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中国法律思想史教案 苏州大学王健法学院方潇副教授 法学博士 第一讲绪论 一 这门课的学习内容 研究内容 简言之 中国历史上出现的法律思想 具言之 则包括 一 官方与民间 以是否占据国家支配地位为区别 以政权建立和保有为关键 二 正统与非正统 以是否承继中华正脉为区别 以汉文化为纲 以中原地区为据点 三 阶层与个人 以是否独立个体为区别 四 学术与政治 以是否依附政治为区别 学术与政治的关系 1 韦伯的观点 学术与政治 学术作为一种志业 学术与政治之关系其实也是学者与政治之关系 学者与学术及政治的关系源自学者的多重身份 学者 教师 知识分子 暂时性的政治家 学者应当持价值中立的立场 否则便是对学术的极大损害 学术最大的价值不过是为学者获得自我的 清明 或帮他人获得 自我的清明 终极价值立场选择的权利属于每一个人本身 学者并没有在这个问题上充当先知的权利 对于一个学者作为教师来说 在课堂教学中 同样应该秉持价值中立的立场 而不应该把自己的价值立场灌输给 被迫保持缄默 的学生 在韦伯看来 在课堂上宣扬自己的价值立场已经是一项政治行动 而政治不应属于课堂 韦伯之所以认为学者在研究和教学的过程中都必须持价值中立的态度 根本原因在于他的价值多元论 重视个体 当一个学者以知识分子的身份行动的时候 他已经进入政治的领域了 知识分子之所以异于学者和教师的身份 正在于他必须明白地说出自己的立场 并能够以理念世界批判现实世界 学者作为暂时性的政治家一般有两种情况 一种是学者作为政府咨询机构的成员 一种是学者只有在需要的时候才有政治活动 如作为政治团体的代表或定期才参加会议的国会议员 韦伯把这些人统称为以政治为副业的人 但我们其实可以很清楚的看到这两类人之间的分别 这种分别正是韦伯区分行政与政治的分别 政府咨询机构中的学者扮演的是一种技术专家的角色 他们无须负政治责任 而后一种情形下的学者 虽然只是暂时性的政治家 但却必须负政治责任 学术虽然不能直接决定实践的政治立场 但却可以帮助政治行动者获得对自我立场的 清明 学术与政治的张力正在于此 学者与政治家之间的互动也在于此 2 中国的 准学术 问题 1 传统中国 汉景帝时的马肝话题 汉书 辕固传 辕固 齐人也 以治诗 孝景时为博士 与黄生争论于上前 黄生曰 汤武非受命 乃杀也 固曰 不然 夫桀纣荒乱 天下之心皆归汤武 汤武因天下之心而诛桀纣 桀纣之民弗为使而归汤武 汤武不得已而立 非受命为何 黄生曰 冠虽敝必加于首 履虽新必贯于足 何者 上下之分也 今桀纣虽失道 然君上也 汤武虽圣 臣下也 夫主有失行 臣不正言匡过以尊天子 反因过而诛之 代立南面 非 杀而何 固曰 必若云 是高皇帝代秦即天子之位 非邪 于是上曰 食肉毋食马肝 未为不知味也 言学者毋言汤武受命 不为愚 遂罢 中国 准学术 时代开始由此确立 百家争鸣的自由时代一去不复还 2 现代中国 若干案例 注意与法制史的区别与联系 二 这门课的学习方法 一 扭曲之 辉格论 1931年 英国历史学家巴特菲尔德出版了一本称为 历史的辉格解释 的名著 巴氏通过对英国政治史的研究 针对辉格党人的历史学家站在新教徒和辉格党人的立场上而极力美化使他们成功的革命的情形时 提出了 历史的辉格解释 这个概念 即辉格论 辉格论的主旨是 以今日的价值观来编排 评价历史 能够为我所用者即美化 不能为我所用或不符或违背今日价值观者即极力丑化 情感方法论 不是理性又客观的方法论 这种方法论在现代中国也是泛滥成灾 如果以此方法论来面对中国的法律思想的历史 则差不多全面黑暗 那也不叫 学习 而称为 批判 了 如 无子休妻 同姓不婚 的法律思想 二 可取之 语境论 借用朱苏力的概念 2000年 中外法学 第1期 语境论 一种法律制度研究的进路和方法 遗憾的是并未引起学界的普遍关注 语境论的主旨 强调从当时的语境出发来研究当时的历史 即以古人的知识结构和价值观念来看待历史事物 对古人不会太多的苛求 而会给予同情 历史之物会以一个合理的图景而展现 都是理性的选择 我们以当代的知识和价值观来评价古人 就像我们讥笑古人为什么没有电脑和手机一样令人可笑 三 这门课的学习意义 研究意义 历史的作用是什么 历史学能开阔我们的想象世界 使我们在思想上和感情上成为一个更大的宇宙公民 而不仅仅是一个日常生活的公民而已 英国思想家罗素 一 直接意义 理解古人法律思想产生的原因和过程 理解其理性因素 二 最终意义 积累并增加我们的历史底蕴 并总结经验和教训 在对传统法律观念进行改造和反思的基础 培养正确 合理的符合法律内在法则的法律观念来 马克思 一切已死的先辈们的传统 像梦魔一样纠缠着活人的头脑 历史其实并未死去 在今天仍然在顽强地活着 法律观念也是如此 四 中国法律思想的总体历史发展主脉络 神权法思想 一 夏商 纯情神权法思想 二 西周 加入了 人 的因素 以德配天 的思想提出 是中国法律思想乃至整个中国思想文化的转折点 但不宜过分夸大 人 的地位 三 春秋战国 由于 以力服人 各诸侯国的救亡图存和发展使得神权法受到一定的动摇 但神权法律思想仍然富有生命力 除了战争受星占学支配外 其刑罚仍然以 代天行罚 的名义而进行 四 秦朝 表面上 以力服人 以法治国 但本质上却是典型的神权法治 秦始皇对阴阳五行学说的信奉 