国际商法知识点总结

第二章 公司的定义 公司是依法定程序设立 并且以盈利为目的的法人组织 在大陆法系国家 公司是指依法定程序设立的营利为目的的社团法人 公司具有以下主要特征 1 公司拥有自己的财产 2 公司以自己的名义享受权利与承担义务 3 公司以自己的名义起诉与应诉 4 公司是拥有日常经营管理权 5 公司的存续一般不受股 东变化的影响 公司的设立 是指公司根据法定程序取得合法资格的过程 一般都有以下步骤 1 设立股 份有限公司必须有一定数目的发起人 2 发起人负责制定公司章程及认购股份 3 由发起人 召开公司创立大会评选出公司的第一页界届管理机构 4 向政府有关主管部门办理注册登 记 经主管机关审查认为符合法律规定的条件允许登记后公司即宣告成立 公司的资本 广义的资本是指公司用于从事经营与开展业务的所有资金和财产 包括公司 自有资本与借贷资本这两部分 狭义的公司资本 仅指自有资本 对于股份有限公司的资 本 英国美国荷兰等国家采取授权资本制 根据这种资本制度公司的资本可分为授权资本 和发行资本 合伙 是指两个或两个以上的合伙人为共同经营 共同出资 共担风险与共享利润而组成 的企业 合伙具有以下主要特征 1 合伙是建立在合伙契约基础上的企业 2 合伙是 人的组合 3 合伙人对企业的债务负连带无限责任 4 合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权 利 5 合伙企业一般不是法人 原则上不能以合伙企业的名义拥有财产 享受权利与承担 义务 合伙人的权利 1 分享利润的权利 2 参与经营管理的权利 3 监督与检查账目的权利 4 获得补偿的权利 合伙人的义务 1 出资的义务 2 忠实的义务 3 谨慎与注意的义务 4 不随意转让出资的义 务 合伙企业与第三人的关系 1 每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所实施的行为 对合 伙企业与其他合伙人都具有约束力 2 合伙人之间如果对其中任何一个合伙人的权利有所 限制 不得用以对抗不知情的第三人 3 合伙人在从事正常的合伙业务过程中所实施的侵 权行为应由合伙企业承担责任 4 当一个新的合伙人被吸收参加一个现存的合伙企业时 他对参加合伙之前的企业所负的债务不承担任何责任 个人企业的优点 1 开业容易 2 管理集中 3 适应性强 4 纳税较少 个人企业的缺点 1 以自我积累为主的资金来源机制以及凭个人信用难以 筹措大笔资金的 情况限制了企业规模的扩大也限制了其产业结构的调整 2 企业主的存亡决定企业的存亡 这种个人性决定了企业的规模小 市场信息不全面 抗风险能力差 因此许多个人且难以 持久开办的快消失的也快 3 企业的无限责任时所有者承担巨大的经济风险 企业主在经 营时必须小心谨慎 一旦经营不善导致破产 其个人财产必须用来支付债务 容易倾家荡 产 第三章 一 合同的概念 合同 是指有关当事人确定 变更或消灭相互权利与义务关系的协议 二 要约与承诺 一 要约 1 定义 offer 是一种意思表示 即一方向另一方提出意愿根据一定的条件与对方订立 合同 并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意 2 要约要符合的四项条件 1 要约必须表明要约人意愿根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思 2 要约必须想一个或一个以上特定的受要约人发出 3 要约的内容必须明确 肯定 4 要约必须传达到受要约人时才能生效 2 要约的约束力 1 对要约人的约束力 即要约人在发出要约之后在对方承诺之前是否反悔 是否能把要 约的内容予以变更 或把要约撤销的问题 2 对受要约人的约束力 3 英美法认为要约原则上对要约人没有约束力 要约人在受要约人对要约作出承诺之前 随时可以撤销要约或更改其内容 4 联合国 联合国国际货物买卖合同公约 根据该公约的规定 要约在其被受要约人承诺之前 原 则上可以撤销 但以下情况不行 1 要约写明承诺的期限 或以其它方式表示要约是不可 撤销的 2 受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的 并已本着对该项要约的信赖行事 5 要约的消灭是指要约失去效力 无论是要约人还是受要约人都不在受要约的约束 1 要约因期限已过而失效 2 要约因被要约人撤回或撤销而失效 3 要约因被要约人拒绝而失效 二 承诺 1 承诺是指首要约人根据邀约规定的方式 对邀约的内容加以同意的一种意思表示 2 具备条件 1 承诺必须由首要约人做出 2 承诺必须在邀约的有效期限内做出 3 承诺必须与邀约的内容一致 4 承诺的传递方式必须符合邀约所提出的要求 2 承诺生效的时间 1 英美法 投邮主义 再以书信或电报作出承诺时 