国际私法流派一览表

国际私法立法与学说发展史一览表国际私法立法与学说发展史一览表 名称名称历史时期历史时期代表人物代表人物主要内容主要内容评析评析 罗罗 马马 法法 时时 代代 古代至公元古代至公元 476 年年 随着罗马的扩张和同其它民族交往的增加 随着罗马的扩张和同其它民族交往的增加 在公元前在公元前 242 年前后设立了外事裁判官 处理涉年前后设立了外事裁判官 处理涉 及非公民的诉讼 外事裁判官可以不受程序上的及非公民的诉讼 外事裁判官可以不受程序上的 形式主义以及严格的本地法的限制 在市民法以形式主义以及严格的本地法的限制 在市民法以 外创立了外创立了 万民法万民法 Jus gentium 即调整罗马 即调整罗马 市民与非罗马市民间 以及非罗马市民相互之间市民与非罗马市民间 以及非罗马市民相互之间 的民事关系 万民法属于罗马国内实体法 不是的民事关系 万民法属于罗马国内实体法 不是 法律适用规则 这种法律制度的显著特征是 由法律适用规则 这种法律制度的显著特征是 由 法官根据当事人的血统确定法律的适用范围 这法官根据当事人的血统确定法律的适用范围 这 常被人们视为国际私法的萌芽 常被人们视为国际私法的萌芽 有学者认为国际私法肇始有学者认为国际私法肇始 于在罗马帝国崩溃之前由外事法于在罗马帝国崩溃之前由外事法 官对所涉国家的法律而设计出的官对所涉国家的法律而设计出的 实体法解决法律冲突的方法 采实体法解决法律冲突的方法 采 用这种方法追求的乃是用这种方法追求的乃是 实质正实质正 义义 冲突正义冲突正义 的观念还未出的观念还未出 现 只是这种方法在罗马帝国崩现 只是这种方法在罗马帝国崩 溃前就已消失 而当罗马法在欧溃前就已消失 而当罗马法在欧 洲复兴时 这种方法并未随之复洲复兴时 这种方法并未随之复 兴 而是冲突法产生了 兴 而是冲突法产生了 国国 际际 私私 法法 的的 萌萌 芽芽 种种 族族 法法 时时 代代 公元公元 476 年年 后后 400 余年余年 西罗马帝国灭亡后 欧洲大陆各民族迁徙频西罗马帝国灭亡后 欧洲大陆各民族迁徙频 繁而产生了种族法 即法律只支配本民族 不以繁而产生了种族法 即法律只支配本民族 不以 领土来法律效力范围 不同种族的人之间发生法领土来法律效力范围 不同种族的人之间发生法 律行为时受各族法的支配 后世学者称该时期为律行为时受各族法的支配 后世学者称该时期为 种族法时代种族法时代 period of racial laws 或者或者 属属 人法时代人法时代 period of personal laws 由于每一 由于每一 民族的人 无论居住在何地 永远受其民族固有民族的人 无论居住在何地 永远受其民族固有 法律和习惯的支配 故可称为法律和习惯的支配 故可称为 极端属人法时代极端属人法时代 这种极端属人法与现代国际这种极端属人法与现代国际 私法上的属人法截然不同 它不私法上的属人法截然不同 它不 是在法律冲突情况下选择当事人是在法律冲突情况下选择当事人 的属人法 的属人法 尽管种族法不是国际私法的尽管种族法不是国际私法的 雏形 但其中的某些规则在形式雏形 但其中的某些规则在形式 上与后世的冲突规范相类似 对上与后世的冲突规范相类似 对 国际私法的产生有一定的影响 国际私法的产生有一定的影响 属属 地地 法法 时时 代代 10 世纪至世纪至 13 世纪世纪 自自 10 世纪后 封建制的生产方式在西欧建立 世纪后 封建制的生产方式在西欧建立 形成割据局面 建立了许多封建王朝 属人主义形成割据局面 建立了许多封建王朝 属人主义 逐渐被属地主义所代替 在一国居住的任何民族逐渐被属地主义所代替 在一国居住的任何民族 都必须服从当地的法律和习惯 这种极端的属地都必须服从当地的法律和习惯 这种极端的属地 法时代也可称为法时代也可称为 领土法领土法 时代 时代 这种极端的属地法时代 是这种极端的属地法时代 是 封建社会生产力和生产关系的必封建社会生产力和生产关系的必 然要求 然要求 这种属地法严格限制了外国这种属地法严格限制了外国 人的法律权利 阻碍了各国人民人的法律权利 阻碍了各国人民 之间的往来 影响了通商贸易的之间的往来 影响了通商贸易的 发展 国际私法正是在限制法则发展 国际私法正是在限制法则 的属地性斗争中产生的 的属地性斗争中产生的 法法 则则 区区 别别 说说 时时 代代 意意 大大 利利 的的 法法 则则 区区 别别 13 世纪世纪 至至 16 世纪世纪 巴托鲁斯巴托鲁斯 Bartolus 1314 1 357 年 年 巴尔多巴尔多 Baldus 1327 1400 年年 巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手 把所巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手 把所 有的有的 法则法则 分为分为 物的法则物的法则 statuta realia 人的法则人的法则 statute personalia 和和 混合法则混合法则 statuta mixta 物的法则物的法则 是属地的 其适用是属地的 其适用 只能而且必须及于制定者领土之内的物 只能而且必须及于制定者领土之内的物 人的人的 法则法则 是属人的 它不但应适用于制定者领土内是属人的 它不但应适用于制定者领土内 的属民 而且在它的属民到了别的主权者管辖领的属民 而且在它的属民到了别的主权者管辖领 土内时 也应适用 土内时 也应适用 混合法则混合法则 是涉及行为的是涉及行为的 法则 