WTO与我国民事诉讼改革

WTOWTO 与我国民事诉讼改革与我国民事诉讼改革 杨荣新 肖建华 摘摘 要 要 我国民事诉讼制度和理念处于改革之中 WTO 为改革提供了动力和压力 为履行 WTO 协议的有关义务 民事审判应当明确以下问题 并进行改革 1 WTO 规则在我国法院应当 分别情况予以直接适用或间接适用 2 我国民事审判应当走向独立 3 应当提高诉讼程序运作 的透明度 4 TRIPs 关于禁令和临时措施等规则在我国民事审判中的适用 5 提高裁判质量 强化判决终局性 引言 WTO 对我国民事审判制度的影响包括两个大的方面 一是对程序规则的影响 二是对实体 规则适用的影响 这些影响 有的是直接的 有的则比较间接 虽然 WTO 要求各国充分运用自 己的司法程序和机构给予其他成员国及其公民 法人以救济 但根据 WTO 协议 在某些场合 我国法院裁判的公正性将以国际标准受到检验 这里以 WTO 争端解决机制 DSU 对国内司法程 序的影响为例 来说明司法公正对履行 WTO 规则的积极意义 WTO 争端解决机构 DSB 对因 WTO 协议执行过程中产生的纠纷具有强制管辖权 裁决权和执行权 从形式上看 WTO 是国际贸易 公法 WTO 争端解决机制应当由政府提起而不能由成员国的企业或自然人提起 其权利义务主 体是作为成员的政府而非私人 自然人 法人 虽然 WTO 规则对私人利益有很大影响 但它并 不直接调整私人贸易主体的权利和义务 但是 WTO 框架下 这两种纠纷解决机制之间又有着某 种实质性的关联 即 外国当事人如果认为在内国法院不能获得公正的司法救济 可以请求其 作为成员国的政府向 WTO 争端解决机构 DSB 提出救济 成员域内法院的裁判公正与否在下述 两个方面都产生直接的作用 1 司法公正可以减少内国政府被诉至 DSB 的可能性 用尽当地救济 是一项古老的国际习惯法规则 其含义是 外商或外国政府在用尽内国 法律规定所提供的所有救济手段之前 不能寻求国际手段解决争议 这一规则包含了两个含义 其一 必须用尽当地的行政和司法救济程序 其二 必须充分 正当地使用国内法诉讼程序上 的手段 包括传讯证人 提供证据等 如不符合所在国诉讼程序所要求的必要条件 即属未用 尽当地救济 该规则得到了各国实践和国际判例的肯定 虽然 WTO 协定没有对用尽当地救济规 则作出明确规定 但是 根据 DSB 的判例 表明除非国内救济程序本身有缺陷 使当地救济无 法落实 用尽当地救济规则仍然会得到承认 2 司法不公是导致当事人直接请求政府寻求 DSB 救济的有效理由 根据国际法规则 如果内国司法机关出现了国际不当行为即 司法拒绝 的情形 当事人 可以排除 用尽当地救济规则 的适用 直接请求政府对所在国提出赔偿请求 即外交保护 司法拒绝 的情形包括 1 司法机关拒绝对外国人的审判 或不受理外国人的诉讼 2 审 判程序不当 3 裁判不公 法院在适用国际法条款的案件中 对法律作了不正确的解释 或在 适用一项国际法与国内法相抵触的规定时 受到其国内法规定的限制引起司法不公 4 判决对 外国人有利 司法机关故意拒绝强制执行 当然 各国法律均认为 司法判决如对外国人不利 不等于拒绝司法 这种排除规则更显示出内国司法机关公正裁判的必要性 此外 美国法学会 重述则规定 下列情况被视为已用尽当地救济 外国人可直接行使外交保护 1 当地救济显 然达不到程序公正要求 2 鉴于在相同案件中已有不利的决定 因而求助于当地救济是徒劳的 3 同一侵害行为主要构成了对外国人国籍国的直接侵害 该国主张自己的独立请求 虽然 2001 年底我国最高人民法院提高了涉外民商案件管辖法院的级别 一般由省级市或 副省级市的中级人民法院审理涉外民商事案件 以提高审判质量 保证各地法院执法尺度的统 一 履行我国政府加入 WTO 协议所承诺的国际义务 我国民事诉讼立法和司法制度还处在积累 经验和改革阶段 存在一些制度性缺陷在所难免 但不是提高审级就可以解决的 所以 WTO 对我国民事诉讼制度的影响需要作更进一步的探讨 二 WTO 规则在我国法院应当分情况予以直接或间接适用 WTO 协议规则在国内法中的直接效力问题是 WTO 与我国宪法制度直接相关的问题 它包含 