建设工程转包-分包、劳务分包区别

建设工程转包 分包与劳务分包的区别建设工程转包 分包与劳务分包的区别 建筑工程质量管理条例 第 78 条规定 本条例所称转 包 是指承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责任和 义务 将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全 部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的 行为 1 工程转包的定义与法律特征 工程转包的定义与法律特征 建筑工程质量管理条例 第 78 条规定 本条例所称转 包 是指承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责任和 义务 将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全 部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的 行为 显然 工程转包的本质就是转包人不履行原合同中全部的建设 工程任务 而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任 务 在转包人不退出原合同关系的前提下 转承包人与原合同 的发包人建立了新的事实合同关系 工程转包的法律特征 转包人不履行建设工程合同义务 不成立项目部 不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管 理和技术指导 往往以收取总包管理费的方式 将全部工程转 让给转承包人 转包人将合同权利与义务全部转让给转承包 人 转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系 转包后 原合同约定的全部建设工程任务均由转承包人完成 转包人与转承包人就建设工程的质量对原合同发包人承担连 带责任 依据 建筑法 第 67 条第 2 款规定 承包单位有前 款规定的违法行为的 对因转包工程或者违法分包的工程不符 合规定的质量标准造成的损失 与接受转包或者分包的单位承 担连带赔偿责任 2 工程分包的定义与法律特征 工程分包的定义与法律特征 建筑法 第 29 条规定 建筑工程总承包单位可以将承 包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位 但 是 除总承包合同中约定的分包外 必须经建设单位认可 施 工总承包的 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行 完成 合同法 第 272 条规定 总承包人或者勘察 设计 施工承包人经发包人同意 可以将自己承包的部分工作交由第 三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察 设计 施工承包人向发包人承担连带责任 承包人不得将其承 包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程 肢解以后以分包的名义分别转包给第三人 禁止承包人将工程 分包给不具备相应资质条件的单位 禁止分包单位将其承包的 工程再分包 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成 由此 可以将工程分包定义为 总承包人或者勘察 设计 施工承包人承包建设工程后 经发包人同意将其承包的某一部 分工程或某几部分工程 再发包给其他具备相应资质条件的承 包人 与其签订承包合同项下的分包合同的行为 工程分包的法律特征 除总承包合同中约定的分包外 必须经建设单位认可 施工总承包的 建筑工程主体结构的 施工必须由总承包单位自行完成 分包人必须具有与分包项 目所相应的资质等级 分包人不得将所分包的项目再分包 分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察 设计 施 工承包人向发包人承担连带责任 3 劳务分包的定义与法律特征 劳务分包的定义与法律特征 2004 年 4 月 1 日建设部颁布施行的 房屋建筑和市政基础 设施工程施工管理办法 第 5 条第 3 款规定 本办法所称劳 务作业分包 是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工 程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动 劳务分包的本质属性 其分包主体即从事劳务作业的分包 人必须具有相应资质 分包指向的对象是完成工程分包的劳务 作业而不是分包工程本身 这一本质属性也是区别专业工程分 包和劳务分包的根本界限 劳务分包的法律特征 劳务分包属于总承包施工合同等 合同的从合同 换言之 没有建设工程施工合同 就不会派生 出劳务分包合同 劳务分包合同内容指向的是工程的施工劳 务 其发包人是建设工程总承包人 也可以是专业分包的承包 人 其承包人是具有相应资质的劳务企业 由于劳务合同的承 包人是企业 构成的是企业之间的法律关系 因此 劳务合同 不是劳动合同 不归 劳动法 调整 劳务分包合同的对象 是计件 计时或单位工程的施工劳务 主要是指人工费用以及 劳务施工的相应管理费用 而不是指向分部分项的工程 不能 计取分包的工程款 换言之 工程分包计取的是直接费 间接 费 税金和利润 劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应 管理费 这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质 区别 按 建筑法 第 29 条的规定 工程分包必须经建设单 位同意 而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间 其 发包的是施工劳务而非分部分项工程 劳务分包与建设单位没 有直接的法律关系 总承包人或专业分包的承包人发包劳务 无须经过建设单位或总承包人的同意 4 工程转包 分包与劳务分包的认定 工程转包 分包与劳务分包的认定 构成转包必须具有以下两个要件 首先转包人与转承包人 必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人 也就 是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的 分公司或内部机构 其次承包人必须将全部建设工程任务转给 第三人 承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变 