律师的社会功能和职业属性初探

律师的社会功能和职业属性初探律师的社会功能和职业属性初探 法律研究需要对法律职业的分析和探讨 律师职业是法律职业中的一个重 要分支 而对一专门职业的研究 不仅要解决这一职业建构的基本概念和基本 理论 还要能够为解决这一职业的实践问题提供理论指导 对于律师职业 也 就是要解决律师职业领域的一些基本问题 在这个方面 我国学者的理论探索 明显不足 这与我国律师事业蓬勃发展 在社会生活中发挥着越来越重要的作 用的现状很不协调 如何在今后的法治进程中对于律师的角色重新认识和定位 是整个国家和社会 同时更是学界在法学研究以及各位律师同仁在实务工作中 肩负的重要使命 笔者在本文对律师的职业属性进行一定探讨 以期能丰富对 律师职业的研究 并对包含律师制度改革在内的司法改革起到添砖之力 一 律师职业的社会功能一 律师职业的社会功能 一 律师概念的各种表述 一 律师概念的各种表述 对律师职业性质的研究 首先要涉及律师职业在当今中国社会承担何种社 会功能 随着中国社会的转型 律师职业最终对中国社会有将发挥何种作用 也就设律师职业的角色定位问题 对于律师职业的社会作用和功能 国内学者 和论著众说纷纭 归纳主要有以下表述 1 1 协助说 协助说 这种说法最早见于辞书中 后为许多著作特别是多数教材类书籍引用 法 学词典 律师是受当事人的委托或法院的指定 协助当事人进行诉讼或处 理其它法律事务的专业人员 例如受委托或被指定为辩护人 或受委托为诉讼 代理人 法律顾问等 中国大百科全书 法学卷 律师是指受国家机关 企业 团体或个人的委托 或者法院的指定 协助处理法律事务或代理当事人 进行诉讼的法律专业人员 这类观点从律师与当事人的关系入手进行分析 阐 明了律师职业活动的专业性 法律性和协助性 律师工作领域是诉讼和其他法 律事务 律师工作的前提是受委托或指定 律师直接面对的对象主要是当事人 和法院 突出律师工作的协助性 2 2 专业服务说 专业服务说 有学者认为 律师是专门的法律工作者 以熟悉法律为专长 以提供法律 服务为职责 1 律师是依法取得律师执业证书 向社会提供法律服务 维护 其当事人合法权益的法律工作者 2 中华人民共和国律师 是取得律师资格 1 茅彭年 李必达主编 中国律师制度研究 法律出版社 1992 年版 第 5 6 页 持有律师工作执照 为社会提供法律服务的专业人员 3这类观点强调了律师 工作与政府管理工作的不同之处 即在于为社会提供服务 与 协助 相比 服务 一词更加强调律师以当事人利益为中心的特 明确了律师的专业性和 法律服务的基本职能 3 3 有偿服务说 有偿服务说 律师是脑力劳动者 律师是不同于公安 检察 审判人员的法律工作 者 我国律师是向社会提供有偿法律服务的法律工作者 4 律师 是依照 法定条件和程序取得资格 并在法定范围内对公民 法人 国家机关提供有偿 法律服务的专业人员 5这一说法突出了律师服务与国家法律工作者不同 服 务的方式是有偿服务 并非免费的纯公益性服务 4 4 综合说 综合说 把律师概念从形式定义和实质定义两个方面进行分析 从形式上讲律师是 具有律师资格 持有律师执业证书并从事律师执业的人员 这里突出强调的 是 律师职业以国家的认可并给以保障和规范为基础 从实质上讲 律师是提 供法律服务的专业人员 非专业性的人员不属于律师的范畴 6 以上各种说法各有侧重 不一而足 但这些说法基本上都把律师的社会功 能的范围局限于在法律领域 把律师社会功能的发挥局限于为当事人提供诉讼 和其它法律服务 这与现代社会律师制度是作为政治制度设计 律师职业的功 能是为了维护社会秩序 制衡权力的制度设计初衷有较大差距 这也反映了我 国在律师职业的制度设计和职业原则的构建方面还存在很大的瓶颈 需要在理 论上和立法 司法实践中有所突破 才能真正发挥律师的职业使命 二 我国律师的社会角色定位 二 我国律师的社会角色定位 从上文学者们关于律师概念的种种论述可以看出 这些论点虽从各自的角 度阐释了律师职业的社会功能 但关于中国律师的社会功能的定位亦即角色定 位至今还没有一个明确说法 笔者认为我们之所以需要探讨律师职业的角色定 位 是因为法官 检察官与律师皆作为法律共同体的主要组成部分 都是负有 维护法制 制衡权力之社会使命的法律专业人员 惟有相互对比 方能彰显律 师职业之特点 律师职业从其社会角色较之于法律共同体的其它成员法官 检 2 青锋著 中国律师制度论纲 中国法律出版社 1997 年版 第 138 页 3 陶髦 宋英辉 肖胜喜著 律师制度比较研究 法律出版社 1995 年版 