的内容却又是诉讼法必须面对的 即 WTO 成员方的个人或法人能否在本国法院直接援引 WTO 协议规则主张诉权 WTO 成员方的行政机关和司法机关能否直接适用 WTO 协议规则来处理具体 案件 我国宪法规定 条约和协定的缔结活动由国务院具体进行 对于条约和重要协定 国务院 缔结后 应由全国人大常委会批准后生效 但在国际法与国内法相冲突的情况下 该如何选择 适用 我国宪法没有规定 但一些重要法律有所规定 民法通则 第 142 条第 2 款规定 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的 适用 国际条约的规定 但中华人民共和国声明保留的条款除外 民事诉讼法 第 238 条规定 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的 适用该国际条约的规定 但 中华人民共和国声明保留的除外 2000 年 4 月 最高人民法院 关于审理和执行涉外民商 事案件应当注意的几个问题的通知 明确规定 对我国参加的国际条约 除我国声明保留的 条款外 应予优先适用 这些规定表明了我国立法和司法采纳了国际法优先于国内法适用的 原则 但考虑到 WTO 规则体系涉及面极其广泛 而国内现有的法律体系极不完善 我国相当多的 产业如农业 汽车业 电子 电信业 属幼稚产业 学者认为 直接由 WTO 规则体系来调整 是不现实的 即使是市场经济高度发达的欧美国家 WTO 规则在国内的适用性也是十分复杂的 从近年来的实践看 以欧盟和美国为代表的主要成员都一概否定了 WTO 规则的直接效力 欧盟 在其 1994 年 12 月 22 日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明这些多边贸易协定无论是 欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用 美国 1979 年贸易协议书 第 3 节明确规定 了 发生冲突时美国 国内 法优先 的原则 乌拉圭回合协议法 第 102 节 C 条同样规定 乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均无效 学者因此主张 WTO 协议在我国法院 以间接适用为主 直接适用为辅 有学者则认为 应采用不直接适用方式 理由是我国民事诉 讼法和民法通则有关国际法优先适用的规定不能适用于 WTO 规则 笔者赞成根据不同情况区别对待 美国 欧盟和日本等西方国家明确规定 WTO 协议在法院 不直接适用 原因是这些国家在加入时 都明确承诺了将有关内容转化为国内立法的时间 事 实上 这些国家的法院根据国内法裁判 也可以说是在适用与 WTO 基本一致的规则 而我国某 些方面的法律特别是行政管制方面的法律法规与 WTO 规则有许多不协调甚至冲突之处 在过渡 期内应当修改或转化为与 WTO 一致的规则 如果短期内还做不到这一点 在出现国内法与 WTO 规则有明显冲突和我国法律还没有明确规定的情形 都应允许直接适用 WTO 规则 如反倾销协 议 有关非关税壁垒的协议等可以直接适用 而我国法律在某些领域 如与贸易有关的知识产权 协议 TRIPs 现在已有的法律保护水平基本达到了 WTO 规则要求的标准的 可以适用国内法 而 对于涉及农业 纺织业 汽车业等弱质与幼稚行业的规则等 更应根据 WTO 中的互惠原则 转 化成国内法的形式予以适用 这既可以解决短期内我国不能将 WTO 转化为国内法带来的问题 也可以有效地保护民族工业 在优先适用 WTO 协议的场合 还应考虑运用民事诉讼法规定的对等原则来保护自己的正当 利益 如果我国法院援引 WTO 协议作为裁判依据 据此保护外国人的权利 而我国政府或企业 在外国法院诉讼时引用 WTO 协议作为依据主张权利 却由于该外国法院适用其本国法 这就会 导致我国在对外经济交往中受到不公正待遇 因此 对于不优先适用 WTO 有关协议的 WTO 成员 方 如美国和阿根廷等国 的公民 法人在我国法院进行诉讼时 我国法院应采取对等原则 这 样做既不违背遵守国际条约的义务 又符合互惠原则的要求 与之相适应 