合同登记与权利登记

1 / 14合同登记与权利登记关键词: 合同登记/合同效力/权利登记 内容提要: 合同依法成立后并不一定生效， 因此， 合同的成立与生效有别。 合同法第 44 条第 2 款将法律法规规定， 登记为合同生效要件的作为依法成立的合同不生效的因素。但是， 我国现行法律法规对登记是否为合同的生效要件规定并不明确， 在司法实践中将登记作为合同生效要件的作法已受到学术界的质疑。显然， 并不是所有的登记均影响合同的效力，而对此作出区分就成为理论界探讨的问题。与合同有关的登记可划分为对合同本身的登记和合同引起的权利变动登记， 不动产的登记与合同效力也存在种种关系。 合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这种协议产生于当事人的合意，即当事人意思表示一致即在当事人之间产生合同法律关系。这也就意味着确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成一致意思。但是，如果使当事人之间的协议产生法律约束力，即完全贯彻意思自治原则，则可能使某些当事人利用某种优势而侵害另一方当事人的利益，使当事人合谋侵害国家或社会公共利益，2 / 14等等。因此，当事人订立的合同并不一定产生法律上的效力，只有符合法律规定的合同才受法律保护，具有法律约束力。故合同法第 8 条第 2 款特别规定“依法成立的合同，受法律保护” 。正因为如此，现在理论界普遍认为，合同的成立与合同生效是两个既相互联系又相互区别的概念。有效的合同必然是依法成立的合同，或者说合同成立是确认合同有效的前提；但依法成立的合同并不一定生效。合同的成立是决定旨在判断是否存在合同，是一种事实判断；而合同有效是判断已成立的合同是否符合法律规定，受国家法律强制性规定影响，属于价值判断。实际上，这些理论上的解释包含三个概念，即合同成立、合同生效和合同有效。合同的有效是一种价值判断，是国家司法机关对合同的合法性进行审查；通常也只有当事人双方产生争议而诉诸法院、法院依当事人请求或依职权裁定合同可撤销或无效。合同的生效与否应当是指一个合同是否具备形式要件问题。满足形式要件，即在当事人之间生效的合同，仍然可能引起司法审查，导致否定合同效力的裁决。因此，严格讲，合同有效无效与合同生效不是一个概念。影响依法成立的合同而不生效的因素有两类，一类是因当事人的意思而附生效条件或生效期限；另一类是法3 / 14律规定或当事人约定合同必须履行某种形式要件，如法律规定合同必须办理批准、登记、公证手续，当事人约定办理公证和鉴证手续。前一种情形使依法成立的合同效力处于不确定状态；后一种情形使依法成立的合同，在尚未完成形式要件之前处于未生效状态。合同法第 44 条第 2 款明确列举了批准和登记是作为法律规定影响合同生效的因素。对于需要经政府批准才生效的合同，容易为人理解。因为这类合同如果政府不批准，即丧失履行法律的基础，不能成为有效的合同，比如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，必须经过政府有关部门批准后，才产生法律效力，尽管合同的主体、内容、形式等符合合同法的一般规定。比较混乱的和有争议的是登记对合同的效力的影响。本文对此谈一些个人观点，以求教于各界。登记不完全是一个法律上的手续问题，更体现国家对社会生活的干预或管理职能。登记是一种非常复杂的法律现象。说它复杂是因为不仅登记的种类繁多，而且功能、效力或性质也不一样，如有营业登记、商标注册登记、物权变动登记或产权登记，等等。登记有的是政府许可性质的（如营业登记） ，有的是备案性质的（如许多合同登记） ，有的是确权性质的（如商标登记、物权的原始或初始登记） ，有的是公示权利变动性质的（如过户登记或变更登记） 。我4 / 14们这里只谈与合同有关联的登记。