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法理学研究 复习串讲 张恒山教授 1 人的驱动行为的感性思维机制A 自利心其驱动人的行为的特征是 当人从自身机体内部产生一种需要 或欲望 或冲动 或情感时 自利心要求人直接采取相应的行动对其加以满足 而不考虑与之冲突的他人的需要 欲望 冲动 情感的满足 B 良知 良心 是自然直接镌刻于人的内心中的 以恻隐心 爱心 悔过心为主要表现的为他人利益着想的本能 它直接驱使人为实现他人利益而采取行动 2 行为理性这是一种经过预测 比较的思考之后 再决定选择某种行为的思维过程和思维能力 过程 欲望 冲动或要求 驱使某种行动之前 理性思考 运用己有的 知识预测将采取的行动的有利后果 和可能导致的不利后果 比较该行为可能带来的利益和可能带来的损害的重轻大小 根据趋利避害的原则决定是否采取该行为 区别于理性认知机制 或称认知理性 是人的运用回忆 比较 分析 综合 归纳 演绎 辩证研究等方法对靠感官获得的知觉 感觉 印象等知识作去粗取精 去伪存真的深入思考 从而得到对复杂事物的在其现象 表象掩盖下的本质或本质性联系的知识的能力 3 三人社会基础上形成最基本道德规则 第一 不应当作损他行为 第二 可以作不损他利己行为 第三 不得侵害 阻碍 妨害 不损他利己行为 第一条为基本义务规则 第二条以满足第一条为前提 是基本权利规则 第三条是保护权利规则 4 法的统治阶级意志论不利于当代中国的法治建设首先 依据当代社会主义中国的社会现实无法作出被统治阶级的划分 其次 依据当代社会主义中国的社会现实也无法作出统治阶级的划分 第三 这种观念不利于人们形成对当代社会主义国家法律的尊重认同的态度 第四 这种观念不利于在国家官员队伍中形成国家机关 国家机关工作人员自身应当守法的意识 5 代议立法代替人民直接立法的理由 1 必要性 A 减少时间 精力 人力 物力的消耗 B 法律产出供给速度加快 2 可行性 在假定人们的良心 理性大体相同的情况下 少数人对 应当 或 不应当 作的行为判断与全体人基于良心和理性所作出的行为判断基本相同 6 当代对行政立法作辩护的理由 立法机关缺乏必要的立法能力 有限的立法时间 缓慢的立法程序 7 主张立法机构两院制的理由 第一 互相制约 防止立法的草率与武断 第二 两院相互制衡 防止一院制可能出现的议会专横与腐化 第三 有利于缓和立法机关与行政机关意见分歧和冲突 第四 有利于从不同的角度代表不同的利益 最终使不同的利益在立法中得到衡平 8 价值 含义辨析价值是指与主体的需要 欲求相洽互适性 从而受到主体的珍视 重视的事物的存在 性状 属性或作用 9 属性说 认为 价值归根到底是有价值者 事物 自身的存在和属性 该解说强调价值的客观性 客体性 强调价值对主体的自在性 独立性 10 法的实质正义是人们为了通过法实现一种理想的 正义的社会生活状态而要求法应当具有的 对洽于人们的一些深层次的基本需要 要求的性状 作用 具体地说 法的实质正义是指人们希望法具有保障安全 维护平等 促进自由 增进效率的作用 11 义务是社会成员们为防止侵害 而通过表现着自己的预约性意见的行为规则 向实践中的行为主体提出的 以预设的条件得到实现为前提的 关于作或不作某种行为的要求 简单地说 义务是主体对某种行为的作 或不作 的应当性 12 义务作为一种社会性要求源于社会其他成员们对义务主体可能做出的 与义务所标示的相反的行为的否定性评价 在社会群体的关于义务的共识和约定中 包含着义务人自己对被要求的行为的作 或不作 所表示的同意和承诺 13 权利概念权利就是指得到社会普遍确认的 主体作或不作某种行为的不可阻碍 不可侵犯性 正当性 要点 是不可侵犯性 是主体对某种行为作或不作 暂时 永远 的不可侵犯性 这种不可侵犯性源自社会确认 简单地说 权利就是指行为的正当性 不可侵犯性 14 制裁指获得法定授权的国家机关依法强制被判定对某种损害事实负有法律责任者付出某种利益代价的行为 无义务则无责任 无责任则无制裁 15 法律责任设定的原则 一 无义务则无责任原则 二 无能力则无责任原则 三 过错责任原则 四 普遍责任原则 五 个人责任原则 16 道德规则 是在发自于人们自身的怜悯心 爱心等利他心理的支配下 对外在行为作出群体性的共同评价 所形成的行为规则 17 法律规则实质上基于社会公认 形式上来自于一定的国家机关制定或认可并由国家强制力保证其实施的行为规则 18 道德规则和法律规则 从本质上都是源自于社会共同同意 两者都禁止损他性恶行 道德规则在禁恶的同时倡导行善法律规则仅在禁恶 道德规则仅作义务规定 法律规则包括义务 权利规定 还包括制裁规定 19 人权概念 人权是社会成员们在文化认同的基础上 依据无害性标准而相互确认的 对人的生存 发展必不可少的 一系列具有正当性的基本行为 或利益 人权概念的要点 人 无差别的人 人们相互间的文化上的认同 权利 行为 或利益 正当性 必要性相互确认 正当性的来源和依据 20 国家立法设定刑事惩罚措施的原则包括 平等报复原则 人道主义原则 功利主义原则 21 平等报复原则首先 该原则强调的是刑罚设定的报复性的回应 其次 该原则强调的是平等地报复 22 人道主义原则刑罚措施人道主义原则的主题是尊重犯罪人作为有感知的主体的独立人格 使刑罚措施减少 减轻给犯罪人带来的痛苦 近现代各文明国体现着人道化特征的刑罚种类一般包括 慎设死刑 剥夺自由刑 剥夺财产刑 剥夺资格刑等 23 功利主义原则该原则主张着眼于社会总体利益的保护 按照使刑罚给社会所带来的利 快乐 的总和将大于刑罚给社会带来的害 痛苦 的总和的原则来设定刑罚 平等报复原则设定刑罚的直接价值指向是损害犯罪人的利益 人道主义原则的价值指向是适度保护犯罪人的利益 功利主义原则设定刑罚的着眼点却是在