在法院直接适用 WTO 规则的领域 应当允许有关成员国的当事人直接根据 WTO 规则规定的条款 在认为其利益或潜在的利益受到侵犯的情况下提起民事诉讼 如果外国 当事人起诉了 我国法院以国内法没有规定或规定得不一致 决定不受理 当事人如果请求本 国政府启动 WTO 争端解决机制 我们反而被动 允许其提起诉讼 并予以受理 并根据国内法 或 WTO 规则的要求作出裁判 这不仅可以有效地减少国际争端 而且有助于 建立一种机制 使个人和企业可以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况 克服我国市场经济中 的地方保护主义 及时发现我国法律或执法中的漏洞 促进我国国内法的完善 三 民事审判的独立和公正 司法程序的独立和公正也是 WTO 规则的明确要求 关税与贸易总协定 第 10 条第 3 款 a 项规定 各缔约方应以统一 公正和合理的方式实施本条第 1 款所述的法令 条例 判 决和决定 b 项规定 法庭或司法程序独立于负责行政实施的机构之外 第 24 条第 12 款 规定 缔约方应采取一切可能的合理措施 保证在其领土内的地区政府和当局及地方政府和 当局能遵守本协定的各项规定 与贸易有关的知识产权协定 第 41 条第 2 款规定 有关 知识产权的执法程序应公平和公正 实现上述要求 离不开独立 公正的人民法院审判发挥作用 我国民事诉讼法规定人民法 院独立行使审判权 宪法对此也有明确的规定 虽然大部分案件都可以独立审判 作出公正的 裁判 但是 少数案件裁判不公引发的社会问题 应当引起高度重视 受行政机关的干预 是 公正审判的最大障碍之一 切实需要制度上的改革 在外部环境方面 还没有形成尊重司法权 威的环境 我国司法机关的地位还有待提高 在内部管理方面 司法机关存在行政化现象 不 利于大量的优秀人才脱颖而出 与此同时 法院却要面对计划管理向市场经济转轨时期出现的 大量冲突 包括行政机关瞎指挥带来的社会冲突 在处理这些冲突时 还要受到行政权力在条 条框框方面的压力和制约 财政 人事等方面仍受当地行政机关的制约 司法权力容易受到行 政机关的干预 在处理与 WTO 规则有关的涉外案件时 我国的司法应对虽然比较及时 但是司 法运作体制不改 现有的法院设置 司法行政管理体制和法官任用机制不改 司法权就难以脱 离对行政权的依赖关系 其明显的表现是 我国最高法院在提高涉外民商事案件管辖级别 积 极迎接加入世界贸易组织的挑战的同时 仍然在一些应该行使主管和管辖权的案件方面萎缩不 前 例如 最高人民法院在去年 9 月和今年初发布了两个与证券市场上发生的侵权行为有关的 司法解释 其一认为 我国的资本市场中的内幕交易 欺诈 操纵市场等行为 损害了证券市 场的公正 侵害了投资者的合法权益 但法院受目前立法及司法条件的局限 暂不予受理因上 述行为引起的民事赔偿案件 所谓 立法及司法条件的局限 来自于法院的权力资源不够 其 二是 关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 该通知终于 特许 法院有权受理因证券市场的虚假陈述引起的民事赔偿案件 但是 法院受理以当事人 的 虚假陈述行为 须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定 为 前提 规定 应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理 不宜以集团诉讼的形式受理 这 一司法解释仍然不当地限制了民事诉权的行使 违背了当事人处分原则 并且背离了代表人诉 讼制度的立法本意 我国执政党和政府十分重视法律和法院审判工作 并且把 依法治国 写进了宪法 但是 由于体制存在尚未解决的问题 外部对司法机关进行不当干预仍然存在 上述的司法解释表明 司法权力资源不足 WTO 要求我国在关税领土内实施的对外贸易政策必须统一 如果法院没有权威解决以地方 立法 执法和司法表现出的严重地方保护主义问题 面对更多的外国企业的产品进入中国市场 地方保护主义和部门保护主义将对国民待遇原则构成极大威胁和破坏 我国在 WTO 规则的适用 方面 将失去 