第 34 页 4 陈卫东 王家福主编 中国律师学 中国人民出版社 1990 年版 第 54 56 页 5 徐静村主编 律师学 四川人民出版社 1995 年版 第 3 页 6 韩立收 律师职业的法理学诠释 2003 年吉林大学法理学博士论文 察官等官方法律职业 最突出的特点是律师职业具有显著的民间性 从现有法律的角度分析 律师法 将律师明确界定为 依法取得律师执业 证书 为社会提供法律服务的执业人员 社会 就体现了律师职业的民间性 检察官与法官是公权力的行使者 承担者 而律师则不是公权力的行使者 其 行使权利的依据甚至取决于当事人依其私权利的授权 委托 而当事人有公民 法人和其他组织等 作为与公共权力相对者往往就具有民间性 这意味着律师 是社会的 民间的法律工作者 反过来 也可以从反面来探讨将律师定位为国家的法律工作者的不可行性 如果将律师定位为国家的法律工作者 相关制度存在的正当性就会产生疑问 会使我们陷入一个进退两难的困境 比如刑事辩护制度 如将律师定位为国家 的法律工作者 其存在的正当性和刑事惩罚的理性化就将受到质疑 律师辩护 是国家惩罚理性的表现之一 律师对被告利益的辩护也是对国家审判制度的辩 护 在许多执法人员认为律师为被告人辩护是在替坏人说话的社会氛围中 把 律师定位成 国家的法律工作者 也许可以在一定程度上消解律师面临的压力 甚至提升中国律师的社会地位 但是 这样的身份定位却会使得律师进退维谷 国家法律工作者的定位无疑会成为律师为当事人权利而斗争的障碍 角色的失 当很容易遭致立场丧失的指责 然而 如果律师仅仅忠于国家而成为国家行政 体制中的一个棋子 辩护制度也就形同虚设了 7 由于律师职业与其他法律职业相较 其角色定位存在很大差异 其中最大 的异点则为其突出的民间性 正是由于其突出的民间性 则说明为了更充分的 发挥律师职业的社会功能 将需要给予律师与其他法律共同体成员不同的定位 同时相应的对其制度设立也要大为不同 国际的通行做法是赋予律师独立地位 将律师职业归属与自由职业 二 律师的职业属性二 律师的职业属性 我们讨论律师的角色定位以及律师职业与其它法律职业的不同特点 是为 了能在此基础上归纳出律师职业的属性 但由于对律师职业角色定位的混乱 对律师职业属性 学者之间同样存在较大的分歧 谢佑平认为律师职业的属性 有五种 分别为阶级性 民主性 社会性 独立性和商业性 8张志越认为律师 职业属性有四种 分别为平等性 有偿性 自律性和服务性 9王丽认为律师职 业属性有四种 分别为专业性 独立性 服务性和自律性 10郑正忠认为律师 7 陈卫东 关于 律师法 修改的几个问题 http www lawyer 8 谢佑平著 社会秩序与律师职业 律师角色的社会定位 法律出版社 1998 年版 第 28 60 页 9 张志越著 律师职业研究 第 7 8 页 中国社会科学院 1998 年法理学博士论文 职业的属性有四种 分别为专业性 服务性 委托性 公正性 11韩力收认为 律师职业的属性有很多 应分为基本属性和技术属性分别进行研究 律师职业 的基本属性为法律性 专业性和服务性三种 律师职业的基本技术属性为独立 性和自律性 反对把独立性作为律师职业的基石 12 笔者认为律师作为一门职业 存在于现代社会之中 自然和其它职业一样 必然具备阶级性 民主性 社会性的等所有现代社会职业都共有的属性 但也 必然有律师职业的专有属性 如上述学者认为的专业性 独立性 自律性 公 正性等 就律师职业存在的本质来分析 律师是通过独立的方式 运用法律的 手段 来保障和实现当事人的正当权益 并进而制衡权力 维护社会的法治秩 序 律师只有独立于国家 社会和公民个人之外 才能在办理案件的时候 形 成自己独立的判断 表达自己对法律规范和法律精神真诚的理解 律师如果在 身份上仍隶属于某个单位或某个个人 则他 不但无法在法律服务市场中展扬 自己的个性与自由 而且还会在法律之外 被迫服从于另一个上司 13可以 认为 独立性是律师职业的一个根本要求 律师职业的独立性涵盖了上述学者 关于律师职业的专业性 自律性 公正性等其它专有属性 是律师职业能够与 其他职业有比较明确的区别 但对一种法律职业属性的认定 除了可以区分不 同职业外 还应当表现该职业最主要的特征 以发挥职业属性在制度构建方面 的理论基础作用 我国法律有关律师制度的规定和律师职业现实也逐步体现律师职业的独立 性 主要表现在律师执业实践中 也被称为律师的执业独立 它主要包括两个 方面 一方面 律师执业独立 律师自己决定他是不是接受当事人的委托 怎 么样去收费 所有的业务洽谈 