承诺一经投邮 立即生效 合同即 告成立 2 大陆法中的德国法 到达主义 3 承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表达 需在其生效之前撤回 三 合同的履行 是指合同当事人实现合同内容的行为 一 英美法 在当事人订立合同之后 必须严格根据合同的条款履行合同 四 违约 是指合同一方当事人由于某种原因完全没有履行其合同义务 或没有完全履行 其合同义务的行为 一 大陆法和英美法违约不同 1 过于过失责任的原则 1 大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则 即合同债务人只有当存在可以归责于 他的过失时 才承担违约责任 英美法认为 只要允诺人没有履行其合同义务 即使他没 有任何过失 也够成违约 必须承担违约的后果 2 关于催告 所谓催告是指债权人想债务人请求履行合同的一种通知 催告是大陆法的一种制度 在合 同没有明确规定确定应该的履行日期的情况下 债权人必须首先向债务人做出催告 英美 法没有催告 其认为如果合同规定了履行期限 则债务人必须根据合同规定的期限履行合 同 如果合同没有规定的履行期限 则应于合理的期限内履行合同 否则机构成违约 债 权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失 五 合同无效 1 错误 是指当事人的表示意思有错误 或者其意思与表示并不一致 注 并不是任何意 思表示的错误都足以使表意人主张合同无效或撤销合同 2 欺诈 或诈欺 是指以他人发生错误为目的的故意行为 各国法律都认为 凡是因受 欺诈而订立合同时 蒙受欺骗的一方可以撤销合同或者主张合同无效 3 胁迫 是指以某人发生恐怖为目的的一种故意行为 各国法律都认为 凡事在胁迫之下 订立的合同 受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同 六 违约形式 一 大陆法 1 德国法中分 1 给付不能 即债务人由于种种原因不可能履行其合同义务 而不是指有可 能履行合同而不去履行 分为自始不能和后嗣不能 所谓自始不能是指在合同成立是该合同就不可能履行 嗣后不能是指在合同成立时 该合 同是有可能履行的 但是在合同成立后由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能 履行 至于嗣后不能的情况下必须区别是否有可以归责于债务人的事由 有以下不同处理 办法 其一非因债务人的过失引起的给付不能 如果给付不能不是由于债务人的过失造成 的债务人不承担不履行合同的责任 其二由于债务人的过失引起的给付不能 原则上说如 果由于债务人的过失造成给付不能再误人就应当承担损害赔偿责任 二给付延迟是指债务 已届履行期而且是可能履行的 但是债务人没有按期履行其合同义务 一种情况是债务人 没有过时的履行延迟另一种情况是债务人有过失的履行延迟 还应当指出的是 根据该名 法典的规定债权人必须向债务人提出最高 才能使债务人承担延迟履行的责任 2 给付延迟 即债务已届履行期 而且是可能履行的 但是债务人没有按期履行其合同 义务 给付延迟分为两种情况 一是债务人没有过失的履行延迟二是债务人有过失的履行 延迟 二 英美法 1 英国法 1 违反条件 在英美法中条件一词还有另外一种意思他用来指称以某种不确定的事件的发生与否决定是 否生效的那种合同规定 一是对流条件这是指合同的双方当事人同时地履行其各自的义务 或者至少是每一方当事人都同时准备并且愿意履行其各自的义务 二是先决条件这是指一 方首先履行某种行为或以某种事情的发生或已经过一定的时间作为对方履行义务的前提条 件 三是后觉条件这是指在合同成立后如果发生某种事件履行合同的义务即告消灭 2 违反担保 是指违反合同的次要条款或随附条款 在违反担保情况下 蒙受损害的一 方不能解除合同 只能向违约的一方请求损害赔偿 3 违反中间性条款 2 美国法 1 轻微违约 是指尽管债务人在履约中存在一些缺点 但债权人已经从中得到该项交易 的主要利益 2 重大违约 是指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷 只是债务人不能得到该 项交易的主要利益 3 预期违约 是指一方当事人在合同规定而履行期到来之前 就表示他届时将不履行合同 4 履行不可能 1 订约时合同就不可能履行 2 发生在合同成立后的履行不可能 5 联合国国际货物买卖合同公约 1 根本违反合同 即一方当事人违反合同的结果 如使另一方当事人蒙受损失 以至于实 际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西 除非违反合同的一方并不预知而且同样一个 