在我国，牵涉到合同的登记或与合同有关的登记主要有以下几种:（1）商标、专利使用权许可合同；（2）不动产及个别需要登记的动产产权转让合同；（3）抵押合同和特殊动产的质押合同，如知识产权的质押；（4）还有些合同因其重要性或特殊性需要登记，如房屋预售合同。对于所有这些涉及合同的登记，我们并不能一概地称为合同的登记，也不能说所有这些登记都决定合同效力。为了了解登记对合同效力的影响，我们先得对有关合同的登记进行一些分析。虽然上述涉及合同的登记很多，但是，许多并不是合同的登记，而是对合同引起的财产权利或物权取得、丧失和变动的登记。对合同本身的登记是指登记只涉及合同的内容为登记机关审查或者合同存档或备案；对此类登记本文称合同登记，从严格意义上讲，合同登记即是指该意义上的登记。而对于合同履行或将引起的产权变动的登记，笔者认为不宜再称其为合同登记，为了区别其它的登记，本文称为权利登记。权利登记实质上是对合同履行过程中将要发生或已发生权利变动的登记，物权变动登记便是典型的权利登记。它由合同行为引起，但只是对合同履行结果或合同引起的物权变动的登记。权利登记虽然对物权权利效力产生直接影响，但不涉及合同本身的效力；相反地，5 / 14合同有效恰恰是进行权利登记的前提。合同登记主要审查合同当事人的主体资格或具备法定特殊条件、合同的内容是否合法或违反禁止性规定，以决定该合同是否有效。权利登记是合同已经依法成立并开始履行甚至履行完毕，仅仅需要依照有效的合同和履行状况进行办理产权移转或变动的登记，通过登记达到公示原权利人的权利消灭，新权利人取得权利的目的。笔者认为，区分两种登记，可以避免笼统地讲合同登记而产生的误解，以配合正在拟定的物权法将合同效力和物权变动效力区分开的立法取向。第 44 条第 2 款只笼统地规定法律、行政法规办理批准、登记等手续才生效，但并没有明确这里是合同登记还是权利登记。为了澄清这一问题，最高人民法院在关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第9 条明确解释:“依照合同法第 44 条第 2 款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 ”该条解释明确了法律和法规明确规定只有在登记后合同才生效的，人民法院才可6 / 14以将登记与合同效力联系起来，否则仅理解为只影响物权变动效力。而这一解释就隐含着将与合同有关的登记分为合同登记和权利登记。解释中所称的不影响合同效力，只影响物权变动效力的合同登记，即为权利登记。问题在于，如何在现实中区分这两类登记，并合理地规定出登记是否对合同效力产生影响。下面拟对不动产买卖、租赁和抵押过程中的登记作一些分析。一、预售房屋合同登记笔者认为，房屋预售合同登记与租赁合同登记是典型的合同登记。合同登记产生于某些交易的特殊性和重要性，国家从维护交易安全和交易秩序出发，要求在缔结某类合同时，法律法规要求合同进行登记。这类合同登记的主要作用通过行政机关的审查和监督，维护交易安全。对于房屋预售合同，1994 年房地产管理法第 44条除了规定了房屋预售所必须具备的条件外，还要求“房屋预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案” ，按照一般的理解， “应当”是一种强制性规定，当事人不得违反，也正是基于此，往往把登记作为合同生效的要件。但是，法律没有明确登记与合同效力，即是生效要件，还是生效后的一种手续，就有可能引起认识上的混乱。例如上海市房地产转让办法就是认为房屋预售合同的登记是在合同7 / 14生效以后的登记备案，但是，同时又认为房地产管理机构有权对预售合同进行实质审查，对不符合条件和手续的，可以不予登记。房屋预售的特殊之处在于，房屋预售必须满足房地产管理法第 44 条规定的条件。预售合同登记的作用主要在于审查是否已达到这些条件，防止房屋预售中的欺诈等不法行为。