五 汉初 黄老思想 即道家 主张清静无为 但其时道家已不同于先秦之道 具有神化的倾向 从而在后期发展出了以神仙世界系统作为人间主宰的道教 六 汉中期 董仲舒建议下 正统法律思想确立 所谓正统儒家 不同于先秦儒家 穿着儒家的外衣 但本质却是阴阳家的 神意浓厚 人格化的 神灵之天 全面确立 七 宋至清 理学兴起 从而完成了从具象到抽象 从形体化到哲理化的提升 神权法思想达到全面的完善 一直到清末 咸丰年间太阳边有黑气 时值太平天国革命高潮之时 皇帝遂下罪已诏 乃至到了光绪时期 以天象来预决法律之事的观念依然浓厚 第二讲夏商西周的法律思想 一 法的古体字 灋 的含义 一 灋的字体解析 氵 廌 去 二 古人对公平和正义的期待 三 神在灋字中的意义 审判即神判 神权法思想的体现 神权法的含义 神是最后的主宰和决定力量 法律的制定和运行必须以神意为准则 说白了 法就是神的权力之物 具有神性的动物审判 动物在古代的法律意义 当年马可波罗来中国曾寻找过独角兽 二 中国古代法律思想的产生 一 国家的产生1 马 恩经典思想家的观点 两条路径 1 古典的古代 古希腊为代表 家族 氏族 私有财产发展 国家 家国分离 国由个体整合建立 个人主义 2 亚细亚的古代 古中国为代表 家族 氏族 国家 家国同构 国从家直接脱胎 集体主义 原因 战争作为催产婆的作用 早产儿 2 现代思想家张光直的观点 两种模式 1 断裂模式 西方为代表 西方以人和自然界之间的关系发生革命为核心 2 连续模式 中国为代表 东方中国以人和人之间的关系发生革命为核心 巫的功能 二 国之大事 在祀与戎 神权法的出现1 祭祀 对神灵的祭祀2 战争 导出 刑 观念和 刑 的产生 上述两者的结合就是 代天行罚 以刑为主的神罚观念 传统学界 一部中国法制史就是一部中国刑法史 的观点有其一定合理性 三 天命观 神权法价值的路径依赖1 可知不可改的天命观 夏商 对人性的抹杀和法律的非人道2 可知可改的天命观 西周以后 天意即民意 法律的人性人道发展 不同的天命观决定了不同的神权法思想 三 夏商神权法思想 一 夏朝 极为朴素纯情的神权法思想 夏王讨伐有扈氏时即说 天用剿绝其命 今予惟恭行天罚 三 商朝 极致发展的神权法思想 率民以事神 祖先崇拜和上帝崇拜的合一 商统治者宣传自己的祖先和神有血缘关系 玄鸟和契的故事 甲骨文中的大量卜辞 占卜的意义 龟甲和卜筮 一切军国大事均用占卜决定 四 西周 以德配天 的神权法思想 一 德的含义1 商朝的 德 即 徝 是德字的初形 读直音 本义为 直着向上登 向前走 2 西周的 德 加上了心字底 意即有了人的内心思想活动 从而使得原先无视人的因素的德发生了意义上的飞跃 青铜器铭文 二 以德配天 解析 注意此时的德的含义 保民的品性 以德配天 思想的提出 是中国古代神权法思想发展的一个转折点和里程碑 神权法思想不再无视一般民众 而是将民众的利益放在了神意的首要位置 民意即神意 神意即民意 的思想开始在法律的价值判定 内容设置和运行上逐渐程度不同地表达出来 虽然常有虚假 借民意以求私利 但那种客观的限制却是存在的 天谴论问题 国学大师王国维 中国政治与文化之变革 莫剧于殷周之际 五 周代 礼治 思想 神权法思想在人际间的一种充分表达 更具系统性 一 礼的起源 祭祀仪式的格式化 礼 履也 所以事神致福也 巫 舞也 人们祭祀的功利性和鬼神的世俗性 也要物质和精神享受 台湾著名学者李亦园 祭祀就是人们用钞票贿赂鬼神 二 礼的根本意义 以符合神的意志来规划人们的言行 天眼 的神秘力量 三 周公制礼的含义及意义 四 礼的内容 以亲亲 尊尊为核心 在家孝于亲 在国忠于君 五 礼治特征 礼不下庶人 刑不上大夫 一个等级有序的社会 才是一个和谐的社会 第三讲春秋战国时期的法律思想 一 时代背景 礼崩乐坏 与 百家争鸣 一 国人暴动 西周由盛转衰 周厉王暴政 人们 道路以目 国人 终于公元前841年发生暴动 赶走厉王 拥戴周公和召公主持朝政 一说由 共伯和 一人摄政 至公元前827年 厉王之子宣王即位而止 历时 年 史称 共和行政 防民之口 甚于防川 召公劝谏 对国人暴动的简单评价1 一次成功的政变 部分贵族显然参与 2 目的仅是推翻暴君 而不是某人想篡位 3 国人 在政治中的作用 国人多数是与贵族有宗法或血缘关系的士阶层 有参政议政权 与国人相对应的是野人 4 国人暴动与后代农民暴动的区别 理性暴力与非理性暴力的区别 5 与古希腊 古罗马的贵族民主制有相似之处 君主如果违背职责 贵族和国人有罢免他的权力 有人说当时周是 契约国家 的雏形 二 周平王东迁 东周开始 周幽王昏庸极欲 交相发生的旱灾和地震 取悦褒姒而上演 烽火戏诸侯 闹剧 申侯联合缯国并勾结犬戎族造反 都城镐京被攻下 幽王被杀 西周灭亡 太子宜臼即位 为周平王 公元前770年平王东迁洛邑 因洛邑在镐京以东 故称东都 史称东迁后的周王朝为东周 东周分为春秋和战国 三 礼崩乐坏 导致 百家争鸣 礼崩乐坏 礼乐作为秩序的意义 百家争鸣 争鸣的含义与意义 大一统和非大一统下思想和学术的差别 二 先秦儒家思想 一 儒与孔儒1 关于儒 章太炎 原儒 1909 熊十力 原儒 1956 胡适 说儒 1934 说文解字 儒 柔也 术士之称 从人 需声 胡适 说儒 的解释 儒 的第一义是一种穿戴古衣冠 外貌表示文弱迂缓的人 需 字古与 奥 