通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果 2 非根本违反合同 七 一 情势变迁原则是大陆法的用语 是指在法律关系成立之后作为该项法律关系的基础情事 由于包括不可规则与当事人的原 因 发生了非当事人所能预见的变化 如果仍然坚持原来的法律效力 将会产生显失公平 的结果 有违诚实信用的原则 因此应当对原来的法律效力作相应的变更 如增加或减少 旅行的义务 或解除合同等等 的一项法律原则 二 合同落空时英美法的术语 是指合同成立后 并非由于当事人自身的过失 而是由于 事后发生的意外情况使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折 三 不可抗力 1 为了避免不测的风险 合同的当事人最好是在中订立一项条款 事先规定订约双方在发 生他们所不能控制的某些意外事故时 不论这些意外事故从法律角度看是否能构成合同落 空或情势变迁 他们都可以延迟履行合同或解除履行义务 任何一方对此都不能请求损害 赔偿 2 1 自然原因引起的 水灾火灾 2 社会原因 战争罢工 八 诉讼时效 一 时效是指法律上规定的关于确认法律事实与法律文件发生与消灭法律效力的时间范围 二 民事时效的条件 1 一定的事实状态的存在是时效制度的前提 2 一定的事实状态必须持续一定的期间 3 必须发生一定的法律效果 三 诉讼的起算中止中断延长 1 起算 诉讼时效应当从请求权发生时开始计算 1 如果合同订有履行期 则自履行期到临 债务额无奈不履行义务时开始计算 2 如果合同未规定履行期 则从合同成立之日起开始计算 3 由于侵权行为引起的损害赔偿请求权 从侵权行为发生时开始计算 2 中止 若果权利人在诉讼时效期间内 由于发生不以自己的意志为转移的事故 阻碍了他向法院 起诉 为了保护权利人的利益 法律允许中止诉讼时效的进行 即阻碍权利人不能行使诉 讼的这段时间 不计入时效之内 等该事故消灭以后 时效期间在继续进行 这称为诉讼 时效的中止 这并不是说在时效期间届满前任何时候发生的意外事故都可中止时效 而是 根据法律的规定在时效期间进行的最后几个月内发生的意外事故才能中止时效的进行 3 中断 在诉讼时效进行中 如果发生了法律规定的情况 以前经过的时效期间不算 等法定中断 的情况终结之后 诉讼时效重新开始计算 三种情况 1 起诉 如果权利人向法院提起诉讼 要求法院保护其权利 则时效从起诉时 中断 2 承认 是指债务人向债权人承认其债务 3 部分履行 如果债务人部分履行其债务 时效亦告中断 九 1974 联合国国际货物买卖时效期限公约 1 时效公约 规定轨迹货物买卖中的请求权的时效期限为 4 年 2 起算时效的总原则是 自请求权产生之日起 1 因违约发生的请求权 违约行为发生之日为该请求权产生之日 2 所交货物有缺陷或不符合合同规定 实际交货之日或买方拒收之日 3 对于欺诈行为 该欺诈行为被发现 或理应被发现之日 4 对因保证期而引起的请求权在保证期由买方讲事实通知买方之日 5 生命终止合同的请求权 做出此声明之日起 6 对分期交货或分期付款的请求权 自分期违约行为之日起算 注 起算之日的对应日期为时效的届满日期 如果时效的届满日期为节假日的 可以顺延 3 变更与延长 时效公约 明确规定 在时效期限届满以前 被请求的一方当事人 债务人 可以向请 求的一方当事人 债权人 提出延长时效期限的书面声明 声明可以是多次的 4 停止计算 1 债权人依法向法院院提起诉讼或根据仲裁协议提起仲裁 2 债务人死亡或丧失权利能力 3 债务人破产或无清偿能力 4 法人解散或清算 5 重新计算 1 根据债务人营业所所在国家的法律规定 在重新计算时效期限时 即开始一个新的 4 年时效期限 2 在时效期限内 当债务人以书面形式向债权人承认其所负债务时 自承认之日起重新 计算 6 时效期限届满的后果 在诉讼上消灭了债权人对债务人的请求权 而不是实体权利的消灭 即债权人无权提起诉 讼或仲裁 但仍有权以请求权为理由抗辩或抵消债务人的请求权 也有权接受债务人偿还 的债务 债务人不得以不知时效期限已届满为理由 第五章 产品责任是指产品的生产者或销售者因为产品有缺陷 从而给消费者或使用者造成财产损失 甚至人身伤亡时所应当承担的赔偿责任 产品责任的三个特征 一 产品责任是由产品的缺 陷引起的 这些缺陷所造成的后果 生产者及销售者均应承担相应的赔偿责任 产品缺陷是指 产品具有不合理的危险 在产品投入市场之前就存在的缺陷 主要从三个方面来判断缺陷 1 设计方面的缺陷 2 生产方面的缺陷 3 致使方面的缺陷 二 产品责任是一种侵权责任 产 品责任中的侵权责任 只要是因为产品的缺陷而造成的财产损失与人身伤害的事实 侵权责任 即告成立 三 产品责任是一种损害赔偿责任 既然产品责任是因为产品的缺陷而给消费者 或使用者造成财产损失或人身伤害 那么 生产者或销售者就应当承担相应的损害赔偿责任 