适用于在法则制定者领土内订立的契约 法则 适用于在法则制定者领土内订立的契约 是既涉及人又涉及物的 他在此基础上提出了许是既涉及人又涉及物的 他在此基础上提出了许 多重要的冲突法规则 诸如 多重要的冲突法规则 诸如 1 关于权利能力 关于权利能力 和行为能力问题 依属人法 和行为能力问题 依属人法 2 按照当时的情 按照当时的情 况 能产生效力的契约 则依契约地法 况 能产生效力的契约 则依契约地法 3 关 关 于法律行为的方式 依行为地法 于法律行为的方式 依行为地法 4 关于行为 关于行为 的限制 依法院地法 但已指定履行者 依履行的限制 依法院地法 但已指定履行者 依履行 地法 地法 5 关于继承的冲突 可分为两种情况 关于继承的冲突 可分为两种情况 一般认为国际私法乃肇始于一般认为国际私法乃肇始于 意大利意大利 13 世纪前后出现的世纪前后出现的 法法 则区别说则区别说 巴托鲁斯完全借助于法则的巴托鲁斯完全借助于法则的 语法结构来划分语法结构来划分 人法人法 和和 物物 法法 而决定法则的适用 是不科而决定法则的适用 是不科 学的 学的 意义 第一 这个学说纠正意义 第一 这个学说纠正 了绝对属地主义的弊端 抓住了了绝对属地主义的弊端 抓住了 法律的域内域外效力这个法律冲法律的域内域外效力这个法律冲 突的根本点 首先站在双边的立突的根本点 首先站在双边的立 场上研究法律的适用问题 使国场上研究法律的适用问题 使国 际私法后来能真正具有国际性 际私法后来能真正具有国际性 第二 这个学说在当时有利于对第二 这个学说在当时有利于对 外贸易的发展 符合当时历史发外贸易的发展 符合当时历史发 展的需要 促进了处于萌芽状态展的需要 促进了处于萌芽状态 说说 1 无遗嘱的继承依物之所在地法 无遗嘱的继承依物之所在地法 2 关于 关于 遗嘱执行的方式 依行为地法 遗嘱执行的方式 依行为地法 6 关于物权 关于物权 依物之所在地法 依物之所在地法 7 关于诉讼程序 依诉讼地 关于诉讼程序 依诉讼地 法 法 巴尔多主张取得权利和为法律行为的能力 巴尔多主张取得权利和为法律行为的能力 应当受当事人的住所地法支配 而不应适用他的应当受当事人的住所地法支配 而不应适用他的 出生地法出生地法 lex originis 对于继承问题 趋向于 对于继承问题 趋向于 认为关于继承的法则都是物的 并且应该重视死认为关于继承的法则都是物的 并且应该重视死 者的意图 者的意图 的资本主义因素的成长 具有进的资本主义因素的成长 具有进 步意义 第三 它所创立的一些步意义 第三 它所创立的一些 基本冲突规范 对于后来国际私基本冲突规范 对于后来国际私 法的形成与发展产生了重大影响 法的形成与发展产生了重大影响 有的规则至今仍为世界各国采纳 有的规则至今仍为世界各国采纳 例如 法则区别说最早把实体法例如 法则区别说最早把实体法 和程序法加以区别 并主张程序和程序法加以区别 并主张程序 问题依法院地法决定 而实体问问题依法院地法决定 而实体问 题 如契约依契约订立地法决定 题 如契约依契约订立地法决定 从而使从而使 场所支配行为场所支配行为 原则最原则最 早得以确立 因此 不少别西方早得以确立 因此 不少别西方 学者把巴托鲁斯称为学者把巴托鲁斯称为 国际私法国际私法 之父之父 尽管巴托鲁斯的语言分析方尽管巴托鲁斯的语言分析方 法应该彻底否定 但区法律性质法应该彻底否定 但区法律性质 以决定法律的选择是现代不可否以决定法律的选择是现代不可否 定的一种法律选择方法 例如 定的一种法律选择方法 例如 凡在涉外案件中 涉及到的行政凡在涉外案件中 涉及到的行政 法 税法 金融法 海关法等公法 税法 金融法 海关法等公 法一般不考虑适用外国法的问题 法一般不考虑适用外国法的问题 对于涉及到直接适用的法的调整对于涉及到直接适用的法的调整 范围 也不能适用外国法 范围 也不能适用外国法 法法 国国 16 世纪世纪 杜摩兰杜摩兰 Charles Dumoulin 1500 1566 年年 杜氏也主张把法则分为人法 物法和行为法杜氏也主张把法则分为人法 物法和行为法 三类 但他认为只有在不依据双方当事人的自主三类 但他认为只有在不依据双方当事人的自主 意思而直接取决于法律的强制性时 才有必要作意思而直接取决于法律的强制性时 才有必要作 这种区分 他也承认这种区分 他也承认 物法物法 从物 从物 人法人法 从从 杜摩兰的学说代表了新兴杜摩兰的学说代表了新兴 商人阶级的利益 在客观上有利商人阶级的利益 在客观上有利 于促进贸易的发展和统一市场的于促进贸易的发展和统一市场的 形成 有利于先进的法国商业中形成 有利于先进的法国商业中 的的 法法 则则 区区 别别 说说 达让特莱达让特莱 D Argentr 1519 1590 年年 人 不过 他极力主张扩大人 不过 他极力主张扩大 人法人法 的适用范围 的适用范围 而缩小而缩小 物法物法 的适用范围 特别重要的是 杜的适用范围 特别重要的是 杜 摩兰在摩兰在 巴黎习惯法评述巴黎习惯法评述 一书中 提出了一书中 提出了 意意 思自治思自治 原则原则 autonomy of will 即在契约关系 即在契约关系 中 应该适用当事人自主选择的那一习惯法 即中 应该适用当事人自主选择的那一习惯法 即 令当事人于契约中未作明示的选择 法院应推定令当事人于契约中未作明示的选择 法院应推定 其默示的意思 以确定应当适用的法律 即根据其默示的意思 以确定应当适用的法律 即根据 案件事实来判断双方当事人意思之所在 案件事实来判断双方当事人意思之所在 