相通 广雅 释治 奥 弱也 需 字有柔弱之意 从儒服是殷服的线索上 可以大胆推想 最初的儒都是殷人 都是殷的遗民 他们穿戴古衣冠 习行殷的古礼 这是儒的第二个古义 儒的生活有几个要点 第一 他们是很贫穷 往往 陷于饥寒 危于冻馁 这是因为他们不务农 不作务 是一种不耕而食的寄生阶级 第二 他们颇受人轻视与嘲笑 因为他们的衣食须靠别人供给 然而他们自己倒还有一种倔傲的遗风 第三 他们也有他们的职业 那是一种宗教的职业 熟悉礼乐 人家有丧祭大事 都得请教他们 因为人们必须请他们治丧相礼 所以他们虽然贫穷 却有相当崇高的社会地位 第四 他们自己是实行 久丧 之制的 而他们最重要的谋生技能是替人家 治丧 这是儒的本业 柔逊为殷人在亡国状态下养成的一种遗风 与基督教不抵抗的训条出于亡国的犹太民族的哲人耶稣 似有同样的历史原因 附 胡适 说儒 论纲 一 问题的提出 二 论儒是殷民族的教士 他们的衣服是殷服 他们的宗教是殷礼 他们的人生观是亡国遗民的柔逊的人生观 三 论儒的生活 他们的治丧相礼的职业 四 论殷商民族亡国后有一个 五百年必有王者兴 的预言 孔子在当时被人认为应运而生的圣者 孟子 尧舜至汤 五百余岁 汤至文王 五百余岁 文王至孔子 五百余岁 民间传说 五百年必有圣者兴 今其将在孔丘乎 孔子的谈话也时时显出他确有点相信他受命于天 天生德于予 素王 五 论孔子的大贡献 把殷商民族的部落性的儒扩大到 仁以为己任 的儒 二 把柔儒的儒改变到刚毅进取的儒 孔子具有历史眼光 他认清了那个所谓 周礼 并不是西周人带来的 乃是几千年的古文化逐渐积聚演变的总成绩 里面含有绝大的因袭夏殷古文化的成分 他说 殷因于夏礼 所损益可知也 周因于殷礼 所损益可知也 这是很透辟的 历史的看法 有了这种历史见解 孔子自然能看破 并且敢放弃那传统的 儒 的保守主义 所以他说 周监于二代 郁郁乎文哉 吾从周 从一个亡国民族的教士阶级 变到调和三代文化的师儒 用 吾从周 的博大精神 担起了 仁以为己任 的绝大使命 这是孔子的新儒教 六 论孔子与老子的关系 论老子是正宗的儒 老子也是儒 儒的本义为柔 而 老子 书中的教义正是一种 宽柔以教 不报无道 的柔道 如果 儒 柔也 的古训是有历史意义的 那么 老子的教义正代表儒的古义 老子代表儒的正统 而孔子早已超过了那正统的儒 老子仍旧代表那随顺取容的亡国遗民的心理 孔子早已怀抱着 天下宗予 的东周建国的大雄心了 要从刚毅进取的方面造成一种能负荷全人类担子的人格 梁漱溟先生在 文革 中的1974年写道 时下流行的批孔言论 总是指斥孔孟代表着一种 复辟 反动 倒退 的运动 这在表面上似乎是基于马克思主义的阶级观点立言 其实往往违反了马克思主义而不自知 真乃卓识也 剖析批孔者一针见血 二 先秦儒家具体法律思想 韩非子 今之显学 儒 墨也 1 维护 礼治 为国以礼 1 礼治含义 用礼来约束 规范人们的言行 甚至直接赋予礼以法律效力 所谓 出礼则入刑 对礼的解析 礼之于动物与人的区别意义 周公制礼 春秋以来 礼崩乐坏 孔子痛心疾首 呼吁 克己复礼 孔子对周公推崇至极 常梦见周公 2 儒礼与周礼的区别 周礼包罗万象 突出在外在仪式 儒礼则主要集中在根本的国家制度 主要表现在内在和外在的统一 孔子对大夫 八佾 之舞和泰山祭祀的态度 是可忍 孰不可忍 礼的 宪法 意义 以 仁 入礼 释礼 A 周礼主要突出 别 分 的等级 认为只要人就各位 各安其事 社会就会太平与和谐 B 孔子认为 光有 别 还不行 还必须要求人与人之间的 和合 才能真正成为和谐社会 在孔子看来 礼的内涵应有两个层面 一是区分差别 一是调节和谐 前者重分 后者重合 后者的核心即是慈爱 仁厚 所以 孔子以仁释礼入礼 使得等级森严的宗法关系转向充满温情的人际关系 C 论语 中仁字有105个 论仁的地方有58处 D 仁者爱人 君臣关系 君使臣以礼 臣事君以忠 家庭关系 父慈子孝 兄友弟恭 夫义妇听 朋友关系 诚信 外人 己所不欲 勿施于人 E 当然 爱人 不是平等的爱人 它遵循由亲到疏 由近及远的顺序 实质这是一种重血缘的爱人 即人不是独立的个人 而是被限定在宗法血缘关系中的人 费孝通的 差序格局 理论 石子投湖 当然 爱人 是对一切人的生命的珍惜 马棚着火 不问马 先问人 始作俑者 其无后乎 F 正因以仁入礼 儒家将 礼 概括化或公式化为十种 人义 父慈 子孝 兄友 弟恭 夫义 妇听 长惠 幼顺 君仁 臣忠 3 为什么要重视礼治 礼治天然具有合理性 从礼之等差性出发 A 人天生具有智愚 君子小人 父子 兄弟 夫妻等的差异 礼不过是一种承认 是一种天地人情 如孔子斥樊迟学种庄稼是小人 B 人性本善 礼治可化 化 文化 化外人等的含义 孔子 性相近 习相远 孟子 性善 人有四心 恻隐之心 仁 羞恶之心 义 恭敬之心 礼 是非之心 智 荀子 性恶 与法家人性论的区别 具有从善的能力 就效果而言 礼治 优于 法治 与法家对抗 孔子 道之以政 齐之以刑 民免而无耻 道之以德 齐之以礼 有耻且格 4 礼治 的内容 名正言顺 的法律秩序思想 这是突出 别 有 别 才有秩序 孔子 名不正 则言不顺 言不顺 则事不成 事不成 则礼乐不兴 礼乐不兴 则刑罚不中 刑罚不中 则民无所措手足 资料 卫国灵公将太子蒯聩逐出卫国 灵公死后 卫国贵族以灵公遗命拥蒯聩之子辄为国君 晋国趁机武装护送蒯聩回国向其儿子辄夺取王位 