如果没有取得“三证” ，满足法定条件，那么预售合同即为无效。也就是说预售合同生效与否并不取决于是否登记，而是否具备房屋预售的法定要件；满足预售条件的预售合同并不因没有登记而无效。预售合同的登记只是保证预售合同的签订符合法定要件的法律措施，它对合同的效力不应有实质性的影响。但是，如果登记只有合同生效后的手续问题，那么登记还有什么作用呢？或者不登记对合同有什么影响呢？甚至可以说如果登记不影响合同的效力的话，那么当事人可能不去登记，致使法律“应当登记”规定流于形式。而且为保障房屋预售交易的安全，确保预购人权利的实现，特别是房屋预购合同的转让，应当对预售合同实行强制登记，并将登记作为合同的生效要件。二、租赁合同登记根据 1994 年房地产管理法 ，房屋租赁合同也要求向房产管理部门登记备案。从法律规范来看，既然是合8 / 14同的登记备案，当属于合同登记。不过，在现实中，租赁合同登记后，通常向承租人颁发租赁使用权证。这样租赁登记具有确认、公示承租人的租赁权的作用。借助租赁登记公开特定房屋以设定租赁负担，起到告示不特定第三人，特定房屋有租赁负担，购买房屋受承租人优先购买权或买卖不破租赁原则的制约。从公示权利的角度分析，租赁登记还有权利登记的作用和性质。由于我国房地产租赁制度的建立出发点是维护房屋租赁秩序，收取管理费以及限制特定种类房屋的出租等，所以，为使登记具有强制性，人们一般将法律规定的租赁登记作为租赁合同生效的前提条件。当然，这种作法的合理性也不是不容探讨。三、房屋过户登记在我国及世界大多数国家，不动产及个别动产实行产权归属登记制度，这种登记即是权利登记。权利登记除了在个别情形下的初始登记外，大多数权利登记均与合同或其它法律行为引起的权利移转或转让有关。此时的权利登记往往以合同为依据，故最宜理解为合同登记，而不是权利登记。实际上，这里的登记起到物权变动的公示作用，即向世人公开表明:原所有权人已丧失所有权或某项权利；特定所有权人已从某人手中取得某财产所有权或某项权利。由于须登记的财产只有合法的产权证书才能表征产权人拥9 / 14有所有权或他项权利，那么因合同而引起的产权的丧失和取得的变动也必须进行登记、修正或注销以前的产权证书，填发新的产权证书。因此，因合同而引起的产权变动往往要进行登记。长期以来，将过户登记与合同效力联系起来的作法在我国占主导地位。这与其说是法律的明确规定，还不如说是司法实践所创立的一项规则。我国第一部专门规范城市私有房屋产权登记、买卖等的一部法规，是城市私有房屋管理条例 （1983 年国务院颁布）该条例第 6 条和第 9条只规定私有房屋的转移或变更须办理登记，但并没有明确规定登记与合同的效力关系。1994 年房地产管理法作为规范城市房地产最高层次的一部法律，同样也没有明确登记的作用。建设部为实施该法而制定的房地产转让管理规定 （1995 年 8 月 7 日公布）第 15 条规定房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续，并依照中华人民共和国城市管理法的规定领取房地产权属证书；该规定同样也没有进一步明确过户登记与房产买卖合同效力的关系。但是，最高人民法院的司法解释则将过户登记明确解释为合同的生效要件。1984 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见曾采用过户登记与合同相分离的观点。但这一观点在此后被最高人民法院所修10 / 14正。1987 年最高人民法院给辽宁省高级人民法院批复中指出:意见第 56 条规定的精神只适用于解决 1983 年城市私有房屋管理条例 （下称条例 ）实施前的历史遗留问题；条例实施后，人民法院审理此类案件，即应严格按照条例的规定办理。从此，各级法院基本上按这一精神，对未办理登记过户手续的房地产买卖合同一律判定无效。