与杜摩兰同时代的学者达让特莱 著有与杜摩兰同时代的学者达让特莱 著有 布布 列塔尼习惯法释义列塔尼习惯法释义 和和 布列塔尼的历史布列塔尼的历史 二书 二书 他反对契约当事人实行他反对契约当事人实行 意思自治意思自治 而极力推 而极力推 崇属地原则 他的主要观点是 崇属地原则 他的主要观点是 1 一切习惯法 一切习惯法 原则上都是属地的 仅在立法者的境内有效 由原则上都是属地的 仅在立法者的境内有效 由 于主权是属地的 主权只及于它的境内 法律的于主权是属地的 主权只及于它的境内 法律的 效力也只及于它的境内 根据这个原则 他提出效力也只及于它的境内 根据这个原则 他提出 了物权依物之所在地法 不动产的继承依不动产了物权依物之所在地法 不动产的继承依不动产 所在地法 所在地法 2 在适用属地原则的条件下也有例 在适用属地原则的条件下也有例 外 关于纯属人的身份能力的法律 可例外地适外 关于纯属人的身份能力的法律 可例外地适 用属人法 用属人法 3 对于兼及人和物两方面的 对于兼及人和物两方面的 混合混合 法则法则 适用属地法 适用属地法 心巴黎习惯法适用于法国全境而心巴黎习惯法适用于法国全境而 实现法国法律的统一 促进了当实现法国法律的统一 促进了当 时法国资本主义的发展 他提出时法国资本主义的发展 他提出 的的 意思自治意思自治 原则已发展成为原则已发展成为 国际上普遍接受的确定契约准据国际上普遍接受的确定契约准据 法的首要原则 法的首要原则 达让特莱的思想反映了当达让特莱的思想反映了当 时封建势力的要求 他极力推崇时封建势力的要求 他极力推崇 具有封建割据性质的地方自治 具有封建割据性质的地方自治 主张一切法律附着于制定者的领主张一切法律附着于制定者的领 土 这在法律适用问题上几乎又土 这在法律适用问题上几乎又 回到了过去的绝对属地主义立场 回到了过去的绝对属地主义立场 显然阻碍了国际私法的发展 显然阻碍了国际私法的发展 荷荷 兰兰 的的 17 世纪 世纪 18 世纪世纪 巴根多斯巴根多斯 Burgundus 1586 1649 年年 保罗保罗 伏特伏特 Paul Voet 1619 1677 年年 巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至 他主巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至 他主 张在解决法律冲突时 主要依属地原则 他还从张在解决法律冲突时 主要依属地原则 他还从 新的国家主权观念出发 认为每一独立主权的国新的国家主权观念出发 认为每一独立主权的国 家必然要排除任何适用外国法的权利 但出于商家必然要排除任何适用外国法的权利 但出于商 业的需要 只要与本国主权与利益不相悖 出于业的需要 只要与本国主权与利益不相悖 出于 一种礼让 也可以承认外国法的域外效力 约翰一种礼让 也可以承认外国法的域外效力 约翰 胡伯继承和发展了达让特莱胡伯继承和发展了达让特莱 的学说 虽然都主张属地原则 的学说 虽然都主张属地原则 但有实质不同 胡伯的学说代表但有实质不同 胡伯的学说代表 了新兴资产阶级的利益 有一定了新兴资产阶级的利益 有一定 的进步意义 的进步意义 国际礼让说把国家主权思想国际礼让说把国家主权思想 法法 则则 区区 别别 说说 约翰约翰 伏特伏特 John Voet 1647 1714 年年 优利克优利克 胡伯胡伯 Ulicus Huber 1636 1694 年年 伏特也认为主权概念本身意味着排除外国法的伏特也认为主权概念本身意味着排除外国法的 适用 至于事实上有时适用外国法 那只是例外适用 至于事实上有时适用外国法 那只是例外 情况 情况 全面奠定国际礼让说的是胡伯 在其专著全面奠定国际礼让说的是胡伯 在其专著 论罗马法与现行法论罗马法与现行法 的第二编的第二编 论法律冲突论法律冲突 中 提出了著名的三原则 中 提出了著名的三原则 1 任何主权者的法 任何主权者的法 律必须在其境内行使并且约束其臣民 但在境外律必须在其境内行使并且约束其臣民 但在境外 无效 无效 2 凡居住在其境内的人 包括常住的与 凡居住在其境内的人 包括常住的与 临时的 都可视为主权者的臣民 临时的 都可视为主权者的臣民 3 每一国家 每一国家 的法律已在其本国的领域内实施 根据礼让 行的法律已在其本国的领域内实施 根据礼让 行 使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力 使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力 只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利 益 前两条讲的是属地原则 它是根据主权者管益 前两条讲的是属地原则 它是根据主权者管 辖权的划分建立起来的国际公法上的原则 第三辖权的划分建立起来的国际公法上的原则 第三 条讲的是适用外国法的根据和条件 这是国际私条讲的是适用外国法的根据和条件 这是国际私 法原则 因此 人们常把荷兰的法则区别说称为法原则 因此 人们常把荷兰的法则区别说称为 国际礼让说国际礼让说 Comitas Gentium 引入法则区别说 把适用外国法引入法则区别说 把适用外国法 的问题放在国家关系和国家利益的问题放在国家关系和国家利益 的基础上来考察 这是国际私法的基础上来考察 这是国际私法 理论的进步 它对国际私法的发理论的进步 它对国际私法的发 展产生了深远的影响 