当地司法救济 这一有效的屏障 造成当事人请求其本国政府将问题提交给 DSB 进行调查 这是我们不愿意看到的 因此 在国家体制中 必须进一步明确司法机关的政 治地位及其具体制度保障 法院也必须进行自身的改革 四 提高诉讼程序运作的透明度 实现司法公正 透明度是 WTO 的一项基本原则和制度 WTO 的有关规则都有明确规定 它包括公开政策 法律 法规 条例和裁判文书以及公开审判和听证程序等内容 处理涉及 WTO 规则的民事案件时 我国法院 只执行已经公布的 而且其他 WTO 成员 个 人和企业可容易获得的有关或影响货物贸易 服务贸易 TRIPs 或外汇管制的法律 法规以及 其他措施 因此 我国政府按照 WTO 规则向成员国及其企业和个人公布有关政策 法律 法 规 条例 是审理此类案件的前提条件 WTO 还要求成员国的司法审判程序公正和透明 与 WTO 规则的要求相比 我国民事诉讼制度应当在以下方面进行改革 一 直接和公开质证 与贸易有关的知识产权协定 第 42 条要求 民事司法程序应当及时为被告提供充分详 细的书面通知 应当允许当事方由独立的法律辩护人代表出庭 强制本人出庭的程序不应规定 得过于繁琐 并保证所有当事方享有和实现陈述其权利要求 出示所有相关证据的权利 我国 民事诉讼在这方面主要是公开质证不够的问题 2002 年 4 月 1 日起实施的最高人民法院 关 于民事诉讼证据的若干规定 在某些方面可以解决这一问题 但是仍然有很多不足 1 法院责令当事人提供证据的权力 该司法解释第 75 条规定 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 如果 对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 可以推定该主张成立 关于民事经济审 判方式改革问题的若干规定 有类似规定 有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒 不提供 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 可以推定该主张成立 但是 法院这方面的权力还很不够 为了尽可能发现案件事实真相 应当规定 已提供足够证据证明 其主张的当事人 指出另一方当事人控制着其他相关证据时 法院都有权责令对方当事人提供 证据 其实 关于民事诉讼证据的若干规定 的精神 是要减少法官的工作的 但是如果 法官在实践中倾向于无所作为 必将与 WTO 的公正裁判观念相违背 例如 知识产权审判实务 中 在侵权行为被证实后 为确定侵权人的获利情况 法院通常会要求侵权人提供其经营额 利润等情况的证据 并且在侵权人拒不提供其侵权获利证据时 可以采取证据保全措施查封有 关财务账册 这一职权保全证据的做法 应当在以后的审判中坚持 此外 在其他案件中 法 官在勘验证据等方面的工作也应当加强 总之 在责令当事人提供证据方面 进一步为法院提 供有效的强制措施 是十分必要的 同时 还应当赋予律师或当事人自己调查取证的权利 如 上海高院制定的 上海法院调查令实施规则 在实践中效果不错 其经验值得借鉴 2 举证时效和证据交换制度 过去 一个案件可以因当事人随时提出证据无休止地审理下去 再审制度被滥用 用尽 当地救济规则 也就失去了意义 该司法解释的有关制度对此作了重大改革 规定 当事人应 当在举证期限内向人民法院提交证据材料 当事人在举证期限内不提交的 视为放弃举证权利 对于当事人逾期提交的证据材料 人民法院审理时不组织质证 即逾时提出证据产生失 权效果 法院在开庭审理前 有组织当事人 交换证据 的权力 以保障证据得到及时开示 这可防止当事人在庭审中搞突然袭击 导致对方当事人难以应对而要求另择时间进行质证 上述制度为公正审理民事案件提供了程序上的保障 但是 当事人整理主张和证据的过程 不能完全采用当事人主义 否则会形成美国经历过的局面 即实力强大的一方当事人滥用审前 程序 使实力弱的一方当事人为免受讼累而被迫接受不公平条件 反而给当事人寻求公平与正 义设置了障碍 因此 审前程序必须在法官主持下进行 尤其在我国 需要有经验的法官对当 事人加以引导 