新三板公司章程起草注意事项

新三板公司章程起草注意事项 在2015年岁末 资本市场最吸引眼球的莫过于万科的股权之 争了 围绕着收购与反收购 控制权争夺等焦点 在当事各 方你来我往大显身手的同时 也有业内同行从法律专业的角 度对万科的公司章程进行了仔细的研读和分析 并提出各式 论断 由此可见 公司章程对于公司相当于宪法对一个国家 是公司最重要的治理规则 也是公司有效运行的基础 在 股东之间或股东与公司之间的纠纷中 公司章程是最直接 最有效的判断行为对错的标准 因此 公司章程并非一个简单的范本就能放之四海而皆准 更不能认为章程仅仅是用于工商注册登记 尤其对于拟登陆 资本市场的公司而言更为重要 本文拟结合新三板挂牌 定 增及相关实务 对新三板公司章程的起草注意事项略作梳理 一 新三板公司章程起草的法律依据虽然公司章程之于公司 类似宪法之于国家 但对于公司章程而言 首先要解决的问 题是合法合规 因此 起草新三板公司章程 下列法律 法规 及相关规则是章程条款的来源和基础 1 中华人民共和国公司法 新三板公司作为非上市公众公司 其组织形式在公司法分类 上属于股份有限公司 因此其章程制定需要符合公司法的相 关规定 我国 公司法 第八十一条对股份公司章程应当载明 的十一项内容进行了明确的规定 对于股份公司章程制定 对上述法定内容均需要涉及 当然并不等于照搬照抄公司法 的条文 2 非上市公众公司监管指引第3号 章程必备条款 在新三板向全国扩容以前 很多挂牌公司的章程基本是参考 上市公司章程来制定的 虽然都是资本市场 但是由于各个 证券市场服务对象的成熟度不同 交易规则不同等等因素 上市公司的章程也不能照搬为新三板公司所用 为了监督和 引导非上市公众公司内部治理 应新三板向全国扩容的需要 证监会于2013年1月4日针对非上市公众公司发布了 非上 市公众公司监管指引第3号 章程必备条款 以下简称 3号指引 至此 新三板公司章 程制定有了更为具体的要求和规范 3 其他法律 法规 规章或股转系统的业务规则 除了 公司法 和 3号指引 对新三板公司章程内容和必备条 款进行规范外 股转公司的业务规则和证监会对非上市公众 公司的其他监管办法也会授权部分事项由公司章程自行约 定 因此 在起草时 也应结合挂牌公司的实际情况进行合 理设计 二 新三板公司章程的内容 从新三板公司章程内容来看 主要有以下几个层次 1 公司法 规定的必备条款 公司法 第八十一条规定 股份公司章程应当载明下列事项 分别为 1 公司名称和住所 2 公司经营范围 3 公司设 立方式 4 公司股份总数 每股金额和注册资本 5 发起人 的姓名或者名称 认购的股份数 出资方式和出资时间 6 董事会的组成 职权和议事规则 7 公司法定代表人 8 监 事会的组成 职权和议事规则 9 公司利润分配办法 10 公司的解散事由与清算办法 11 公司的通知和公告办法 也即是说如果章程中缺乏上述事项约定 可能导致工商部门 不予对公司进行注册登记 2 3号指引 规定的必备条款 3号指引 适用于非上市公众公司 但由于非上市公众公司 目前主要分为两类 一是股东人数超过200人的股份公司和 股票在全国中小企业股份转让系统 即俗称的 新三板 挂牌 转让的股份公司 因此 3号指引 共计15条均完全针对新三 板公司 其中涉及新三板公司的主要有以下内容 1 公司股票采用记名方式 并明确公司股票的登记存管机 构以及股东名册的管理规定 2 保障股东享有知情权 参与权 质询权和表决权的具体安 排 3 公司为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金 资 产及其他资源的具体安排 4 公司控股股东和实际控制人的诚信义务 明确规定控股 股东及实际控制人不得利用各种方式损害公司和其他股东 的合法权益 控股股东及实际控制人违反相关法律 法规及 章程规定 给公司及其他股东造成损失的 应承担赔偿责任 5 须提交股东大会审议的重大事项的范围 须经股东大会 特别决议通过的重大事项的范围 重大担保事项的范围 6 董事会须对公司治理机制是否给所有的股东提供合适的 保护和平等权利 以及公司治理结构是否合理 有效等情况 进行讨论 评估 7 公司依法披露定期报告和临时报告 8 公司信息披露负责机构及负责人 如公司设置董事会秘 书的 则应当由董事会秘书负责信息披露事务 9 公司的利润分配制度 章程可以就现金分红的具体条件 和比例 未分配利润的使用原则等政策作出具体规定 10 公司关于投资者关系管理工作的内容和方式 11 公司 股东 董事 监事 高级管理人员之间涉及章程规 定的纠纷 应当先行通过协商解决 协商不成的 通过仲裁 或诉讼等方式解决 