有的学者展产生了深远的影响 有的学者 甚至认为它奠定了现代国际私法甚至认为它奠定了现代国际私法 的基础 后来 美国学者斯托雷的基础 后来 美国学者斯托雷 继承了荷兰的礼让说 英国学者继承了荷兰的礼让说 英国学者 戴赛接受了其中的主权观念而抛戴赛接受了其中的主权观念而抛 弃了弃了 礼让说礼让说 并发展成为保 并发展成为保 护既得权的思想 护既得权的思想 但是 这种学说自身包含着但是 这种学说自身包含着 不可克服的矛盾 它一方面要求不可克服的矛盾 它一方面要求 保护自己的主权 另一方面又主保护自己的主权 另一方面又主 张根据国际商业的要求 借国际张根据国际商业的要求 借国际 礼让这一原则 使在本国能有效礼让这一原则 使在本国能有效 行使的权利 在别的国家也能得行使的权利 在别的国家也能得 到承认 到承认 意 法 荷法则区别说对同意 法 荷法则区别说对同 时期各国国际私法的立法产生了时期各国国际私法的立法产生了 重大影响 在欧洲 重大影响 在欧洲 1756 年的年的 巴伐利亚法典巴伐利亚法典 1794 年的年的 普鲁士法典普鲁士法典 1804 年的年的 法法 国民法典国民法典 和和 1811 年的年的 奥地奥地 利民法典利民法典 均受到了法则区别说均受到了法则区别说 的较大影响 特别是的较大影响 特别是 法国民法法国民法 典典 不仅在法国为整个不仅在法国为整个 19 世纪世纪 的法院实践奠定了基础 在国际的法院实践奠定了基础 在国际 上也产生了深远的影响 它标志上也产生了深远的影响 它标志 着国际私法由学说法进入到制定着国际私法由学说法进入到制定 法阶段 也宣告国际私法从此告法阶段 也宣告国际私法从此告 别了法则区别说时代而进入新的别了法则区别说时代而进入新的 历史发展时期 历史发展时期 近近 代代 国国 际际 私私 法法 德德 国国 学学 派派 19 世纪世纪 谢夫纳 萨维尼谢夫纳 萨维尼 Savigny 和巴尔等和巴尔等 人人 萨维尼萨维尼 1849 年在其著作年在其著作 现代罗马法体系现代罗马法体系 中提出了中提出了 法律关系本座说法律关系本座说 他从一种普遍主 他从一种普遍主 义的观点出发 认为所适用的法律 只应是各该义的观点出发 认为所适用的法律 只应是各该 涉外民事关系依其本身性质有涉外民事关系依其本身性质有 本座本座 所在地的所在地的 法律 他不讨论法律的域外域内效力问题 主张法律 他不讨论法律的域外域内效力问题 主张 平等地看待内外国法律 这样可以实现判决结果平等地看待内外国法律 这样可以实现判决结果 一致性 即不管案件在什么地方提起 均能适用一致性 即不管案件在什么地方提起 均能适用 同一个法律 得到一致判决 他认为应该承认存同一个法律 得到一致判决 他认为应该承认存 在一个在一个 相互交往的国家的国际法律共同体相互交往的国家的国际法律共同体 并且存在着普遍适用的各种冲突规则 这是因为并且存在着普遍适用的各种冲突规则 这是因为 法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系 法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系 他把涉外关系分为他把涉外关系分为 人人 物物 债债 行为行为 程序程序 等几大类 人的身份能力应以住所为本等几大类 人的身份能力应以住所为本 座 物之所在地应为物权法律关系的本座 债的座 物之所在地应为物权法律关系的本座 债的 履行地为债权关系的本座 行为方式以行为地为履行地为债权关系的本座 行为方式以行为地为 本座 程序问题以法院地为本座等 本座 程序问题以法院地为本座等 萨维尼的学说开创了一条解萨维尼的学说开创了一条解 决法律冲突 进行法律选择的新决法律冲突 进行法律选择的新 路子 有西方学者甚至把萨维尼路子 有西方学者甚至把萨维尼 的理论誉为国际私法的的理论誉为国际私法的 哥白尼哥白尼 革命革命 它的贡献主要表现在以 它的贡献主要表现在以 下三个方面 下三个方面 1 它在法则区 它在法则区 别说统治国际私法理论数百年之别说统治国际私法理论数百年之 后 在国际私法的方法论上实现后 在国际私法的方法论上实现 了根本性变革 了根本性变革 2 在荷兰国 在荷兰国 际礼让说之后 它又在新的基础际礼让说之后 它又在新的基础 上回归到国际私法的普遍主义 上回归到国际私法的普遍主义 3 它大大推动了欧洲国际私 它大大推动了欧洲国际私 法成文立法的发展 法成文立法的发展 但是 他说国际社会存在一但是 他说国际社会存在一 种种 国际法律共同体国际法律共同体 只是一 只是一 种幻想 他所说的法律关系的种幻想 他所说的法律关系的 本座本座 把复杂的法律关系过于把复杂的法律关系过于 简单化 也没有明确指出解决法简单化 也没有明确指出解决法 律冲突问题的正确途径 萨维尼律冲突问题的正确途径 萨维尼 的学说统治德国四五十年之久 的学说统治德国四五十年之久 对其它国家的理论也有重要意义 对其它国家的理论也有重要意义 后来的后来的 法律关系重心说法律关系重心说 最最 密切联系说密切联系说 都受到了都受到了 法律关法律关 系本座说系本座说 的影响 的影响 意意 法法 学学 派派 19 世纪世纪孟西尼孟西尼 Mancini 1851 年孟西尼发表了著名的年孟西尼发表了著名的 国籍乃国际法的国籍乃国际法的 基础基础 演说 极力主张每个人都适用本民族的法演说 极力主张每个人都适用本民族的法 律 他的学说可归纳为三个主要原则 律 他的学说可归纳为三个主要原则 1 民族 民族 主义 即国籍 原则 