一时间 骨肉之间兵刃相见 父子乱伦 君臣无序 在孔子看来 蒯聩及辄都是为 名不正 言不顺 所以 要搞好卫国政治 必须从 正名 开始 A 正名 提出了一个重要立法原则 法自君出 孔子说 天下有道 则礼乐征伐自天子出 只有君的名分正 制定出来的法律才有权威 才会令行禁止 B 正名 就是希望人们注重各自的名分 各归其位 以求社会和谐 荀子 法律的产生正是适应人类 明分使群 的需要 人能够战胜动物在于能 群 群 的作用要发挥出来就必须社会分工 明确自己的名分 父子相隐 亲亲为大 的法律人情思想 这是突出 仁 主要是血缘之仁 A 叶公与孔子的对话 B 桃应与孟子的对话 C 在犯罪问题上反对父子互相告发 在举贤问题上则主张 亲亲为大 周礼是 任人唯亲 儒家是 亲亲为大 在贤能相等条件下 由亲及疏 由近及远 D 可见 孔子认为 公正体现在人情之中 既然礼是天地赋予人类的永恒之物 人生在世就要根据自己所处的社会角色 恰如其分尽责尽情 孔子进一步认为 呆板地遵守法律将会使官吏变得苛薄 百姓变得狡诈 法律需顺乎人情 官吏审判时应动之以情 感化百姓 E 孟子继承了孔子的思想 将儒家的情法观论证更为透彻 资料1 曾有一个叫万章的人质问孟子 舜流共工于幽州 放欢兜于崇山 杀三苗于三危 殛鲧于羽山 四罪而天下咸服 诛不仁也 象至不仁 封之有庳 有庳之人奚罪焉 仁人固如是乎 在他人则诛之 在弟则封之 孟子答曰 仁人之于弟也 不藏怒焉 不宿怨焉 亲爱之而已矣 亲之欲其贵也 爱之欲其富也 封之有庳 富贵之也 身为天子 弟为匹夫 可为亲爱之乎 孟子 万章 资料2 淳于髡曰 男女授受不亲 礼与 孟子曰 礼也 曰 嫂溺 则援之以手乎 曰 嫂溺 不援 是豺狼也 男女授受不亲 礼也 嫂溺 援之以手者 权也 孟子 离娄上 哲学研究 2002年第2期发表了刘清平先生的文章 美德还是腐败 析 孟子 中有关舜的两个案例 该文认为 孟子 中记述的两个有关舜的案例 窃负而逃 和 封之有庳 是公开肯定 徇情枉法和任人唯亲的腐败行为 荀子对礼治的变通和发展 A 荀子为适应时代需要 对礼进行了改造 取消了传统礼制中除君主嫡系外各级贵族的世卿世禄制 并将原来的宗法等级制变为非世袭的官僚等级制 各级官吏应该由国君直接任免 从而加强了君权 荀子的礼 实际上是将以 亲亲 为核心的礼变成了以 尊尊 为核心的礼 B 礼除了已有的区分等级贵贱外 还有一个重要作用 养人之欲 荀子 礼论 人生而有欲 欲而不得 则不能无求 求而无度量分界 则不能不争 争则乱 乱则穷 先王恶其乱也 故制礼义以分之 以养人之欲 给人之求 使欲必不穷乎物 物必不屈于欲 两者相持而长 是礼之所起也 孟子赋予礼某种 可持续发展 的作用意义 C 隆礼重法 对法律的重视远远超过孔孟 从而一定意义上在思想上开了儒法合流之先河 2 提倡 德治 为政在德 1 德治含义 反对统治者实行 以力服人 的霸道 主张王道 提倡 以德服人 的 仁政 2 德治的内容 省刑罚 薄税敛 从政治 特别是经济方面重视民心的向背 A 孔子 在农闲季节才能征发劳役 主张 使民以时 敛从其薄 B 孟子 a 得天下有道 得其民 斯得天下也 得其民有道 得其心 斯得民也 得其必有道 所欲与之聚 所恶勿施 b 使民有恒产而致恒心 统治者横征暴敛 以致民无恒产 是人民犯罪的根源 重视王道和德教 反对霸道和不教而杀 A 以力服人和以德服人的区别 孟子解说 a 以力服人的霸道必须以国家强大为基础 而以德服人的王道则不需要 比如商汤只有七十里的封地 周文王只有百里封地 但他们都得到天下 b 以力服人不能心服 以德服人则心诚悦服 B 德教的做法 a 不滥杀无辜 b 法律主要是诛 不仁 者 c 对人民以 教化 为主 孔孟着眼于人性善或善良的倾向 肯定教化的必要和可行 荀子则着眼于人性恶但可改造和矫正上 通过 化性起伪 改造恶性 宽猛相济 但又德主刑辅 儒家重视德治 德教 但并不是否定法律或刑罚的作用 某些情况必须使用刑罚 但总体看是德主刑辅 郑国执政子产临死前对接班人子大叔说 夫火烈 民望而畏之 故鲜死焉 水懦弱 民狎而玩之 则多死焉 故宽难 子产死后 大叔为政 不忍猛而宽 郑国多盗 子大叔又兴兵讨伐 孔子说 善哉 政宽则民慢 慢则纠之以猛 猛则民残 残则施之以宽 宽以济猛 猛以济宽 政是以和 荀子 明礼义以化之 重刑罚以禁之 追求 无讼 A 重视德治的最终目的是达到 无讼 B 如何理解 无讼 孔子 听讼 吾犹人也 必也使无讼乎 对以乱政罪诛杀少正卯的评价 3 重视 人治 为政在人 1 人治含义 国家天下的安危和治理取决于统治者 尤其是国君的道德和素质 即所谓 贤人政治 2 人治内容 一句话表达 其人存则其政举 其人亡则其政息 君主的表率作用比设法立制更重要 A 君子之德风 小人之德草 草上之风必偃 论语 颜渊 B 其身正 不令而行 其身不正 虽令不从 论语 子路 C 惟仁者宜在高位 从道不从君 暴君放伐 孟子 选拔德才兼备之人比设法立制更重要 儒家人治突破周礼的亲亲原则 主张尚贤 所谓 近不失亲 远不失举 可谓义矣 有治人 无治法 荀子 A 法是由人制定的 法虽是 治之端 但 君子 却是 治之原 B 法是由人执行的 C 法需要人去灵活运用应对复杂变化的国家事物 法的不足更需要人去弥补 总之 先秦儒家法律思想总括为 维护礼治 提倡德治 重视人治 儒家并不否认法律的作用 