疏忽责任原则 也称过失责任原则 是指由于生产者或销售者的疏忽 这是产品有缺陷 从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害 对此 产品的生产者或销售者应当对疏忽 承担赔偿责任 疏忽责任原则对人和人又要由于产品的缺陷直接受到损害 都可以对该产品 的制造者提出诉讼 但是原告负有举证责任 既要证明被告有过失 还要证明 1 产品设计有缺 陷 2 上述缺陷保持到原告受害时 3 产品中的缺陷对原告来说是未知的 是必须经过原告简单 检查所不能发现的 4 原告对该产品的使用与该产品的用途一致 当然被告也有反证的权利 担保责任原则 担保责任原则是指由于生产者或销售者违反了对产品的明示担保 或法律 规定的默示担保 至使产品存在缺陷 从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害 对 此 产品的生产者或销售者应当对其担保承担赔偿责任 严格责任原则 制造人将其产品至于市场 知悉其将不会被检查是否具有瑕疵而被使用时 则就此向具有缺陷产品对人身所造成的损害 应付无过失责任 从而形成了新的产品责任 法原则 严格侵权行为责任原则 又称无过失责任原则 根据这项原则 只要产品有缺陷 这是消费者的人身或财产受到损害 则无论卖主与消费 者之间有合同关系 也不论卖者在制造或销售产品的过程中是否有过失 卖主都要承担赔 偿责任 严格产品责任法的适用范围条件 产品的定义 产品是指具有真正价值的 为引入市场而生产的 能够作为组装整件或者作 为部件 零件交付的物品 但人体组织器官血液组成成分除外 产品应当具备两个条件 一经过生产和加工制作 未经加工制作的天然物品不是该法律意义上的产品 包括工业上 的和手工业上的 二用于交付及销售 只是为了自己使用的加工与制作品不属于产品责任 法的产品 该示范法将血液排除在产品外 产品缺陷的定义与分类 产品缺陷的定义 不合理危险的缺陷状态 不合理的危险是指 超出了购买该商品的普通 消费者已对它的特性的人所共知的常识的预期 例如威士忌是一种烈性酒 过量饮用会治 罪 对于这种危险正常的消费者都能认识到 因而不属于不合理的危险 但是 如果威士 忌中被加入了工业用酒精 则属于不合理的危险 因为正常的消费者不会希望自己所购买 的威士忌中含有会使人失明或者丧失的工业用酒精 产品缺陷的种类 1 制造缺陷 制造缺陷是指由于制造过程中出现问题而产生的缺陷 2 设计缺陷设计 缺陷是水产品设计本身存在的缺陷 3 警示缺陷 与产品有关的危险或对 产品的正确使用 没有给予适当警告或指示 致使产品存在不合理的不安全性 可分为并 非不合理的危险 不合理的危险 警示缺陷的判断 一般而言 要求制造商对他所知道的 或者是理应预见到的 不太了解 情况的任何使用者 提供与其产品有关的危险的警示 主要包括两个方面 A 警示义务的 程度 一般规则是产品的最终使用者应得到警示 B 警示的恰当性 警示必须足够明显醒目 还包括内容的恰当充分 产品责任法主体及其范围 严格产品责任是对企业活动所设的责任 以经常从事相关营业活动的企业为规范对象 凡 是与产品产销有关的人 均被包括在内 制造商 装配商 批发商 零售商 委托人 出 租人 产品责任人也有权向别人追索 受保护的人 严格产品责任法 保护任何可预见因产品缺陷而遭受损害的人 除最后的消费者 买受人 使 用人等 还包括其他旁观者 受保护的利益 统一产品责任示范法 规定 损害包括财产损害 人身肉体伤害 疾病与死亡 以及由 此引发的精神痛苦或情感伤害 1 财产损害一般只限于修理被损失财产的合理费用或重置 期不能使用该财产的损失 不包括直接或间接的经济损失 那属于合同法的问题 2 人身 伤害的损害范围包括因肢体伤残所遭受的痛苦 精神上的痛苦 生活收入的损失 失去谋 生能力的补偿 过去将来所需合理医疗费用开支等 3 商业上的损害赔偿是指由缺陷的产品 的价值与完好合格产品之间的价值差价 4 惩罚性的损害赔偿是补偿性赔偿之外的附加赔偿 产品责任的减免 在产品责任诉讼中 被告可以提出某些抗辩 要求减轻或免除其责任 被告的抗辩主要由 以下几种 1 担保的排除或限制 以合同规定而免除 是指当事人之间对于货物的缺陷可能引 起的损害必须以合同的约定限制其责任 但是当事人之间的约定以不得妨害公共政策为限 2 疏忽承担 是指受害人因其过失丢产品的缺陷未能发现或对于缺陷可能引起的损害未能适 当预防 那么应该承担一部分责任 但是需要注意 在严格侵权责任案件中 疏忽承当在被加害 者饮用来抗辩时 其效力将会受到很大限制 疏忽承担可以分为两种 与有疏忽 相对疏忽 与 有疏忽是指原告在使用被告所提供的有缺陷产品时也有疏忽 由于双方的疏忽使原告受伤害 相对疏忽是指尽管原告也有一定的疏忽 但是法院只根据原告的疏忽在引起损害中所占的比 重 相对坚守其索偿的金额 