相转让给第三人才构成转包 而不是将其承包的全部建设工程 任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人 承包人只是承包人只是 将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给 第三人 应构成分包或违法分包而不是转包 第三人 应构成分包或违法分包而不是转包 工程分包的认定 承包人将其承包的合同工程中的一部分 或专业项目发包给其他企业施工的行为 均属工程分包 凡在 合同条款中具有超越劳务合作范畴或具有工程分包实质性内容 的 也应认定为工程分包 合法分包应同时具备以下四个条件 须经发包人同意 其分包的只能是部分工作 而且是非主体结 构工程的施工 分包人必须具有与分包工程所需要的相应资质 条件 分包人必须自行完成所分包的工程 不得将分包的工程 再分包 劳务分包的认定 工程劳务分包是在存在着工程施工合同的前 提下派生 其劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务 只能针对工程用工进行 劳务分包人必须自行完成所承包的劳 务 劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费 不涉及工程直接费 间接费 工程税金等 在支付劳务报酬时 以清工 按工日 形式结算支付 或以实物单价形式结算支付 劳务分包只能自带必要的小型机具 否则 就不是劳务分包而 是工程分包 5 工程转包与工程分包的区别 转包是指承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责 任和义务 将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包 的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为 分包指总承包人或者勘察 设计 施工承包人承包建设工程后 经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程 再发 包给其他具备相应资质条件的承包人 与其签订承包合同项下 的分包合同的行为 区别转包与分包的两个基本原则是 1 承包人是否将全 部工程或工程的主要部分发包给第三人 如果是 则可认定是 一种转包行为 如果承包人在征得发包人同意后 仅是将次要 工程或工程的少部分发包给第三人 并对整个建设工程进行管 理 则是合法分包 2 承包人在将工程发包后是否对工程进 行管理 在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程 全部转交给第三人 对于其承包后如何施工不再管理 而分包 中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设 并对分包 的施工过程进行管理和控制 6 工程转包与劳务分包的区别 1 工程转包与劳务分包所指向的对象不同 转包的对象是 工程或分部分项的工程 而劳务分包仅指向工程中的劳务 在 转包的情况下 转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转 承包人 包括建设工程任务中的经济技术责任 管理责任及劳 务作业任务 而劳务分包的情况下 劳务作业发包人仅将其承 包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人 2 合同效力不同 转包属于法律法规所明确禁止的无效行为 而劳务分包属合法行为 3 法律后果不同 我国 建筑法 第 67 条规定 转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发 包人承担连带责任 劳务分包双方互相按合同承担相应责任 并不共同向发包人承担连带责任 7 工程分包与劳务分包的区别 1 工程分承包人是取得总包工程中的一部分非主体工程 工程劳务分承包人是取得工程中的劳务 提供劳动力 2 工 程分承包人以自己的劳动力 设备 原材料 管理等独立完成 分包工程 劳务分承包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机 具设备 原材料结合 承包人提供技术和管理 共同完成建设 工程 3 承包单位进行分包工程 需经过业主的同意 承包 单位进行劳务分包不需要业主同意 4 工程分包要对分包工 程进行施工中的管理 工程承包对分承包人的管理是协调上的 管理 基本上不干涉分承包人的内部事务 承包人收取分承包 人的管理费 工程劳务分承包人提供的劳动 是工程承包人工 建设内容的一部分 属于工程承包人的内部劳动 工程承包人 要对劳务分承包人提供的劳动力进行直接管理 5 工程分承 包人向工程承包人结算的是工程价款 劳务分承包人向工程承 包人结算的是人工费 8 建设工程转包民事责任的归责原则 建设工程转包民事责任的归责原则 首先 转包行为无效 我国首先 转包行为无效 我国 合同法合同法 建筑法建筑法 及及 建建 设工程质量管理条例设工程质量管理条例 均明确禁止转包行为 均明确禁止转包行为 对无效建筑工程 转包合同处理的总原则是 尚未履行的判决不再履行 正在履 行的应当终止履行 并视具体情况按过错程度处理 合同已经 实际履行完毕的 应当根据无效合同当事人的过错责任程度和 工程造价构成情况进行处理 有过错的一方应当按照工程的实 际造价返还无过错的承包方应得的工程款 并赔偿因此而发生 的损失 承发包双方互有过错的 按过错程度确定赔偿数额 转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收 在 建设工程实务中 转包人的非法所得通常表现为管理费 因此 在转包的情况下 转包人实际并没有对转承包人的建设工程建在转包的情况下 转包人实际并没有对转承包人的建设工程建 设活动进行管理 转包人所收取的管理费就应作为非法所得予设活动进行管理 转包人所收取的管理费就应作为非法所得予 以没收 以没收 其次 建设工程质量合格的 转承包人可以直接向发包人主张 工程价款 如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要 高 那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来 承担 9 建设工程分包民事责任的归责原则 建筑法 第 29 条第 2 款同时规定 总承包单位和分包 单位就分包工程对建设单位承担连带责任 这里所谓连带责任 是指 对分包工程发生的违约等责任 建设单位既可以向分发 包人请求赔偿 也可以向分承包