如选择仲裁方式的 应当指定明确具体 的仲裁机构进行仲裁 12 公司股东大会选举董事 监事 如实行累积投票制的 应当在章程中对相关具体安排作出明确规定 13 公司如建立独立董事制度的 应当在章程中明确独立董 事的权利义务 职责及履职程序 公司如实施关联股东 董 事回避制度 应当在章程中列明需要回避的事项 对于上述内容 并非所有股份公司章程均要涉及 但对于新 三板公司章程而言是必备条款 由于新三板公司章程的生效 时间是在挂牌成功之日 因此 无论是以发起设立还是由有 限责任公司以经审计的净资产整体折股设立 工商部门在股 份公司设立时并不会对于上述条款一一对应进行审查 并不 会影响挂牌主体的设立登记 但是由于公司章程是公司挂牌 申请的必备文件 在公司挂牌申请时提交的公司章程 草案 中就必须具备上述内容 否则就不符合股转系统的申报材料 要求而影响公司挂牌 3 其他规章 业务规则规定的定制条款 如前所述 新三板公司章程如果缺少 公司法 规定的内容可 能会导致无法设立 缺失 3号指引 规定的必备条款可能会 影响挂牌 除此之外 有些内容对于新三板公司章程制定而 言 虽不会导致设立失败或挂牌失败的后果 但是实践中却 对于公司在挂牌后的运行更为重要 以下列举一二为例 1 关于新股发行时现有股东的优先购买权问题 定向增发是公司挂牌的动因之一 也是公司挂牌后最为常见 的业务 根据 全国中小企业股份转让系统股票发行业务细 则 试行 第八条规定 挂牌公司股票发行以现金认购的 公 司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购 每一 股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的 持股比例与本次发行股份数量上限的乘积 公司章程对优先 认购另有规定的 从其规定 由此可见 如果挂牌公司章程 未作特别约定 挂牌公司股票发行以现金认购的 现有股东 有优先购买权 实践中为了规避股票发行过程中对股东优先 购买权安排的繁琐程序 很多公司遂通过修改公司章程明确 现有股东在公司发行股票时不具有优先购买权 但是凡事有 利有弊 如此一来 也可能会导致现有股东控制权无法保障 和可能发生利益输送的风险 因此 公司章程是否需要对现 有股东新股认购的优先购买权进行限制 需要根据公司股东 慎重考虑 2 关于是否实行强制全面要约收购的问题 随着做市商和分层制度的推行和日渐成熟 不管你愿意还是 不愿意 新三板市场的并购重组浪潮将会愈演愈烈 因此在 公司章程中对公司如何应对并购重组浪潮进行设计也日渐 为众多公司所关注 根据 非上市公众公司收购管理办法 第 二十三条规定 公众公司应当在公司章程中约定在公司被收 购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购 并 明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排 法律法 规对收购新三板公司并不像上市公司一样实行全面要约收 购制度 而是交由公司自行决定 因此 公司章程是否约定 全面要约收购制度 有赖于股东根据未来公司的定位和对中 小股东利益保护等因素进行权衡而不可一概而论 3 关于股东大会是否需要律师见证问题 根据 上市公司股东大会规则 2014年修订 第五条 公司召 开股东大会 应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告 指规定 律师见证是上市公司股东大会的必要程序 但是对 于新三板公司 召开股东大会是否需要聘请律师进行见证并 出具法律意见书 目前相关法规和业务规则并未强制要求 交由公司章程自行约定 值得说明的是 如果章程一旦约定 需要律师出具法律意见书 那就意味着律师见证成为了股东 大会的必备程序 如果违反了相关程序 将可能导致股东大 会决议的效力 三 新三板公司章程起草应注意的其他问题 在起草新三板公司的章程时 除了在内容上做到合法合规外 还应当注意以下事项 1 与其他制度的有机衔接 新三板公司章程是公司治理和运行的基础 但作为内部治理 文件 新三板公司还需要制定三会议事规则 关联交易管理 制度 对外担保管理制度等 因此 在章程中关于三会的召 开程序 职权等设置 还需要与其他制度进行衔接 避免出 现制度之间存在冲突而难以操作的局面 2 与公司实际情况相结合 由于公司所在行业不同 发展规模不同 市场定位不同 挂 牌目标不同等原因 不同的公司所要解决的问题总会存在一 定的差异 由于公司股权结构不同 也可能导致股东利益诉 求也不完全一致 因此 在制定新三板公司章程时 一定要 结合公司的实际情况