才能使审前程序的目的真正实现 问题是 主持审前程序的法官是否适用继续 主持开庭审理活动 借鉴法国民事诉讼法的规定 事前程序法官和审判程序法官是分离的 两 者各司其职 我国目前各地法院一般实行大立案制度 由立案庭法官来进行审前准备程序 包 括证据调查 财产保全以及主持证据交换 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 确 立了审前准备程序的重要地位 司法审判的中心将从审判转向审前准备工作 案件的大部分审 理工作都在审前准备阶段进行 准备程序法官的重要性就不言而喻了 可是 根据现在的司法 实践 立案庭的法官往往是业务比较差的或者是根本不能从事审判业务的 如果审前法官没有 作好应当做的工作 所有的准备工作还需要审判庭的法官从头来做 所以培训大批准备程序法 官 是一个十分迫切的问题 3 证人和鉴定人出庭接受质证 存在着证人 鉴定人不接受法庭质证 其证言或鉴定结论作为裁判根据的问题 这就是该 司法解释没有完全否定证人和鉴定人不出庭质证时证人证言和鉴定结论的效力 但是 明确规 范了其条件和适用 即无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的根据 鉴定人确因特殊原因无法出庭的 经过法院准许 可以书面回答当事人的质询 这可部分解决 证人和鉴定人不到庭带来的质证不公开的问题 但仍然需要进一步加以解决 二 公开民事裁判文书 关税与贸易总协定 第 10 条规定 缔约方的有关司法判决及行政决定足以被一般援引 的 均应迅速公布 以使各国政府和贸易商熟悉 与贸易有关的知识产权协定 第 63 条规 定 对于普遍适用的司法裁判和行政裁决应以本国语言予以公布 如不能公布 则予以公开 以使各政府和权利持有人对其有所了解 每个成员方应随时准备应另一成员方的书面要求 提 供上述资料 一成员方如有理由认为另一成员方的某一在知识产权方面的具体司法决定或行政 裁决影响其在该协定下的权利 可以书面要求被提供或被充分告知这些具体司法裁判或行政裁 决 改进裁判文书的质量 公开裁判文书是法院在 WTO 规则下的一项工作 最高人民法院公 报 公布的有关案例 公布的判决数量非常有限 外国企业和个人也不易获得 北京市第一中 级人民法院已承诺 公民凭身份证查阅裁判文书 但是这里并不包括外国企业和个人 外国企 业需要查阅该法院的判决书的 需要外事部门的批准 并且 更多的法院并没有这样承诺对外 开放查阅裁判文书 最高人民法院决定自 2000 年起有选择地向社会公开已审结案件的裁判文 书 要求各级法院逐步做到裁判文书全文向社会公布 将以强化 说理 为重要内容的裁判文 书改革提上司法改革的议事日程 并将其列入 人民法院五年改革纲要 最高人民法院 关 于民事诉讼证据的若干规定 第 79 条也规定 人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采 纳的理由 对当事人无争议的证据 是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述 就是说 在 我国民事诉讼案件判决书中 原则上法官都应当将独立判断证据获得的心证 以判决理由的方 式在裁判文书中公开 加入 WTO 后 我国的涉外审判文书将按照国际标准衡量 在国际上公开 通过某个确定的网站和刊物向世界公布 这既与我们进行司法改革的方向一致 又对司法公正 和法官的素质提出了更高的要求 三 清理 汇编和公布所有的司法解释 WTO 要求公开我国的法律 法规和措施 因此必须清理和公布所有的司法解释 由于我国 立法粗疏 可操作性不强 宪法性文件授权最高人民法院有司法解释权力 不少司法解释逐渐 突破了民事诉讼法的规定 各级法院在具体操作中 对司法解释的重视甚至不低于宪法和法律 应当说 司法解释工作是 WTO 规则所要求的统一执法制度所必须的 但是 由于司法解释不断 被废除 修改和重新颁布 既零散而不系统 有的还相互矛盾 由于难以查找 不仅一般个人 或企业无所适从 我们专门从事民事诉讼法教学的也感到不能穷尽其内容 司法部门的同志认 为 我国加入 WTO 后 最高法院的司法解释将更加频繁 