但认为法律在治国中不能居主导作用 法律价值必须通过礼治 德治和人治来体现 学界将这种思想总结为 伦理法思想 不过 世人历来存在着对先秦儒家法律思想的一些误读 郢书燕说 资料 郢人有遗燕相国书者 夜书 火不明 因谓持烛者曰 举烛 云而过书 举烛 举烛 非书意也 燕相受书而说之 曰 举烛者 尚明也 尚明也者 举贤而任之 燕相白王 王大悦 国以治 治则治矣 非书意也 今世举学者多似此类 韩非子 外储说左上 先秦儒家法律思想是怎样的一个发展变迁过程 1 孔子 从礼到仁 怎么样才能不使 仁 成为一种摆设 怎么样不使 爱 成为一种空谈 孔子认为 这应该主要从血缘上着眼 把每个人都安置在血缘金字塔结构的大网络里 血浓于水 的亲情 君子之交淡如水 四海之内皆兄弟也 论语 颜渊 2 孟子 道德理性主义 孟子认为 春秋战国之相残乱世 表明血缘不能很好地维系社会和睦 于是 孟子从道德理性的自觉角度来阐述 仁 认为光靠血缘亲族的外在约束不行 要靠人类与生以来的那种善良本性的发扬光大 故提出 人性善 理论 仁义礼智是人类的 良知 仁爱之心不是来自血缘关系而是来自本性 只有保护和发扬这种属于人类的良知 血缘关系 等级关系的和谐才有保证 同时 为了维护这种善良本性不致于泯灭 人应当时常反省 孟子的一句名言 反求诸己 3 荀子 借用儒学中的 礼 来建设新秩序 荀子认为 孔子的仁和孟子的性善都不能建设一个和谐的新秩序 只有用 礼 才能达到目的 理论出发点是 人性恶 论 人之性恶 其善者伪也 善是人为的结果 人的本性还是好利 好色 好逸 由此 必须靠礼来约束 荀子还从社会学的角度来探讨 人和动物不一样的地方就在于 人能 群 而牛马不能 群 所谓 人生而不能无群 群而无分则争 争则乱 乱则离 离则弱 弱则不能胜物 而分的原则和办法就是 礼 当然 荀子之礼和孔子之礼不同 其一 孔子之礼建立在血缘的亲疏 远近 贵贱上 核心还是氏族血缘纽带 而荀子的礼却是反对血缘世袭性结构 应当按人的贤愚而不是出身来安排等级 除 天授王权 的天子外 其他人都要凭才能和道德去争取地位 其二 孔子之礼多偏向于社会规范 约束力不强 主要靠内在道德和外在舆论来维持 荀子之礼则带有很浓重的法的意味 礼已出现法制化的转向 三 先秦墨家法律思想 一 墨家简况 墨子 约前480 前400年 是春秋末战国初时期的思想家 学者 墨家学派的创始人 本名翟 鲁国人 有的说是宋国人 墨子平民出身 是小工业者 他精通手工技艺 可与当时的巧匠鲁班想比 他自称是 鄙人 被人称为 布衣之士 和 贱人 墨子曾做宋国大夫 是一个同情 农与工肆之人 的士人 墨子曾经从师于儒者 但后来逐渐对儒家的烦琐礼乐感到厌烦 最终舍掉了儒学 形成自己的墨家学派 在法家崛起以前 墨家是先秦和儒家相对立的最大一个学派 并列 显学 墨子博学多才 擅长工巧和制作 他曾制成 木鸢 据说三天三夜飞在天空没有掉下来 他还擅长守城技术 其弟子将他的经验总结成 城守 二十一篇 墨子还在名辩说方面有所成就 成为战国时期名辩思潮的渊源之一 为宣传自己的主张 墨子广收门徒 形成了声势浩大的墨家学派 墨子的行迹很广 东到齐 西到郑 卫 南到楚 越 他还曾和公输班论战 成功地制止了楚国对宋国的侵略战争 墨家学派是一个有着严密组织和严格纪律的团体 最高的领袖被成为 巨子 墨家的成员都称为 墨者 必须服从巨子的领导 听从指挥 可以 赴汤蹈刃 死不旋踵 墨子的事迹 在 荀子 韩非子 庄子 吕氏春秋 淮南子 等书中有所体现 他的思想主要保存在墨家弟子所编写的 墨子 一书中 墨子 内容广博 包括了政治 军事 哲学 伦理 逻辑 科技等方面 是研究墨子及其后学的重要史料 二 墨家法律思想1 兼相爱 交相利 的法律观 1 兼相爱 交相利 是实现 天下之人皆相爱 的根本途径 墨翟认为战国初期是一个 强执弱 众劫寡 富侮贫 贵傲贱 的 大乱之世 人民过着 饥者不得食 寒者不得衣 劳者不得息 的痛苦生活 原因在于 天下之人皆不相爱 犯罪也是不相爱的产物 如偷盗和杀人越货 止乱的根本出路即在于 天下兼相爱 爱人若爱其身 从而渴望代之以一个 天下之人互爱互利 的 兼相爱 交相利 强不执弱 众不劫寡 富不侮贫 贵不傲贱 的理想社会 反对 别相恶 交相贼 兼相爱 交相利 的含义 A 兼相爱 是针对 别相恶 而言的 墨家的爱是 爱无等差 而儒家的爱是 爱有等差 墨子把自己所主张的 爱无等差 称为 兼 而把儒家的 爱有等差 称为 别 墨家认为孔子的 爱人 具有宗法性 要 亲亲 具有等级性 要 尊尊 具有强制性 违背了 爱人 不仅受到道德的谴责 还要受到刑罚的制裁 而墨家强调一个 兼 字 墨家的 兼 一方面含有 普遍 的意义 要求打破贵 贱 富 贫 强 弱的界限 主张 强不执弱 众不劫寡 富不侮贫 贵不傲贱 另一方面 墨 家的 兼 又含有 平等 的意义 要求 爱人若爱其身 不分远近 亲疏 一视同仁地爱 即 爱无等差 反对儒家的 亲亲 和 爱有等差 墨家认为不兼爱不算真正的 爱人 也就不能说是 仁 只有 兼爱 才是真正的 爱人 B 交相利 是针对 交相贼 而言的 墨子的 兼相爱 是以 交相利 作为基础 儒家反对言 利 孔子说 君子喻于义 小人喻于利 墨子则谈 利 他认为爱人就是 利人 兼相爱 就是 交相利 双赢 2 兼相爱 交相利 是 以天为法 的结果 是 天志 的要求 墨家重视法 法度 法仪的作用 任何事都要有法 