1990 年最高人民法院在给黑龙江高级人民法院关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函中，认为房屋买卖协议签订后，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，允许一方翻悔或解除买卖协议。我们且不论该案当事人是否有合法理由要求解除第一个房产买卖协议，单就最高人民法院在复函中仅以未登记而否定房产买卖协议的成立即是值得商榷的。在这里，最高人民法院似乎将登记作为合同成立的形式要件。也就是说在司法界权威观点或主流观点是将登记作为合同成立的要件；即使这里承认合同的成立与生效有别，最高人民法院的观点最多可以解释为合同的生效要件。实际上，司法实践中的许多判决即是根据登记为合同的生效要件作出的。依照笔者理解，房屋产权过户登记或变更登记只是对有效合同引起的物权变动效果的确认，使丧失所有权或11 / 14他项权的人不再拥有可以表征其拥有原权利的登记证书，而使新的权利受让人拥有相应的登记证书，以使其可以表征其拥有权利。也就是说，过户登记或变更登记不是对合同本身的登记，而是对合同引起的权利得丧变动登记，其前提便是合同的生效或有效。在这里，登记仅仅是合同引起的权利变动的公开和对变动后权利归属的确认，合同不因不登记而不生效力，合同效力与登记无直接关系。明确房屋买卖合同的登记为权利登记而不是合同登记，确立权利登记与合同效力无直接关系的规则，有利于维护交易秩序，保护交易各方当事人权益。例如，当某甲将房屋卖给某乙，乙交付价金并实际居住，但没有登记；之后甲又将房屋卖给某丙，丙取得登记。按照我国的物权登记证书的公信力规则，丙取得所有权。但甲与乙之间的合同是否是可因不登记而无效呢？如果以不登记而否定甲与乙之间的合同效力，那么乙只能依无效合同返还财产并根据过错获得赔偿。如果认定甲乙之间合同有效，乙仍然可基于有效的买卖合同向甲某要求违约赔偿。比较两者，将登记作为物权变动的效力，能够给予因登记缺陷而不能取得物权的人以更有利的救济，加重违反诚实信用原则一物二卖者的责任。四、抵押登记抵押是一种重要的物质的担保，它赋予抵押权人对12 / 14于债务人或第三人特定财产于债务人不履行债务时优先变价求偿权。抵押权人享有的权利，即抵押权；这种权利被认为是一种物权。但是由于在抵押中，抵押物通常不移转占有，抵押权人所享有的物权就必须有一种手段来证明或表征其享有物权，有强有力的措施来保障抵押权的实现。这便是登记制度。实际上，不动产的登记首先发端于不移转占有的不动产抵押，然后才逐渐发展至所有权归属及其它物权变动的登记。关于抵押登记，我们时常也误认为是抵押合同的登记，实际上它只是抵押权的登记（我国担保法称抵押物登记） 。关于抵押登记与合同效力的关系，学者们认识也不一。有学者认为，抵押登记应成为抵押合同的生效要件，也有人认为对于抵押合同生效和抵押登记可以分开来认识和处理。 担保法采取了折衷的立场，对于不动产、企业动产、船舶等交通工具的抵押，采取抵押物的登记为抵押合同的生效要件，不经登记抵押权也不生效；而以其它财产抵押的，抵押合同自签订之时起生效，抵押权也生效，但当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。令人不解的是，同样的抵押合同，有些财产或物的抵押合同是自登记时生效，而对于另一些财产则在签订时生效，其基础是什么？这里仍然混淆了权利登记和合同登记之间的区别。抵押登记本质上仍然是一种权利登记，是13 / 14对他人之物优先受偿权的登记，而不是对合同登记；进行抵押权登记的前提便是抵押合同有效，进行抵押物登记不是抵押合同生效的要件。因此，宜于将抵押登记与抵押合同的效力相驳离，赋予抵押登记为抵押权生效的要件，而且在这一点上，也不能有所差别，应把所有不移转占有的财产抵押规定为强制登记，且登记效力统一为抵押权的生效要件，而不是一些财产抵押是生效要件，而另一些财产的抵押是对抗要件。将抵押登记作为抵