而不像与有疏忽那样使原告不能向被告请求人和损害赔偿 与有疏忽和相对疏忽都属于侵权范畴 被告只能在有侵权之诉中才能提出这种抗辩 而不能在 合同之诉中 例如违反担保之诉 中提出这种抗辩 3 自担风险 是指原告在产品责任诉讼中可以提出的另一种抗辩 指 1 原告以及指导产品有危 险或有缺陷 2 尽管这样 原告也愿意讲自己置于这种有风险或危险的境地 3 由于原告甘愿冒 风险而受损害 被告可以提出自担风险作为抗辩 4 非正式使用产品或滥用与误用产品 在产品诉讼中 由于原告非正确使用产品 使自己受到损 害 被告可以以此提出抗辩 要求免除责任 5 擅自改动产品 原告对产品的部分零件擅自加以变动或改装 从而改变了改产品的状态或条 件 致使自己受到损害 那么原告就可以以原告擅自改动产品为由提出抗辩 要求免除责任 6 带有不可避免的不安全因素 如果某种产品即使正常使用 也难以完全保证安全 而且权衡利 弊 该产品是对社会公众有益的 利大于弊 则制造或销售这种产品的被告可以要求免除责任 7 关于诉讼时效 统一产品责任示范法 建议 一般诉讼时效为 2 年 从原告发现或者谨慎行事 情况下应当发现产品的损害及其原因时算起 10 年为最长责任期限 除非明示了产品的安全 使用期长于 10 年 第六章 一 代理的概念与基本特征 1 代理 代理是指代理人按照被代理人的委托 在代理权限内代表被代理人与第三人订立 合同 或为其他法律行为 由此而产生的权利与义务对被代理人产生法律效力的法律制度 2 商事代理 商事代理是不受雇佣合同约束的代理商 以自己的名义或以委托人的名义为 委托人买卖货物或提供服务 并从中获取佣金的经营性活动 二代理的理论基础 1 大陆法系的区别论 所谓区别论是集宝伟任 即作为内部关系的委托人与代理人之间的 合同 严格区别开来 大陆法系的代理一区别理论为基础 将代理关系划分成内部关系与 外部关系两个方面 在内部及即委托人与代理人之间为委任关系 本人通过委任合同对代 理人的限制 原则上对第三人无效 他不能因此而减轻责任 在外部即代理人与第三人之 间为授权代理关系 代理人为代理行为必须以被代理人的名义 表明其代理人身份 德国 香港伐点在规定直接代理的同时 也承认并确立了间接代理 区别论的核心是 尽管本人 在委任协议中对代理人的权限予以限制 但是此限制原则上并不产生对第三人的约束力 2 英美法系等同论 因为法系不区分代理于委任合同 期待立法的基础是本人与代理人的等同论 所谓等同顿 是指将代理人的代理行为视为本人亲自所为 即通过他人去做的行为视同自己亲自做的一 样 英美法中的代理权不是来自本人与代理人的合同而是来自权限的单方授予 等同论对 代理关系不作内部与外部关系的区分简化了 代理的三方关系使整体代理概念乃得以形成 3 区别论与等同论的区别 区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面 即本人与代理人之间的内部关系 本人和代 理人与第三人之间的外部关系 大陆法 侧重以谁的名义进行法律行为 所以按照名义的 标准代理划分为直接代理 即代理人为了本人利益并以本人名义与第三人展开的商事活动 间接代理 即代理人为了本人的利益 你自己的名义与第三人开展商事活动 其效果间接 的归于本人的代理 等同论笼统地把代理人的行为视同于本人的行为 代理划分为三类 写明代理 即公开本 人的存在又公开本人的姓名的代理 不显名代理 即代理人公开本人的存在 但不公开本 人的姓名 仅以代表我的本人 方式与第三人签约的代理 引领代理 鸡鸡不公开本人的 存在又不公开本人的姓名 而是以自己的名义与第三人订立合同的代理 两大法系的差异体现在代理制度的设定上 因为发不成在以间接代理为名的法律制度安排 代之以隐名代理 大陆法则不存在隐名代理的法律制度安排 代之以间接代理 行纪 居 间等制度 不是旧制度公安而言英美法中的写明代理还不显名代理与大陆中的直接代理基 本相同 而英美法中的一名代理大致上相当于大陆法中的间接代理 三代理的内部关系 如果某人能够代表另一个人对第三人实施某种法律行为 另一人系委托只能代表自己又承 担这种法律行为的结果 那么 这个委托人就成为本人 被委托人作为代理人 意大利人 打交道的人称为第三人 代理人接受本人的委托就叫做授权 被代理人授予代理人进行某 种法律行为的权力就称之为代理权 在这种合同关系中代理人与本人之间的关系是内部关 系 因此本人代理人在与第三方发生合同关系时 可以看作为一方 第三人则为另一方 双方的关系为外部关系 四代理的外部关系 代理的外部关系是指本人代理人与第三人之间的关系 代理人是代替本人与第三人订立合 同或做其他法律行为的 合同已经订立其权利与义务均均属于本人 应由本人直接对第三 人负责 代理人对此一般不承担个人责任 还有 实际情况是非常复杂的 最重要的是必 须弄清 第三人与谁订立的合同 第八章 知识产权概念及其特点 