法就象规矩和绳墨 天是最公正 最无私 最仁慈的 也是最神圣的 故要以天为法 天要求人们相爱相利 兼相爱 交相利 也就是天志的要求 如果统治者违背天志 则必受到天的谴责 天子为善 天必赏之 天子为暴 天必罚之 爱人利人者 天必福之 恶人贼人者 天必祸之 与儒家 天谴论 的比较 墨家的天有意志 有好恶 宗教作用 余英时认为古代存在对君权进行限制的三大因素 天 家法 官僚系统 3 兼相爱 交相利 是衡量一切事物包括法律的标准 既然以天为法 天遂成为衡量一切是非 曲直 功过 善恶的标准 法律并不仅仅是统治者的治国工具 更不是维护财产权的工具 法律的确定必须以促进天下人相爱相利为目的 否则就是不仁 法不仁不可以为法 基于 兼相爱 交相利 的标准 墨家对现实中的法律进行批判 墨家将统治者打着 义 的旗帜进行的战争视为最大犯罪 现实中对小罪惩处 但惟独不以 攻国 为罪 墨子认为这是 少见黑曰墨 多见墨曰白 少尝苦曰苦 多尝苦曰甘 此一观点与道家 窃钩者诛 窃国者侯 相似 以国家名义的虚伪性和危害性 2 壹同天下之义 的法律起源论 1 法律起源于人们统一各种是非标准的需要 墨家认为在国家和法律产生以前 一人一义 十人十义 百人百义 千人千义 结果互相争夺和亏害 于是人们就选择贤者 立为天子 并往下逐级设立各级政长 然后由天子发布法律 自上而下地 壹同天下之义 这样 民众服从各级政长 最后都服从天子 不过 天子立法必须以 兼相爱 交相利 为标准 天子通过发号施令 并让人们逐级向上报告善恶情况 由天子奖善惩恶 当然 上有过 则规谏之 如此 天下即可治理 2 这种理论的目的 使 兼相爱 交相利 上升为法律以便贯彻 3 这种理论的特点 具有君主集权的色彩 由于将法的制定和实施都寄托在贤者身上 因为只有贤者才可能产生 善政 而天子又是天下最 贤 的贤人 所以只有天子具有最高立法权 即后来的 法自君出 故要求 天下之百姓皆上同于天子 从而使之具有了君主集权的色彩 成为后来法家专制主义 法权 的某种思想前奏 3 利民 的立法原则 1 利 是 义 的实质内容 儒家轻利 而墨家谈利 所谓 义 利也 可以利民也 当然反对那种 亏人自利 而主张 天下皆得之利 2 利民 是墨家检验是非的三条标准之一 三条标准 一是 上本之于古者圣王之事 二是 下原察百姓耳目之实 三是 观其中国家百姓之利 墨家把 饥者不得食 寒者不得衣 劳者不得息 称为人民的 三患 为解决三患 国家和天子应该 兴天下之利 除天下之害 不仅要 兼相爱 交相利 而且必须真正让劳动者的财富充裕起来 其一 努力生产各尽所能创造财富 墨家主张 非命 反对命定论 贫富不取决于命 其二 生产生活资料以够用为度 不用生产奢侈品 所以墨家主张 节用 节葬 非乐 反对讲究排场的礼仪 3 以法律来推动 保障利民 要求保障生存权利 统治者和法律的首要任务就是解决 民饥 民寒 民不得息 三大巨患 要求保障财产私有权 墨家一方面认为 杀人者死 伤人者刑 另方面又认为 杀盗人 非杀人 4 不党父兄 不偏富贵 的法律适用主张 反对 亲亲 主张尚贤 要求 官无常贵 民无常贱 有能则举之 无能则下之 司法不以出身为标准 否则法将不法 起不到劝善和止暴的作用 三 对先秦墨家法律思想的简要评价 1 积极方面 1 反映了广大小生产者的利益愿望 具有影响的广泛性 2 对法律问题的思考 注意具体事物具体分析 不一概而论 3 以 天 来保护民众和制约统治者 墨家在后来大一统的秩序中难以立足的原因 墨子所主张的 爱无差等 之 兼爱 思想的平民性质与宗法等级制度有着不可同构性 此外 孟子的无情批判 使之被视为 禽兽之学 士人唯恐躲避不及 2 消极方面 具有一定矛盾性 1 既讲朴素的平等 又有主张君主集权的专制倾向 2 既反对礼治 又主张新的官僚等级制 3 既要求法律维护人民的权益 又把希望放在贤臣明君身上 四 墨家思想在近代启蒙思潮中的复兴问题 墨学沉寂久达千年之后 却伴随着近代西学的输入突然死灰复燃了 颇能说明问题的是 革命派报纸 民报 第一期就刊登了墨子像 将之与黄帝 卢梭 华盛顿并列 把墨子奉为 平等博爱 的中国宗师 真可谓破天荒 而在这之前后 从各种角度对墨子之学的研究和利用都是盛极一时 从清中叶的乾嘉学派开始整理 墨子 文本 到清末民初附会西学来理解墨学 直到革命者们对墨子的极力推崇 近代思想界的诸多博学鸿儒都有过关于墨学的论述 且对墨子道德人格溢美之辞不绝于耳 以致有人称之为墨学之 复兴 1 复兴之主要原因 1 清代乾嘉时期朴学的兴起 为复兴准备了文本基础 2 鸦片战争以来中西文化之间剧烈的碰撞 为复兴直接提供了历史条件 儒家的礼治文化 已明显不能满足变法维新 救亡图强的需要 空前的文化危机面前 启蒙思想家在宣扬西方文化的同时意外地发现了墨学的价值 A 墨学重理性 讲科学 谈逻辑 B 平等 博爱等思想并不是舶来品 墨子在几千年前就提出了 复活墨学中这些有价值的东西 不仅可以与西学相贯通 而且足以启发千年蒙昧 解放众人思想 使之成为维新变法的有力思想武器 著名史学家王焕镳先生说 清代末造 异族交侵 有识者渐谂儒术不足以拯危亡 乃转而游心于诸子群言与夫西方学术 墨子由晦而稍显 时使然也 2 复兴之主要表现 好任侠 善剑术 的谭嗣同 拔剑欲高歌 有几根侠骨 禁得揉搓 自号 任公 取墨者任侠之义 的梁启超 墨学救国 天下为公 的孙中山 