每个人在其本国有不可剥主义 即国籍 原则 每个人在其本国有不可剥 夺的个人自由权 而每个人都与他所属的民族紧夺的个人自由权 而每个人都与他所属的民族紧 密联系着 他无论到哪里 这种权利都应保留 密联系着 他无论到哪里 这种权利都应保留 同一民族的人 无论到哪里 都只服从其本国的同一民族的人 无论到哪里 都只服从其本国的 法律 因此 法院在审理涉外民事关系中有关人法律 因此 法院在审理涉外民事关系中有关人 的身份能力 亲属关系 继承关系时 都应适用的身份能力 亲属关系 继承关系时 都应适用 当事人本国法 只有这样 才是尊重民族和国家当事人本国法 只有这样 才是尊重民族和国家 的主权 的主权 2 意思自治原则 即自由原则 根据 意思自治原则 即自由原则 根据 这一原则 合同均应按照当事人的自由意思适用这一原则 合同均应按照当事人的自由意思适用 法律 法律 3 公共秩序原则 如果适用外国法 即 公共秩序原则 如果适用外国法 即 当事人本国法 当事人本国法 或按照当事人意思选择的法律 或按照当事人意思选择的法律 违反本国的公共秩序 就不予适用 而适用法院违反本国的公共秩序 就不予适用 而适用法院 地法 地法 意大利本来是国际私法的发源地 意大利本来是国际私法的发源地 后来由于欧洲其他国家 特别是后来由于欧洲其他国家 特别是 法国和荷兰国际私法的发展 意法国和荷兰国际私法的发展 意 大利的法则区别说逐渐衰落 但大利的法则区别说逐渐衰落 但 孟西尼的学说反映了意大利资产孟西尼的学说反映了意大利资产 阶级统一国家和维护民族主权的阶级统一国家和维护民族主权的 愿望 以及保护居住于外国的本愿望 以及保护居住于外国的本 国移民的思想 他的学说在国移民的思想 他的学说在 19 世纪的意大利占了统治地位 并世纪的意大利占了统治地位 并 一度风靡欧洲学术界 比利时学一度风靡欧洲学术界 比利时学 者罗兰者罗兰 Laurent 和法国学者魏斯和法国学者魏斯 Weiss 都支持这种本国法理论 都支持这种本国法理论 同时他的学说对欧洲其他国家的同时他的学说对欧洲其他国家的 国际私法也产生了较大影响 国际私法也产生了较大影响 1865 年年 意大利民法典意大利民法典 1889 年年 西班牙民法典西班牙民法典 1896 年年 德国民法施行法德国民法施行法 和和 1898 年年 日本法例日本法例 都采用了孟西尼的都采用了孟西尼的 国籍原则 许多公约也采用了这国籍原则 许多公约也采用了这 个原则 个原则 英英 国国 学学 派派 19 世纪世纪戴赛戴赛 Dicey Lord Mansfield 是英国国际私法早期发展的奠基是英国国际私法早期发展的奠基 人 他在人 他在 1775 年审理霍尔曼诉约翰逊案时曾提年审理霍尔曼诉约翰逊案时曾提 出 出 每一诉讼都必须依英国法进行审理 但就每一诉讼都必须依英国法进行审理 但就 英国法来说 在某种特别情况下 如考虑在外国英国法来说 在某种特别情况下 如考虑在外国 依法签订的契约时 应适用诉因发生地国家的法依法签订的契约时 应适用诉因发生地国家的法 律 律 据此可以看出 他不仅完全追随荷兰学派据此可以看出 他不仅完全追随荷兰学派 属地主义路线 而且还主张适用诉因发生地的法属地主义路线 而且还主张适用诉因发生地的法 律 这实际上是一种既得权观点 律 这实际上是一种既得权观点 对英国国际私法具有里程碑意义的理论是戴赛的对英国国际私法具有里程碑意义的理论是戴赛的 既得权说既得权说 Doctrine of Vested Rights 他在 他在 1896 年出版的年出版的 冲突法冲突法 一书中 虽以法律的一书中 虽以法律的 严格属地性为出发点 但又主张为了保护合法法严格属地性为出发点 但又主张为了保护合法法 律关系的稳定性 对于依外国法有效设定的权利 律关系的稳定性 对于依外国法有效设定的权利 应该坚决加以维护 应该坚决加以维护 既得权说既得权说 包括四项原则 包括四项原则 1 凡依他国法律有效取得的任何权利 一般都 凡依他国法律有效取得的任何权利 一般都 应为英国法院所承认与执行 而非有效取得的权应为英国法院所承认与执行 而非有效取得的权 利 英国法院不应予以承认与执行 利 英国法院不应予以承认与执行 2 如承认 如承认 与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文 法的规定 英国的公共政策和道德原则 以及国法的规定 英国的公共政策和道德原则 以及国 家主权相抵触 作为例外 可不予承认与执行 家主权相抵触 作为例外 可不予承认与执行 3 判定某种既得权利的性质 应该依据产生此 判定某种既得权利的性质 应该依据产生此 种权利的该外国法律 种权利的该外国法律 4 意思自治意思自治 原则 当原则 当 事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关 系的效力 这种理论的核心是 法官只负有适用系的效力 这种理论的核心是 法官只负有适用 内国法的任务 既不能直接承认或适用外国法 内国法的任务 既不能直接承认或适用外国法 也不能直接执行外国的判决 因此 在上述情况也不能直接执行外国的判决 因此 在上述情况 戴赛的学说是为了调和适用外国戴赛的学说是为了调和适用外国 法和国家主权之间的矛盾而设想法和国家主权之间的矛盾而设想 出来 但陷入了更大的矛盾 许出来 但陷入了更大的矛盾 许 多学者批评道 多学者批评道 如果依戴赛所如果依戴赛所 说的一国政府既然负有通过它的说的一国政府既然负有通过它的 