这就更有必要组织专家和学者清理 汇编司法解释 并重新公布 使外国当事人和我国民众易于获得 另外 司法解释的范围需要进一步明确 最高法院 1997 年发布的 关于司法解释工作的 若干规定 虽然把司法解释分为 解释 规定 批复 三种 但是实践中 最高法院 座谈会纪要或院长的讲话等 也成为法院执法的依据 比如 最高法院院长在一个座谈会上提 出 对于涉及国务院决定关闭的商业银行和其他金融机构的经济纠纷案件 未起诉的不再受 理 已经受理的 中止诉讼 判决发生效力的 中止执行 待最高法院通知后恢复中止和执行 这一讲话成为全国各级人民法院审理此类案件的依据 再如 我国民事诉讼法和司法解释没 有诉前证据保全的规定 但是有的法院根据 关于全国法院立案工作座谈会纪要 在诉前采 取证据保全措施 等等 这些状况表明 我国司法解释的规范性和公开性都需要改进 五 TRIPs 关于禁令和临时措施在我国民事诉讼中的适用 TRIPs 即 WTO 附件 1C 即 与贸易有关的知识产权协议 的简称 它是在其他一些知识产 权公约的基础上达成的 TRIPs 对知识产权保护的标准比一些国际公约相比更高 我国也多次 修改专利 商标或著作权法 不断加大对知识产权的保护力度 由于知识产权司法保护问题 受到 中国加入工作组报告书 的特别关注 也由于 TRIPs 在 WTO 中的重要地位以及知识产权 司法保护的特殊性 这里特别对 TRIPs 关于禁令和临时措施的规定 中国加入工作组报告书提 出的意见在我国民事诉讼中的适用加以讨论 一 TRIPs 关于禁令和临时措施的规定 TRIPs 第 44 条规定了用司法禁令保护知识产权的方式 即司法当局必须有权责令当事人 停止侵权 尤其是有权在海关一旦放行后 立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管 辖范围内进入商业渠道 该规则允许在某些情况下 成员可规定禁令不适用于政府或政府授权 的范围 司法当局这种责令当事人停止侵权的行为的命令 就是 禁令 TRIPs 协议第 50 条是关于 临时措施 的规定 该条第 1 款 a 项规定 司法当局有权命 令采取迅速和有效的临时措施以阻止任何侵犯知识产权的行为发生 尤其是阻止有关货物进入 其管辖下的商业渠道 包括刚结关的货物 临时措施 应当包括 1 查封 扣押等诉前保全 措施 2 禁令 3 证据保全 即司法机关对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措 施予以固定和保存 第 1 2 种方式是为了防止侵权发生 尤其是防止侵权商品进入商业渠 道 第 3 种方式是为了保存与被控侵权行为有关的证据 根据 TRIPs 协议 临时措施可以在诉前采取 也可以在诉讼中采取 对即将发生的侵权行 为提供司法救济 采取提供保存和固定有关证据 是英美法系 大陆法系国家的普遍做法 知 识产权执法中 禁令可以防止或制止侵权行为的发生 防止侵权的扩大 制止侵权的继续 诉 前证据保全则可以保存和固定可能灭失的证据 为认定侵权打下基础 对于打击盗版和仿冒等 侵权行为 充分保护权利持有人的利益 具有重要意义 二 我国民事诉讼法在保护知识产权方面存在的问题 1 程序救济 我国民事诉讼法关于诉前财产保全和诉讼中财产保全的规定 使法院可以及时和有效地查 封 扣押与知识产权有关的货物 使其不能进入我国市场销售 但是 该措施对无法查封或尚 未查封的货物的销售者或运输者却无能为力 为此 法律应当赋予法院发出命令 要求特定人 为一定的行为或不为一定行为的权力 这就是英美法上的禁令制度或大陆法系中的行为保全制 度 我国民事诉讼法中 没有行为保全或禁令的概念 根据 民事诉讼法 第 97 条规定和最 高法院的司法解释 在 需要立即停止侵害 排除妨害的 以及 需要立即制止某项行为的 这两种情形下 当事人可以申请先予执行 但由于先于执行必须是在诉讼过程中 法院才能裁 定并执行 诉讼开始前法院发出要求被告作为或不作为的命令没有依据 同时先于执行在一定 的条件下才能实施 对证明达到的要求也比较高 即 1 当事人权利义务关系明确 不先于执 行将严重影响申请人的生活或生产经营 2 