知识产权 也称为智力产权和智慧产权 它是个人或组织对其在科学 技术与文学艺术等 领域里创造的精神财富 即对其智力创造性活动成果所享有的一种专有权 根据 成立世 界知识产权组织公约 第 2 条第 8 款的规定 知识产权包括以下权利 1 关于文学 艺 术和科学等作品的权利 2 关于表演艺术家的演出 录音与广播的权利 3 关于人们 在一切领域中发明的权利 4 关于科学发现的权利 5 关于工业品式样的权利 6 关于商标 服务商标 厂商名称与标记的权利 7 关于制止不正当竞争的权利 8 关于在工业 科学 文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利 传统的知识产权可以分为工业产权 商标与专利 与著作权 版权 两类 根据 保护工 业产权巴黎公约 第一条第二款的规定 工业产权的保护包括九项内容 工业产权的保护 以发明专利 实用新型 工业品外观设计 商标 服务商标 商店名称 产地标记或原产 地名称以及制止不正当竞争作为对象 著作权也称为版权或作者权 它是指作者对其创作的作品享有的人身权与财产权 人身权 包括发表权 署名权 修改权与保护作品完整权等 财产权包括作品的使用权与获得报酬 权 即以复制 表演 播放 展览 发型 摄制电影 摄制电视 录像或者以改编 翻译 注释 编辑等方式使用作品的权利 以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的 权利 在内容的选取与编排上有独创性的数据库 许多国家将其视为编辑作品 也受著作 权法保护 在世界贸易组织的 与贸易有关的知识产权协定 TRIPs 第一部分第一条所规定的知识 产权范围中 还包括 未披露过的信息专有权 这主要是指工商业经营者所拥有的经营秘 密与诀窍等商业秘密 此外 该协定还把 集成电路布图设计权 列为只是产权的范围 上述内容 是有关国际公约规定的知识产权的保护对象 随着科学技术的迅速发展 知识 产权保护对象的范围不断扩大 不断涌现新型的智力成果 例如 计算机软件 生物工程 技术 遗传基因技术 植物新品种等 也是当今世界各国所公认的只是产权的保护对象 各国保护知识产权的主要法律是商标法 专利法与著作权法 只是产权保护法 是指调整 商标 发明与创造的所有权和使用权的有关法律规范的总称 国家通过这些法律授予知识 产权所有人以商标权 专利权与著作权 确认与保护他们对自己的商标 发明和作品的所 有权与使用 支配 转让 继承等权利 知识产权是一种独占性的权利 具有排他性 未 经知识产权所有人的许可或转让 任何人不得使用 当上述权利收到侵害时 知识产权所 有人有群对侵害者提起诉讼 要求排除侵害 赔偿损失或给予刑事处罚 法律对知识产权 的保护都有一定的期限 过了这个期限 这些权利便自行终止而成为社会的共同财富 在国际上 知识产权的特点是 具有严格的地域性 其表现是 在一国境内根据 该国法 律取得知识产权 只在该国境内有效 受该国法律保护 而在其他国家却不具有域外保护 效力 除了有国际条约约束外 不能得到其他国家法律的承认与保护 而其他民事权利和 不同 例如 在一国境内根据该国法律取得的约束 在外国境内 虽然没有国际条约的约 束 在通常情况下 也都能根据该国的冲突规范所确定的准据法 而得到有关国家法律的 承认与保护 早在十九世纪末期 当时一些主要西方国家极力谋求通过缔结双方的或多边的国际公约保 护其商品 技术和图书在国际市场上的竞争力和垄断地位 在它们的发起与支持下 1883 年签订了 保护工业产权巴黎公约 1886 年签订了 保护文学艺术作品伯尔尼公约等保护 知识产权的国际公约 这些国际公约的缔结 在一定程度上削弱了严格地域性保护的作用 并在知识产权的国际保护方面产生了重要的作用 为知识产权的国际保护奠定了基础 目前 绝大多数国家都制定了保护工业产权与版权的法律 国际上也缔结了若干关于保护 工业产权 版权的国际公约 中国也先后制定了 中华人民共和国商标法 中华人民共和 国专利法 和中华人民共和国著作权法 对这些无形财产权在法律上予以保护 二 知识产权的主要特点 知识产权具有自己独特的特点 1 合法性 即它的存在必须得到法律的承认与保护 2 专有性 即独占性 排他性或专断性 除权利人同意或法律规定外 权利人以外的任 何人不得享有或使用该项权利 3 地域性 除签订了国际公约或双方互惠协定外 经一 国法律所保护的某项权利只在该国境内发生法律效力 对其他国家不发生效力 4 时间 性 法律对各项权利的保护 都规定一定的期限 期限届满 即失去效力 法律不予以保 护 5 双重性 即某些知识产权兼具人身权与财产权 是精神权利与台上权力的结合 例如 著作权 人身权属性主要是署名权等 棋财产权属性主要体现在所有人享有的独占 权或者排他权 以及许可他人使用而获得报酬的权利 其所有人可以通过自己独家实施获 