法院承认并执行外国法律创设的法院承认并执行外国法律创设的 权利的义务 实际上也就负有适权利的义务 实际上也就负有适 用外国法的义务 用外国法的义务 英国学者戚英国学者戚 希尔原来拥护既得权说 后来对希尔原来拥护既得权说 后来对 它进行批判 他曾说这种学说是它进行批判 他曾说这种学说是 为了调和主权原则与适用外国法为了调和主权原则与适用外国法 之间的矛盾 其结果是把国内法之间的矛盾 其结果是把国内法 理解得过于狭窄 理解得过于狭窄 但必须看到 在国际私法理但必须看到 在国际私法理 论的发展史上 既得权说产生过论的发展史上 既得权说产生过 很大影响 戴赛的学说曾得到许很大影响 戴赛的学说曾得到许 多国家法学家的拥护 美国的比多国家法学家的拥护 美国的比 尔主持编写的尔主持编写的 第一次冲突法重第一次冲突法重 述述 1934 年 就把这个学说作年 就把这个学说作 为理论基础 他认为 为理论基础 他认为 当法律当法律 产生一个权利时 这个权利本身产生一个权利时 这个权利本身 就成了一个事实 除非它被自己就成了一个事实 除非它被自己 的法律所改变 它应该在许多地的法律所改变 它应该在许多地 方得到承认 方得到承认 就是在现在 保就是在现在 保 护既得权 维护国际民商事关系护既得权 维护国际民商事关系 的稳定 仍然是国际私法的重要的稳定 仍然是国际私法的重要 下 法官所作的既不是适用外国法 也不是承认下 法官所作的既不是适用外国法 也不是承认 外国法在内国的效力 只不过是保护当事人根据外国法在内国的效力 只不过是保护当事人根据 外国法或外国判决已取得的权利 外国法或外国判决已取得的权利 目的和任务 目的和任务 美美 国国 学学 派派 19 世纪世纪斯托雷斯托雷 Story 1828 年年 Livemore 曾发表了曾发表了 论不同州和国家成论不同州和国家成 文法的冲突所产生的问题文法的冲突所产生的问题 Kent 曾在曾在 1826 1830 年间发表了年间发表了 美国法评论美国法评论 二者均 二者均 讨论了冲突法问题 但影响不大 美国国际私法讨论了冲突法问题 但影响不大 美国国际私法 的奠基人是的奠基人是 Story 他于 他于 1834 年发表了年发表了 冲突法冲突法 评论评论 继承了荷兰学派的国际礼让说 并把属 继承了荷兰学派的国际礼让说 并把属 地主义路线作了进一步发展 根据胡伯的三原则 地主义路线作了进一步发展 根据胡伯的三原则 他在自己的学说中提出了三项类似的原则 他在自己的学说中提出了三项类似的原则 1 每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管 辖权 每一国家的法律对位于其领域的财产 所辖权 每一国家的法律对位于其领域的财产 所 有居住其内的居民 所有在它那里缔结的契约与有居住其内的居民 所有在它那里缔结的契约与 所为的行为 都具有直接约束力与效力 所为的行为 都具有直接约束力与效力 2 每 每 一国家的法律都不能直接对在其境内的财产发生一国家的法律都不能直接对在其境内的财产发生 效力或约束力 也不能约束不在其境内的居民 效力或约束力 也不能约束不在其境内的居民 一个国家的法律能自由地约束不在其境内的人或一个国家的法律能自由地约束不在其境内的人或 事物 那是与所有国家的主权不相容的 事物 那是与所有国家的主权不相容的 3 一 一 个国家的法律能在另一个国家发生效力 完全取个国家的法律能在另一个国家发生效力 完全取 决于另一个国家适当的法学理论和礼让以及法律决于另一个国家适当的法学理论和礼让以及法律 上的明示或默示同意 他明确把上的明示或默示同意 他明确把 国际礼让国际礼让 表表 述为一种国内法上的规定 从而完全否认国际礼述为一种国内法上的规定 从而完全否认国际礼 让是习惯国际法加给国家的义务 让是习惯国际法加给国家的义务 斯托雷的学说虽然缺少理论的创斯托雷的学说虽然缺少理论的创 造性 但其进步性在于 造性 但其进步性在于 1 在 在 法律适用理论方面 主张从发展法律适用理论方面 主张从发展 国家间的贸易交往的需要出发 国家间的贸易交往的需要出发 只要外国法与内国主权不相抵触 只要外国法与内国主权不相抵触 就应该推定这个外国法已被法院就应该推定这个外国法已被法院 地国默示接受 亦即只要在内国地国默示接受 亦即只要在内国 法不特别禁止适用外国法的场合 法不特别禁止适用外国法的场合 根据国际礼让 法院便可以适用根据国际礼让 法院便可以适用 外国法 外国法 2 他抛弃了法则区别 他抛弃了法则区别 说把法律分为人法 物法 混合说把法律分为人法 物法 混合 法的传统做法 通过对大量案例法的传统做法 通过对大量案例 的分析 总结出各种不同的涉外的分析 总结出各种不同的涉外 民事法律关系 如人的能力 结民事法律关系 如人的能力 结 婚 离婚 监护 法定继承 遗婚 离婚 监护 法定继承 遗 嘱 动产 不动产 合同 管辖嘱 动产 不动产 合同 管辖 权 外国判决的效力等 根据每权 外国判决的效力等 根据每 类法律关系的不同性质 来确定类法律关系的不同性质 来确定 其法律适用规则 其法律适用规则 3 在方法论 在方法论 方面 斯托雷把他的学说建立在方面 斯托雷把他的学说建立在 分析美国各州州际冲突的丰富判分析美国各州州际冲突的丰富判 例基础上 形成了独特的判例分例基础上 形成了独特的判例分 析法 这对以后的国际私法理论析法 这对以后的国际私法理论 产生了很大的影响 萨维尼曾对产生了很大的影响 萨维尼曾对 斯托雷的斯托雷的 冲突法评论冲突法评论 作了很作了很 高评价 法国的福克斯也承认从高评价 