将基督教宣传的平等博爱与墨家的 兼爱 对接 其他如章太炎 陈独秀 胡适 鲁迅等人都对墨学赞扬有加 明末清初革命党人的暗杀风潮 将墨侠 游侠 精神刺客化 孙中山与秘密会党 洪门 的关系 3 复兴之简要评价 1 并非真正意义的墨学复兴 也不是近代的平等博爱主义 它只是墨学中的一定科学理论以及优秀伦理所代表的墨家精神 被节取利用于启蒙与革命中 成为有巨大感召力的一种精神需要而已 2 复兴 昙花一现 的原因 生产结构发生巨变 小生产 社会化大生产 五四后马克思主义的广泛传播 墨学救世论遂绝 当代一些学者重提墨学复兴 四 先秦道家法律思想 一 道家简况 道家是春秋战国时期以老子和庄子为代表 以关于 道 的学说为中心的学术派别 在法律思想上他们崇尚 道法自然 的自然法 认为道是支配一切的主宰 要求统治者要像 道 一样 以自然为法 实行 无为而治 关于老子 孔子问礼于老子 清入关后要求满族官员熟读三书 三国演义 学兵法 孝经 倡孝道 老子 学政治哲学 关于庄子 拒绝楚威王重金礼聘为相 二 先秦道家的具体法律思想1 道法自然 的自然主义法律观 在中国法律思想史上 老子第一个提出了 道法自然 的主张 形成了中国古代最早的自然主义法律观念 老子认为 最理想的社会是一个 天下有道 的社会 而判断是否有道的关键在于是否合乎 自然 人法地 地法天 天法道 道法自然 1 什么是 道 有物混成 先天地生 寂兮寥兮 独立而不改 周行而不殆 可以为天地母 吾不知其名 强字之曰道 强为之名曰大 大曰逝 逝曰远 远曰反 道是无所不生 无处不在 是宇宙的主体 主宰着天地万物 宇宙和人类社会 在老子之前 人们认为 天 是万物之源 而老子则进而把 天 所产生的根源归之于 道 这种道是自然存在的 没有产生 没有死亡 就是那样存在着 从而否定了自夏商周以来传统的神权观念 道一方面产生出宇宙万物 成为一种母体 同时道又渗透到宇宙万事万物的内部 主导着万事万物的一切状态和变化 粪便有道 道的女性主义 母性主义色彩 谷神不死 是谓玄牝 玄牝之门 是谓天地根 老子 第六章 柔弱胜刚强 牝鸡司晨 武则天对佛道的利用 2 什么是 自然 自然 不是指 自然界 更不是指自然界的具体事物 而指一种 自然而然 的状态 也即一种自然法则 学者江山的自然法思想 对法的认识要扩大 不能仅限于人定法 而是自然法则 3 道 法自然 法 当然更要法自然 自然法则是人类的共性需求 自然法与自然法则的区别和联系 人类的法应该突破古典自然法学派以人的理性为依托的 自然法 而应该具有更广阔的视野 应该遵循一种自然法则 自然法则不只是人类社会的问题 而是一个融合天地人整个宇宙的法则问题 4 自然法则要比人定法优越得多 自然法则最公正无私 道充溢于天地 普遍而无私 老子 天道无亲 常与善人 对一切人和事物都一视同仁 自然法则最具权威性 天之道 不争而善胜 不言而善应 不召而自来 天网恢恢 疏而不失 自然法则最能使万物和谐 天之道 损有余而补不足 而人之道是 损不足以奉有余 自然法则是永恒的 道能以不变应万变 具有无往而不胜的力量 它无始无终 无生无灭 因此 最好的法就是自然法则 法律只能也必须 惟道是从 才是法律 2 无为而治 的治国方略 1 什么是 无为而治 两种观点 一是统治者不要有任何作为 放任自然而治 二是并不指统治者无所作为 而是不能过多地作为 特别是否定那种违背自然法则的作为 治大国若烹小鲜 2 无为而治 是 道法自然 的必须结果 道法自然 故要 无为 所谓 无为而无不为 民之难治 以其上之有为 我无为而民自化 我好静而民自止 我无事而民自富 我无欲而民自朴 老子对统治者提出了 去甚 去奢 去泰 的 三去 原则 去甚指不要走极端 去奢指不要过分奢侈 去泰指不要好大喜功 3 无为而治 的具体主张 反对对人民进行重税剥削 并认为这是犯罪重因 祸莫大于不知足 民之饥 以其上食税之多 是以饥 民之轻死 以其上求生之厚 是以轻死 反对暴政苛刑 主张减少刑罚 天下多忌讳 而民弥贫 法令滋彰 盗贼多有 反对利用刑杀来威胁人民 民不畏死 奈何以死惧之 主张回归自然的社会秩序 对 绝圣弃智 绝仁弃义 绝巧弃利 的理解 对传统学界 愚民观 的评价 3 抨击 礼治 和 法治 1 礼是社会致乱之源 大道废 有仁义 智慧出 有大伪 六亲不和 有孝慈 国家混乱 有忠臣 礼是社会失去自然之道而天下大乱 忠信浅薄的表现 也是乱首 窃钩者诛 窃国者侯 庄子 一切罪恶都是在仁义礼法的名义下进行 2 法治 是对自然之道的反动 国将亡 必多制 法令滋彰 盗贼多有 三 若干简要结论和评价1 道 既是一种宇宙的本源 存在于一切事物之外 同时又决定着每一事物的状态和走向 存在于一切事物之内 它是外在和同在的统一 道以自然为法 实是道的载体以自然法则表现出来 2 无为而治 是指适当的有为 既不是指无所作为 也不是过多作为 统治者的作为首先要符合自然法则 然而又不能过多地作为 不是传统观念中的无所作为 3 先秦道家与正统道家的区别 前者具有独立的学术品格 后者则丧失 只是附庸于正统的儒家 4 先秦道家与道教的区别 1 前者是学术派别 对人的生命本源意义进行研究 是哲学范畴 后者是一种宗教 对人的生命和灵魂的永生进行修炼 是宗教范畴 2 前者具有客观的朴素的唯物主义性格 而后者则是一个丰富的神仙世界 具有主观的唯心主义性格 五 先秦法家法律思想 一 法家概况 