只能是由这个律师 这个律师事务所独立的来 完成 即使律师协会和司法行政机关 也没有权利干涉 另一方面 律师执业 责任独立 律师为自己所提供的法律服务独立承担责任 需要指出的是本文所 论述的律师职业的独立性并不仅仅指这种律师独立执行职务的特性 它除包含 律师律师执业独立外 还有更广泛的内容 三 律师职业的独立属性三 律师职业的独立属性 律师职业的独立性两个层次的内容 第一个层次是指律师从事职业活动时 根据事实和法律独立地对法律问题进行评判 不受国家公权 当事人和第三人 10 王丽著 律师刑事责任论 第 6 10 页 吉林大学 2000 年刑法学博士论文 11 郑正忠 海峡两岸律师制度之比较研究 以两岸先行律师法为核心 载 东吴大学法律学报 2001 年第 11 卷第 2 期 第 153 155 页 12 韩立收 律师职业的法理学诠释 2003 年吉林大学法理学博士论文 13 韩立收 律师职业的法理学诠释 2003 年吉林大学法理学博士论文 私权影响 独立维护法律正确实施的本质属性 可以称为狭义的律师职业独立 即执业独立 第二个层次是广义的 指律师作为国家制度和社会结构中的一个 独立力量存在 并在国家政治生活中发挥着制衡权力 维护社会秩序的职业使 命 西方国家大多在有关律师职业的立法中对律师职业的独立性作出规定 德 意志联邦共和国律师法 规定 第一条 律师是独立的司法人员 第二条 律师是自由执业者 律师的活动不具有经营的性质 第三条 律师是法律事务 中独立的 职业的顾问和代理人 法国在 关于改革司法职业和法律职业之第 71 1130 号 法律 第 7 条亦规定 律师职业属于自由独立职业 日本律 师联合会会章 第 16 条规定 律师的本质是自由的 不受权力和物质所左右 14这些国外立法以及前文所述的相关国际文件 都强调律师职业的特点 自 由和独立 独立和自由是不可分割的两个概念 这实际上就是在强调律师职业 的独立性 同时 这也可以解释为什么在 德里宣言 中 法学家们把 律师 自由 而非把 律师职业的现实存在 本身 列为法治的标志之一 在我国 律师法 的起草过程中 人们对律师职业的定性争议很大 草稿 中多次出现 自由 二字 然而定稿时反对意见占了上风 律师法 第三条第 四款规定 律师依法执业受法律保护 这与律师的独立性关系不大 相比而 言 倒是以前的 律师暂行条例 第三条第二款从字面上看 对律师职业的独 立性阐述得更明确一些 律师依法执行职务 受国家法律保护 任何单位 个人不得干涉 尽管这与国外规定及国际惯例还是有很大的差距 并且在实施 该条例的说明中 把资本主义国家的律师职业的性质定为 自由职业者 并强 调这与我国有根本的不同 如把该条理解为承认律师的独立性 这也与当时的 立法意图正好相反 在前文所述律师职业具有的各种属性中 阶级性 民主性 社会性和商品 性得到广泛认同 但是 在律师的独立性属性上我国的学者大都认为这是资本 主义国家律师的本质属性 而对于社会主义国家的律师是不是本质属性 否定 者居多 立法时的争论及其结果都反映了同样的事实 这种情况的产生 有大 部分原因在于上述大多数研究成果产生时间较早 难脱当时研究方法多限于阶 级分析方法的窠臼 其次也有专门研究律师职业的学者较少 深入程度低的缘 故 笔者认为可以包含律师职业的专业性 自律性 公正性等其它属性 是律 师诸多属性中的一种 是律师职业的首要属性 自然也属于律师职业的本质属 性 因此 我国在借鉴西方资本主义国家律师制度 引进其社会性 商品性等 属性的时候 没有必要和理由将独立性拒之门外 承认律师的独立性 决不意 味着必然动摇或改变律师的阶级性 民主性等其他属性 相反 它会有助于与 14 王建东 罗荣思主编 律师学 制度与实务 浙江大学出版社 2004 年版 第 38 页 其他属性相互协同 共同构筑一个律师性质的整体 在充分发挥各自属性的应 有功能的基础上提高整体属性所应发挥的全局效应 如果抛弃律师的独立性 势必会影响律师其他属性的功能 扭曲律师的应有形象 局限律师在法律服务 市场中的个性与自由 最终抑制律师作用的发挥 另外 独立性具有强烈的现 时意义 在我国 侵犯律师自由评判案件事实和法律权利的现象十分严重 这 种环境最终不利于对当事人合法权益的保护 因此律师职业的基本属性应当表 现为独立性 为律师制度改革打下理论基础 按照 第八届联合国预防犯罪和 罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则 1990 年 9 月 7 日通过 的规定 建立 自由的律师制度已经