法国的福克斯也承认从 斯托雷的著作中受益不浅 戴赛斯托雷的著作中受益不浅 戴赛 在完成既得权学说时也采用了斯在完成既得权学说时也采用了斯 托雷的方法 托雷的方法 20 世纪世纪莫里斯莫里斯 Morris 1910 1984 年年 当代英国冲突法权威学者当代英国冲突法权威学者 Morris 在在 1971 年出版年出版 的专著的专著 冲突法冲突法 中提出了中提出了 公平需要公平需要 理论 理论 即英国法院适用外国法 是为了在当事人之间维即英国法院适用外国法 是为了在当事人之间维 持公平 借以保护双方利益 而非对外国表示礼持公平 借以保护双方利益 而非对外国表示礼 让 或保护当事人的既得权利 他在合同和侵权让 或保护当事人的既得权利 他在合同和侵权 领域提出的领域提出的 自体法自体法 理论理论 Proper Law Doctrine 也很有影响 也很有影响 在英国 既得权说已被英国学者在英国 既得权说已被英国学者 完全抛弃 完全抛弃 Morris 在在 1949 年至年至 1974 年多次主持修订戴赛的年多次主持修订戴赛的 冲冲 突法突法 将戴赛的理论加以发展 将戴赛的理论加以发展 使之适应新形势的需要 在此基使之适应新形势的需要 在此基 础上提出了础上提出了 公平需要公平需要 理论 理论 Morris 在在 1984 年去世后 年去世后 Collins 主持了该书的修订 在主持了该书的修订 在 2006 年出版了第年出版了第 14 版 并更名版 并更名 为为 戴赛 莫里斯和科林斯论冲戴赛 莫里斯和科林斯论冲 突法突法 Mcclean 主持修订了莫里主持修订了莫里 斯的专著斯的专著 冲突法冲突法 在 在 2005 年年 出版了第出版了第 6 版 版 当当 代代 国国 际际 私私 法法 英英 美美 国国 家家 20 世纪世纪戚希尔戚希尔 Cheshire 1886 1979 年年 戚希尔认为 一国的国内法不仅包括实体法 也戚希尔认为 一国的国内法不仅包括实体法 也 包括冲突法 法官完全可以根据本国冲突法去适包括冲突法 法官完全可以根据本国冲突法去适 用外国法 用外国法 戚希尔的名著戚希尔的名著 国际私法国际私法 自 自 1970 年第年第 8 版起与诺斯合著 在版起与诺斯合著 在 1999 年出了第年出了第 13 版 是当代英版 是当代英 国冲突法的权威著作 国冲突法的权威著作 20 世纪世纪库克库克 Cook 库克在库克在 1942 年出版的年出版的 冲突法的逻辑与法律基冲突法的逻辑与法律基 础础 中提出并论证了中提出并论证了 本地法说本地法说 Local Law Theory 法院在审理涉外民事案件时总要适用 法院在审理涉外民事案件时总要适用 自自 己的内国法 如果案件中有根据外国法产生的权己的内国法 如果案件中有根据外国法产生的权 利 可以把这种权利转化为内国法产生的权利予利 可以把这种权利转化为内国法产生的权利予 以承认 即把该外国法以承认 即把该外国法 并入并入 内国法中去 根内国法中去 根 据这个原则 法院不是使外国法产生的权利具有据这个原则 法院不是使外国法产生的权利具有 法律效力 而是根据本国法产生的权利具有法律法律效力 而是根据本国法产生的权利具有法律 效力 这种理论与效力 这种理论与 国际礼让说国际礼让说 和和 既得权说既得权说 不同 它主张既不适用外国法 也不承认依据外不同 它主张既不适用外国法 也不承认依据外 国法产生的权利 一切适用本国的法律 使本国国法产生的权利 一切适用本国的法律 使本国 的法律与外国的法律十分相似或相同罢了 的法律与外国的法律十分相似或相同罢了 该理论过分夸大了法律的属地性 该理论过分夸大了法律的属地性 把国家主权原则与在一定条件下把国家主权原则与在一定条件下 依内国法适用外国法截然对立起依内国法适用外国法截然对立起 来 对外国法律采取一概否认的来 对外国法律采取一概否认的 态度 人们认为库克鼓吹的不过态度 人们认为库克鼓吹的不过 是一种文字游戏 事实上他的批是一种文字游戏 事实上他的批 评破坏作用大于正面建设作用 评破坏作用大于正面建设作用 从理论上看 库克有两个方面的从理论上看 库克有两个方面的 贡献 一是彻底批判了贡献 一是彻底批判了 既得权既得权 说说 给了它毁灭性的打击 二 给了它毁灭性的打击 二 是在研究方法上 他主张不要从是在研究方法上 他主张不要从 哲学家或法理学家的逻辑推理中哲学家或法理学家的逻辑推理中 获取应适用的冲突原则 而应通获取应适用的冲突原则 而应通 过考察 总结法院在处理法律冲过考察 总结法院在处理法律冲 突案件的实际做法 归纳相应的突案件的实际做法 归纳相应的 规则 他认为某一法律选择之所规则 他认为某一法律选择之所 以正确 并不在于它符合某种以正确 并不在于它符合某种 固有的原则固有的原则 而在于它代表 而在于它代表 了过去的司法态度 因而可以预了过去的司法态度 因而可以预 示将来应该怎么做 示将来应该怎么做 20 世纪世纪卡弗斯卡弗斯 Cavers 卡弗斯于卡弗斯于 1933 年在年在 哈佛法律评论哈佛法律评论 上发表了上发表了 法律选择过程批判法律选择过程批判 一文 指责传统的冲突法一文 指责传统的冲突法 卡弗斯主张直接对实体法进行选卡弗斯主张直接对实体法进行选 择 这是对择 这是对 12 世纪末意大利学世纪末意大利学 制度只作制度只作 法域选择法域选择 而不问所选法律的具体 而不问所选法律的具体 内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决 