得收益 也可以通过有偿许可他人实施获得收益 还可以向有形财产那样进行买卖或抵押 6 使用的非排斥性 像许多公共产品一样 某人对某知识产权的合法使用 并不影响他 人对该知识产权的合法使用 也就是说 知识产权的使用增加时 成本并不会增加 即增 加一个知识产权产品使用时的边际成本为零 其生产或复制也是如此 这就使得知识产权 笔财产权更容易受到侵害 这些特点在下面的介绍中均有具体论述 国际上之所以存在较多的知识产权纠纷 究其原因 主要由知识产权不同于其他财产权的 特点造成的 产权具有开发难复制易的特点 第一 知识产权的客体开发时间较长 投入 成本与风险较大 一旦开发成功则具有可观的市场潜力和获利前景 第二 知识产权产品 生产或使用时的边际成本几乎为零 其生产不需要庞大的厂房和存储空间 其复制或使用 方便费用低 既不需要特殊的设备 也不需要大量的时间 因此其生产或使用的增加 成 本不会增加 第三 知识产权的权利是无形的 不像有形财产的所有人那样 可通过占有 来达到其保护财产的目的 第四 对财产权与人身安全造成损害的侵权行为的表现形态 与侵害知识产权行为的表现形态完全不同 侵害财产权 受损害的对象是财物 侵权行为 通常表现为对财务的侵占或毁损 以及造成权利人的财产损失 对人身权中的健康权与生 命权的侵害 受侵害的对象是人的身体健康与生命安全 侵权行为常常表现为针对受害人 身体的伤害行为 损害结果通常为受害人的致伤 致残或致死 而知识产权的侵权行为 侵害的对象是知识产权保护法所保护的体现创造性智力成果的知识财产与精神利益 其侵 权行为通常表现为篡改假冒剽窃盗用或不付报酬等 因此 知识产权权利人的专有权范围 被他人无意或过失的侵害的可能性比实际程度 比财产权等其他权利受侵害的概率要大得 多 即知识产权比其他财产权更容易受到侵害 一旦受到侵害 其损失往往是巨大的 商标法 商标法的概念 商标 是指生产者或销售者用以识别其所生产或出售的商品的一种标志 这种标志可以由 一个或多个具有特色的单词字母数字图像或图片等组成 商标大体上可以分为三类 即制造商标 商业商标于服务商标 制造商标是生产产品的企 业使用的商标 由其把商标贴在自己生产的产品上 用以表明他们是该产品的生产者 商 业商标是由推销商品的商业企业贴在他们出售的商品之上商标 其目的是表明他们所经销 的商品都是经过精心挑选的 西方国家的大百货公司都有自己的商业商标 这种商标有时 又被称为推销商标 同一商品可以同时贴有制造商标和商业商标 而且这两种商标可以分 属不同的企业所有 服务商标是服务性行业使用的标志 例如 运输业 旅馆在旅客行李 上加贴的标签 汽车修理行在修妥的汽车上加盖的标志 五 银行在支票本及存折上加印 的标志等 由于服务商标往往与商店或企业的名称很接近 有时甚至完全相同或简写一样 因此 有些国家 例如 英国比利时荷兰语卢森堡等国家的商标法都明确的规定 对服务 商标一般不予以办理注册 商标具有以下三个方面的作用 一 作为产品来源的标志 由于每一种产品都贴有不同的 标志 因此 凡是贴有同一商标的产品就表示他们是来自同一个来源 是由同一个生产者 制造或销售的 使生产者或销售者对其出售的产品承担应尽的责任 二 作为产品识别的标志 由于但市场上同一种商品的花色品种质量规格可能千差万别 因此 就有必要采用不同的商标加以区别 凡是使用同一商标的商品就意味着它们具有统 一的品质或规格 消费者根据商标挑选他们所满意的商品 三 作为宣传广告的标志 商标本身对消费者就是一种广告 同时又是生产者与销售者进 行广告宣传的核心内容 通过对商标的广泛宣传 可以消费者心目中留下深刻印象 吸引 消费者购买带有这种商标的商品 以达到打开市场 大收入的目的 商标注册的作用 商标是一种工业产权 各国为了保护商标所有人的利益 都制定了有关商标的法律 并且 设立了专门机构主管商标注册事宜 根据大多数国家商标法的规定 商标的所有人必须将 商标向政府主管部门登记注册 只有经批准注册后 才能获得商标权 受到国家有关法律 的承认与保护 凡是依法批准注册的商标 该商标的所有人就取得了在一定的期限内对该 商标的专用权 除了该商标的所有人外 任何人都不得使用这个商标 也不得使用与其相 类似的以至于会在公众中混淆视听的商标 否则就构成仿冒他人商标的侵权行为 被仿冒 的商标的所有人有权向法院提起诉讼 或者向商标主管机关提出申诉 请求依法对仿冒者 追究法律责任 对商标的保护与对其他工业产权的保户一样 都具有地域性时间性 所谓地域性 是指在 一个国家注册的商标 只有在注册国的境内才受到保护 商标所有人如果要是商标在其他 国家取得法律上的保护 就必须向有关国家主管部门另行办理商标的注册手续 否则任何 国家对外国的商标都没有保护义务 所谓时间性 是指各国对商标的保护都具有一定的期 限 在法律规定的期限内给予商标的注册所有人以专用权 在法定保护期限届满以后 如 