 公司没有批准陈某辞职 后陈某向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会 提起申诉 要求 A 公司解除劳动合同 出具书面解除劳动合同证明书并依法办 理转移社会保险手续 仲裁委员会作出不予受理申诉通知书 陈某遂诉至法院 针锋相对针锋相对 A 公司辩称 2003 年 由于广州分公司经营状况很差 我公司决定对该公 司进行审计 而陈某不配合审计工作 导致审计工作至今尚未完成 且经查证 核实 陈某在职期间还有其他的经济问题 给我公司造成了巨大的经济损失 此外 陈某尚欠公司 90000 元借款没有归还 因此 陈某不能与我公司解除劳 动合同 A 公司向法庭提交了会计师事务所出具的说明对此予以证明 审理结果审理结果 经审理 法院在 2005 年 6 月 15 日作出判决 认为陈某尚未处理完毕与公 司的大额欠款前 不得解除与公司的劳动关系 故对其诉讼请求不予支持 律师点评律师点评 本案的争议焦点在于确定陈某能否解除劳动合同 本案发生在 劳动合同 法 施行之前 2007 年 6 月 29 日通过 自 2008 年 1 月 1 日起施行 当时根 据 北京市劳动合同规定 第三十四条第二款之规定 劳动者给用人单位造成 经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的 不得解除劳 动合同 因此 在陈某与 A 公司的借款尚未处理完毕之前 陈某不得解除劳动 合同 故对于陈某向 A 公司解除劳动合同 出具解除劳动合同证明以及转移社 会保险的诉讼请求 法院不予支持 特别需要注意的是 如果本案发生在 劳动合同法 施行之后 处理结果 则会大不相同 因为根据 劳动合同法 第三十七条的规定 只要履行了提前 通知的义务 劳动者便可以单方解除劳动合同 除此之外再无其他条件限制 而对于劳动者与用人单位尚未处理完毕的经济纠纷 违约责任等 则属于另一 法律关系 用人单位可以提起其他诉讼进行救济 但不能否认劳动者的单方解 除权 因此 如果本案发生在 劳动合同法 施行之后 陈某的全部诉讼请求 都能得到法律的支持 拨云见日拨云见日 1 员工提前通知解除劳动合同必须采用书面形式通知吗 答 根据 劳动合同法 的规定 员工通知用人单位解除劳动合同应当采用书 面形式 在实务中 企业也应当加强对员工辞职报告的妥善保管 避免发生员 工主动口头提出辞职 离职后反以企业辞退为由要求经济补偿金 企业由于不 能出具员工辞职的证据而陷入被动的局面 2 员工提出辞职单方解除劳动合同是否必须得到企业的批准 答 不是 员工以书面形式提出辞职 30 日以后 其与公司的劳动关系便自然解 除 无须得到企业的批准 3 员工向企业提出辞职以后能否撤回 答 员工提出辞职 一旦辞职报告送达单位 员工的辞职行为便已成立 未经 单位同意 员工不得撤回辞职 员工向单位提出辞职并已正式离职后 双方的 劳动关系便已告终结 员工更无法撤回辞职 但是有一点需要特别提醒的 在 实务中 员工提出辞职后 尚未正式离职前 若因生病 怀孕等特殊原因撤回 辞职的 也存在劳动争议仲裁委员会和法院支持员工请求的可能性 4 员工没有提前 30 天通知便不告而别 企业能否要求员工支付违约金 答 不能 虽然员工没有提前 30 天通知便擅自解除劳动合同违反了法律规定 但是根据 劳动合同法 第二十五条规定 除了员工违反服务期约定或违反竞 业限制义务的情形下 企业不得与员工约定由员工支付违约金 但是如果员工 突然离职给企业造成劳动力空缺 生产 经营中断 或其他经济损失的 企业 可以要求员工承担赔偿责任 当然 企业对遭受损失以及损失大小要承担举证 责任 5 员工提出辞职后 企业能否要求员工立即离职 答 不能 员工提出辞职后 劳动关系并非立即解除 而应当在员工提出辞职 30 天后解除 因此 若员工依照 劳动合同法 的规定提前 30 天通知企业解 除劳动合同 企业不得要求员工立即离职 在之后的 30 天内双方还必须继续履 行劳动合同 如果企业在员工提出辞职后要求员工立即离职 则转化为企业单 方面解除劳动合同 企业应当承担相应的法律后果 但是 经双方协商一致 可以约定劳动关系解除的时间 可以是在员工提出辞职后不满 30 天的某一天 也可以是员工辞职后超过 30 天的某一天 但是双方对此应当进行书面约定 6 员工提出辞职后 在随后的 30 天内企业能否调整员工的工作岗位 答 在这种情况下 除非双方事先约定或者得到员工的同意 否则企业不得单 方面擅自调整员工的工作岗位 7 小王提出辞职后 因感冒向公司提出休病假 请问公司能否不予批准 答 不能 员工提出辞职后 30 天内 与公司尚保持劳动关系 双方应当按照法 律规定和劳动合同约定享有并承担各自的权利和义务 该期间内 若劳动者要 求休假的 只要符合法律或者企业规章制度规定 企业应当保障员工正当的休 假权 8 某员工在未向企业作任何说明的情况下不辞而别 经过 30 多天后能否认定其自 动离职 答 不能 自动离职是指员工出现不辞而别的情形时 企业在依照法定方式履 行了通知义务后员工仍不到岗 许可企业对员工做出终结劳动关系处理的一种 方式 根据劳动部办公厅 关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者 按自动离职或旷工处理问题的复函 的规定 员工不辞而别的 企业首先应当 通知其在规定时间内回单位报到并办理相关手续 通知的方式应当是以书面形 式直接送达职工本人 本人不在的 交其同住成年家属签收 直接送达有困难 的可以邮寄送达 以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期 在受送达职 工下落不明 或者用上述送达方式无法送达的情况下 