内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决 因而很难选择到更好的法律 他主张改变这种只因而很难选择到更好的法律 他主张改变这种只 作作 法域选择法域选择 的传统制度 代之以的传统制度 代之以 规则选择规则选择 或或 结果选择结果选择 方法 他为法律选择提供了两条方法 他为法律选择提供了两条 标准 一是要对当事人公正 二是要符合一定的标准 一是要对当事人公正 二是要符合一定的 社会目的 为符合这两条标准 法院在决定是适社会目的 为符合这两条标准 法院在决定是适 用本国法还是外国法之前 要考虑三个方面 首用本国法还是外国法之前 要考虑三个方面 首 先要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系 其先要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系 其 次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果 最次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果 最 后衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合后衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合 社会公共政策 社会公共政策 1965 年卡弗斯出版了年卡弗斯出版了 法律选法律选 择程序择程序 一书 提出了一书 提出了 7 项解决法律冲突案件的项解决法律冲突案件的 优先选择原则优先选择原则 Principle of Preference Theory 完善了他倡导的 完善了他倡导的 公正论公正论 者阿尔德里克斯者阿尔德里克斯 Aldricus 提出的提出的 应该适用那个较好的 更有用应该适用那个较好的 更有用 的法律的法律 论的回应 该理论实质论的回应 该理论实质 上主张要在国际私法案件中实现上主张要在国际私法案件中实现 实质正义实质正义 material justice 而非 而非 冲突正义冲突正义 conflicts justice 这无 这无 疑是个进步 但因他的理论抽象疑是个进步 但因他的理论抽象 和模糊而遭受批评 和模糊而遭受批评 20 世纪世纪柯里柯里 Brainerd Currie 柯里在柯里在 1963 年出版的年出版的 冲突法论文集冲突法论文集 中提出中提出 了了 政府利益分析说政府利益分析说 Governmental Interests Analysis 他认为 解决法律冲突的最好办法 他认为 解决法律冲突的最好办法 就是对就是对 政府利益政府利益 进行分析 他直截了当地把进行分析 他直截了当地把 不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益的冲不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益的冲 突 同时他还将法律冲突区分为突 同时他还将法律冲突区分为 真实冲突真实冲突 true conflicts 虚假冲突虚假冲突 false conflicts 和和 无冲突无冲突 unprovided for case 所谓真实冲 所谓真实冲 突 是指在涉外民商事案件中 两国或两州以上突 是指在涉外民商事案件中 两国或两州以上 法律均具有适用可能性 且各国或各州均具有适法律均具有适用可能性 且各国或各州均具有适 用本国法或本州法的政府利益 即其法律追求的用本国法或本州法的政府利益 即其法律追求的 柯里赞成尽可能适用法院地法 柯里赞成尽可能适用法院地法 依照他的理论 法院在大多数情依照他的理论 法院在大多数情 况下总会认为自己的国家在案件况下总会认为自己的国家在案件 中适用自己的法律有中适用自己的法律有 合法利益合法利益 这就等于否定冲突法有存在的 这就等于否定冲突法有存在的 必要了 动摇了经过几百年发展必要了 动摇了经过几百年发展 的国际私法体系 因此 他的理的国际私法体系 因此 他的理 论虽然在美国很有影响 却受到论虽然在美国很有影响 却受到 了许多学者的反对 英国学者莫了许多学者的反对 英国学者莫 里斯曾指出 里斯曾指出 柯里试图抛开法柯里试图抛开法 律选择规范的做法 就像要抛出律选择规范的做法 就像要抛出 政策均因适用其法律而有所增进 所谓虚假冲突政策均因适用其法律而有所增进 所谓虚假冲突 是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间 表面是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间 表面 上存在着法律冲突 但有的国家对适用其法律有上存在着法律冲突 但有的国家对适用其法律有 利害要求 其他有关国家并不存在此种利害要求 利害要求 其他有关国家并不存在此种利害要求 也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲 突 所谓无冲突 则是在涉外民商事案件中 有突 所谓无冲突 则是在涉外民商事案件中 有 关各国对适用本国法律都没有政策要求或利益要关各国对适用本国法律都没有政策要求或利益要 求 此外 他还发现在现实生活中 绝大多数的求 此外 他还发现在现实生活中 绝大多数的 冲突法案件都是以冲突法案件都是以 虚假冲突虚假冲突 的形式出