被申请人有履行能力的 才能适用 因此 先于执 行制度根本不能发挥禁令的功能 可以这样认为 我国民事诉讼法没有明确规定行为保全 更没有诉前行为保全 因此不存 在诉前发出禁令的制度 同时也不存在诉前证据保全 以前都是由公证机关来完成诉前证据保 全工作的 为保障知识产权人的合法权益不致遭到难以弥补的损害 也为履行 TRIPs 规则的上述要求 2000 年和 2001 年修改后的 专利法 著作权法 和 商标法 弥补了我国民事诉讼制度 上的缺陷 2000 年 8 月新修改的 专利法 第 61 条 和 2001 年 10 月新修改的 著作权法 第 49 条 和 商标法 第 58 条 都规定 知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人 正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损 害的 可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施 也就是说 受 害人可以提起诉前行为保全和诉前财产保全的申请 通过诉前行为保全的规定 使得知识产权 获得了有力的保护 同时 中国代表在 中国加入工作组报告书 上承诺 上述条文中合理 证据 的含义是 任何可合理获得的证据 以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请 人为权利持有人 且该申请人的权利正在受到侵害或这种侵害即将发生 并且有权责令申请人 提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保 著作权法 第 50 条 和 商标法 第 58 条 还明确了诉前证据保全的规定 规定 为 制止侵权行为 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下 著作权人 商标注册人 或者与著 作权有关的权利人 或者利害关系人 可以在起诉前向人民法院申请保全证据 人民法院接受申 请后 必须在 48 小时内作出裁定 裁定采取保全措施的 应当立即开始执行 人民法院可以 责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申请 申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的 人民法院应当解除保全措施 这是我国立法上第一次明确法院可以采取 诉前证据保全措施 2 诉讼收费 中国加入工作组报告书 指出 由于我国法院以请求的损害赔偿额为基数来计算案件受 理费 收费比较高 而赔偿的计算方法又注重实际销售的证据 所以赔偿额不足以弥补权利持 有人所受的损害 这在一定程度上反映了我国法院司法的状况 收费比较高的现象决不仅仅是一些学者的个人观点 国务院有关部门就认为法院收费太高 而要求减免某些国有企业的诉讼费用 为此 最高人民法院在 2001 年 关于国有金融资产管 理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知 决定 对法院受理的 华融 长 城 信达 东方等四家国有金融资产管理公司 为 处置国有商业银行剥离的不良资产 提起 的案件 案件受理费 申请执行费和申请保全费减半征收 对于诉讼过程中所实际支出 的诉讼费用 以及应当向当事人收取的差旅费等 各级人民法院要严格按照实际发生的项目和 金额收取 严格说来 这个司法解释特别给予这些大公司的诉讼收费予以减免 不仅不符合 当事人诉讼地位平等原则 不符合同等原则的要求 而且也确实暴露了法院收费过高的倾向 特别是在法院收费的名目比较多 而对抗制又将导致律师代理费增加的情况下 以当事人请求 额来收费 而不是以裁判确认的赔偿额来收费 诉讼成本对权利人而言确实太高 如果把执行 难和司法不健康等因素考虑进去 当事人寻求权利救济的支出就更高了 六 提高裁判质量 强化判决的终局性强化司法判决的终局性 改变 终审不终 的状况 法律界有比较强烈的呼声 这也是 WTO 规则的要求 美国加州大学伯克利分校 WTO 专家 Lubman