进行公告送达 即张贴 公告或通过新闻媒介通知 自发出公告之日起 经过 30 日即视为送达 在严格 履行上述通知 公示等程序后 企业方可认定未归员工为自动离职 可见 认定自动离职的程序性要求较强 操作也必将复杂 用人单位可以 严格考勤制度管理 对于这种不辞而别的员工可以按照旷工处理 构成严重违 纪的可以依法单方面解除合同 律师说法律师说法 在实务中 很多企业如上述案例中 A 公司一样 为了维护企业的利益 往 往以没有处理完毕经济纠纷或没有完成工作为由不批准员工辞职 这样的做法 为 劳动合同法 所禁止 劳动合同法 赋予了员工自由的辞职权 企图通过 限制员工离职来将员工辞职给企业带来的损失控制在最低现在是行不通的 企 业应当通过加强管理留住人才 以减少员工辞职给企业造成的损失 例如 1 通过实行人性化管理留住人才 如通过强化员工关怀等措施增强员工的归属感 2 通过工资设计留住人才 如在工资中增设常年服务奖 或者将工资增长与工作 年限明确挂钩 或增设全勤奖的层层环节 包括月全勤奖 半年全勤奖 全年 全勤奖 且每档位的奖励幅度拉大 增强吸睛力等等 3 加强日常的工作管理 从而将员工辞职给企业带来的不利影响控制到最小 如 完善工作岗位管理制度 明确各岗位间的工作职责 引导员工各司其职 同时 完善员工工作汇报 形成对员工工作的密切跟踪 增进工作上的密切交流 法条链接法条链接 中华人民共和国劳动合同法 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位 可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 可以解除劳动合同 中华人民共和国劳动合同法实施细则 第十八条 有下列情形之一的 依照劳动合同法规定的条件 程序 劳动者可 以与用人单位解除固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同 二 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的 三 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的 劳动部办公厅 关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职 或旷工处理问题的复函 按照 企业职工奖惩条例 国发 1982 59 号 第十八条规定精神 企业 对有旷工行为的职工作除名处理 必须符合规定的条件并履行相应的程序 因 此 企业通知请假 放长假 长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有 关手续 应遵循对职工负责的原则 以书面形式直接送达职工本人 本人不在 的 交其同住成年家属签收 直接送达有困难的可以邮寄送达 以挂号查询回 执上注明的收件日期视为送达日期 只有在受送达职工下落不明 或者用上述 送达方式无法送达的情况下 方可公告送达 即张贴公告或通过新闻媒介通知 自发出公告之日起 经过三十日 即视为送达 在此基础上 企业方可对旷工 或违反规定的职工按上述规定作除名处理 能用直接送达或邮寄送达而未用 直接采用公告方式送达的 视为无效 场景回放二场景回放二 劳动合同解除或终止后 企业与员工都应当及时办理离职手续 进行工作 交接 对于企业来说 应当履行怎样的离职手续方才符合法律规定呢 企业应当履行的离职手续企业应当履行的离职手续 劳动合同解除或终止后 企业应当履行如下手续 1 向员工出具解除或者终止劳动合同的证明 即常说的 离职证明 办理时间是 在劳动合同解除或终止时 内容应当包括劳动合同期限 解除或终止劳动合同 的日期 工作岗位 在本单位的工作年限等 2 为员工办理档案和社会保险关系转移手续 时间是在劳动合同解除或终止后十 五日内 3 依法应当向员工支付经济补偿金的 应在员工办结工作交接时进行支付 4 对已经解除或者终止的劳动合同的文本 至少保存二年备查 拨云见日拨云见日 1 企业能否以员工没有办理工作交接为由拒绝向员工出具离职证明或拒绝转移社 会保险或档案关系 答 不能 企业向员工出具离职证明 转移社会保险或档案关系是企业的法定 义务 企业的这项义务与员工办理工作交接的义务不具有因果关系 即便员工 没有按照规定或约定办理工作交接 企业也必须依法履行上述义务 2 企业没有依法向员工出具解除或终止劳动合同证明的 需承担哪些法律责任 答 根据 劳动合同法 第八十九条的规定 企业没有依法向员工出具解除或 终止劳动合同证明的 由劳动行政部门责令改正 给劳动者造成损害的 如导 致劳动者无法领取失业保险待遇的 或导致劳动者不能正常求职的 应当承担 赔偿责任 3 企业没有依法为员工办理档案和社会保险关系转移手续的 需承担哪些法律责 任 答 企业没有依法为员工办理档案和社会保险关系转移手续的 给员工造成损 害的 如影响其正常享受各项待遇等 应当承担赔偿责任 此外 将员工档案 或者社会保险滞留在本企业 还存在事实劳动关系的风险 因此 劳动合同解 除或终止后 企业应当及时将员工档案和社会保险关系转出 律师说法律师说法 相比于 劳动法 劳动合同法 对劳动合同解除或终止后 企业应当履行 的手续做出了明确的规定 对企业在办理离职方面的管理提出更高的要求 如 果企业在劳动合同解除或者终止后 不向员工出具解除或者终止劳动合同的证 明 或者不及时为员工办理档案和社会保险关系转移手续 将要承担相应的法 律风险 法条链接法条链接 中华人民共和国劳动合同法 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动 合同的证明 并在十五日内为劳动者办理