法家是春秋战国兴起的主张顺应历史发展 进行 以法治国 的学派 春秋时期的变革家管仲 子产 称为法家先驱 战国初中期的李悝 商鞅 慎到 申不害被称为前期法家 其特征是关注法治的实践 论证法治的合理性 对传统礼治和儒家学说进行批判 战国后期的代表人物是韩非等 称为后期法家 韩非是集大成者 提出了较为完整的法治理论 二 先秦法家的具体法律思想1 法治的必然性 法家认为 法治是最适合历史发展 最适合人性 最具现实性的治国方法 无论礼治 德治 人治有过怎样的成效 多么令人神往 都已经或即将过去 成为历史 1 法治是 当今之世 的必然产物 法家认为 社会的一切变化和发展都是必然的 合理性 不可逆转的 所谓 圣人 就是能够顺应时代的发展而设法立制 从而适应并推动社会发展的人 因此 一切复古保守的人或主张只能对传统进行温和改良的人都是守株待兔的蠢人 商鞅为法家变法理论奠定了基础 认为不同的时代有不同的治理方式 法治是最适合时宜的治国之道 商鞅把历史发展分为上世 中世 下世 古之民朴以厚 今之民巧以伪 故古人行德政天下大治 今人只有行法治才能大治 韩非对商鞅变法理论进行了补充 上古竞于道德 中世逐于智谋 当今争于气力 故这是一个 以力服人 的时代 而以力服人 则必须靠法治 2 法治是适合人性的治国方式 法家人性论 好利恶害 趋利避害 古代圣贤都是如此 像尧舜禹时代的禅让 都是人性趋利避害的反映 根本不是仁义 法家人性论与荀子 人性恶 的区别 都认为 好利恶害 是人的本性 但荀子认为这种本性是 恶 正因为其恶 所以才要改造 通过教化和人们的自省来 化性起伪 而法家并不认为 好利恶害 就是 恶 无所谓善恶 如做棺材者与做车轿者的希望 同时认为这种人性是无法改变的 因而法家并不主张教化 而是利用人性来治国治民 利用人性最好的方法就是赏罚 用好赏罚就需要法治 对杨朱思想的评价 杨朱 古之人损一毫利天下不与也 悉天下奉一身不取也 人人不损一毫 人人不利天下 天下治矣 并非是极端自私而 一毛不拔 那是儒家的断章曲解 孟子 杨子取为我 拔一毛而利天下 不为也 墨子兼爱 摩顶放踵 利天下 为之 具有某种独立性的人权思想 列子 杨朱 禽子问杨朱曰 去子体之一毛 以济一世 汝为之乎 杨子曰 世固非一毛之所济 禽子曰 假济 为之乎 杨子弗应 禽子出语孟孙阳 孟孙阳曰 子不达夫子之心 吾请言之 有侵若肌肤获万金者 若为之乎 曰 为之 孟孙阳曰 有断若一节得一国 子为之乎 禽子默然有间 孟孙阳曰 一毛微于肌肤 肌肤微于一节 省矣 然则积一毛以成肌肤 积肌肤以成一节 一毛固一体万分中之一物 奈何轻之乎 法治与人性 韩非 一切人与人之间的关系都是赤裸裸的利害关系 都可用自为心来解释 A 父母与子女之间的关系 产男产女问题 B 君与臣之间的关系 C 雇佣与被雇佣者之间的关系 D 一般的人与人之间的关系 棺材和轿子 既然人性如此 为何以前就可以德治理 现在怎么就不行了呢 韩非的 人口论 进行了解释 古者是 人民少而财有余 故民不争 故德治可行 现在是 人民众而货财寡 故民争 德治就失去作用了 2 法治的必要性 可见 法治理论是建立在进化的历史观和 好利恶害 的人性论基础上的 但法家并不认为法治是一种无可奈何的选择 相反 从本体来说 法治具有礼治 德治 人治不具有的优势 1 法是国家颁布的具有强制力的规范 比礼德更明确 更易掌握 更易执行 2 与礼相比 法更具有客观性 公正性和普遍性 法家将 法 物类化 即喻为度量衡之类的客观东西 物治主义 一是指将法 物化 二是将人 物化 人的主观感情对法律无用 公开性加强了其公正性 韩非说 国君有了法 就象木匠有了准绳 规矩 商人有了权衡 斗石 不必劳神伤心 举措之间就可统一人民的言行 3 与礼相比 法更能体现社会整体利益的 公 义 法家认为礼具有 私 义性 所谓礼不下庶人 礼主要是体现贵族阶层的利益 法则能体现公义 4 法的作用是礼德不能比拟的 定分止争 儒家用礼来确定名分 法家认为是不成立的 兴功惧暴 韩非将法比喻为柙 将守法之人比喻为鼠 违法之人比喻为虎 设柙并不是为了捕鼠 柙的作用是使怯懦的人也能制服猛虎 法的作用在于使才能平庸的君主也能制服恶民 3 法治的方法 1 以法为本 以法为本的前提是有法可依 以法为本的关键在于确立法的威权 韩非 儒以文乱法 侠以武犯禁 而人主兼礼之 此所以乱也 道德只有和国家法律一致时才具有价值 秦的 以法为教 以吏为师 2 运用赏罚来确立法的威权 信赏必罚 厚赏重罚 赏舆同轨 非诛俱行 3 法 势 术相结合 法与势的关系 慎到 将君主比喻为龙 将势比喻为云 韩非 势可以治天下 也可以乱天下 如果只讲势 天下乱者则多 千世一乱 和 千世一治 抱法处势则治 法与术的关系 韩非 将法与术的关系比喻为 食 与 衣 的关系 两者都不可少 君臣上下一日百战的关系 南面之术 三 简要评价1 法治 的本质之一是是游离于君权之外的特权性 法治 2 法治 的本质之二是用法来强化的人治 3 法治 的本质之三是法律工具主义 4 法治 的本质之四是物治主义 将人进行物化治理 5 法治 的历史发展观对当代法治的意义 6 法治 的 趋利避害 人性理论对当代法治的意义 第四章正统儒家法律思想的确立和发展 一 正统儒家的确立 一 确立背景及过程1 黄老思想的作用 2 汉武帝的个人性格和董仲舒的建议 二 正统儒家的特点1 与先秦儒家的区别 不具纯洁性 而