果商标的注册所有人没有按期办理续展手续 该项商标就不再受法律的保护 任何人都可 以自由使用 商标权的取得 大体上有以下三种情况 一 以使用在先决定商标的所有权益 商标的首先使用人有权取得商标的所有权 而不论其是否办理了商标注册手续 只要存在 首先使用的事实 即使商标所有人没有办理商标注册手续 法律也予以保护和承认 在采 用这种办法的国家里 办理商标注册手续只具有声明性质 不能确定商标权的归属 该商 标的真正所有人可以随时对已注册商标提出异议 要求予以撤销 二 以注册在先确定商标的所有权 在采用这种制度的国家中 商标的注册是取得商标权的必要法律程序 商标权属于该商标 的首先注册人所有 首先注册人的权力可以压倒任何其他人的权利 包括首先使用人的权 利 因此 根据这些国家的商标法的规定 如果商标的首先使用人未能及时办理注册手续 而被别人将该商标抢先注册 则该商标的首先使用人就无法取得该商标的所有权 三 以在规定期限内无人对已注册的商标提出指控决定商标的所有权 这种制度实际上是上述两种制度的折中 根据这种制度 一个人只要首先使用了某个商标 即使未经注册 也受到法律保护 它可以阻止别人注册同样或类似的商标 如果别人已将 该商标注册 那么 他也可以对此提出异议 要求宣告该项注册无效 但是 如果在法律 规定的期限内 没有人对业已注册的商标提出异议 则该商标的注册人就可以取得无可辩 驳的商标权 此外 有些国家为了保护商标首先使用人的利益 在授予商标注册人商标权 的同时 你必须首先使用该商标 但未办理注册手续的人继续使用该商标 但是 商标首 先使用人的权利在于自己使用该商标 或只能再将其业务转让给别人的同时连同商标一起 转让 而不能像商标的注册所有人那样可以任意将商标的使用权转让给别人 从中收取使 用报酬 根据中国商标法第 23 条第 24 条规定 注册商标的有效期为十年 巴黎公约 基本原则 1 在成员国之间实行国民待遇原则 2 在成员国之间相互给予优先权 原则 3 同一商标在不同国家所取得的权力相互独立原则 根据该公约第四条规定 凡事已在一个同盟国申请注册的商标 所以享受自初次申请之日 起计算的为期六个月的优先期限 以便他考虑是否向其他成员国提出同样的注册申请 如 果他在规定的六个月期限内 再向其他成员国提出同样的申请 其后来申请的日期应视同 初次申请的日期 在这个期限内 即使有任何第三人使用了该项标注或已向有关的成员国 提出了同样的商标注册申请 均不得用以对抗首次申请人 优先权的作用在于保护首次申 请人 使他在向其他成员国提出同样的注册申请时 不致由于两次申请日期的差异而被第 三人抢先申请注册 对驰名商标的保护 为了防止利用他人的驰名商标进行投机诈骗或在公众中鱼目混珠 该 公约禁止注册属于其他人所有的驰名商标 如果驰名商标被他人用于同类商品或类似商品 上进行注册 和其权利人有权在被模仿注册之日起至少为期五年的期限内提出撤销此项注 册的请求 如果申请注册人出于恶意 则没有期限的限制 原驰名商标的权利人可以在任何 时候提出撤销其注册的请求 专利法 专利是由政府主管部门根据发明人的申请 认为其发明符合法律规定条件 而在一定期限 内授予发明人的一种专有权 取得专利权的人即专利权人 有权在规定的期限内享有就该 项发明进行制造 使用和销售该产品的专有权 并可以将其专利权转让给别人 或把专利 的使用权让与他人使用 获得专利的条件 新颖性 先进性 实用性 不能获得专利的发明 纯科学原理或理论 违反法律与社会道德的发明 动物植物的新品 种 化学物质 食物和药物 原子能技术 TRIPs 的重要意义 TRIPs 是与贸易有关的知识产权协定 与贸易有关的知识产权协定的订立对于国际上知识产 权的保护具有重要意义 是对知识产权保护的新发展 与在世界知识产权管辖下的巴黎公约和 伯尔尼公约等保护知识产权的国际公约相比较 trips 第一次以协定的形式对知识产权的国 际保护在 WTO 的文件中作出了正式规定 第一次把商标 专利 版权等各种知识产权的保 护合并为一体 第一次与国际贸易相联系 从而第一次把世界贸易组织成员应尽的义务扩 大到国际知识产权保护的适用领域 作为 WTO 的有机组成部分 TRIPS 包括七个部分 一 总则和基本原则 二 关于知识产权的效力范围和使用的标准 三 知识产权的实施 四 知识产权的取得和维持及当事人之间的相关程序 五 争端的防止和解决 六 过渡 性安排 七 机构安排最后条款 TRIPS 的保护范围 第一 版权与相邻权 TRIPS 的版权条款是第九条至第十三条 沿袭了伯尔尼公约规定了版 权保护标准 作者的精神权利除外 以及版权保护的是作品而非观念这种传统理论 同时 又着重规定了信息技术产品 影视产品相关的知识产权保护标准 第二 商标 trips 商标条款是第十五条至第二十条 在已有的商标保护国际条约相协调的 基础上作了进一步规定 第三 地理标志权 与巴黎公约相比较 TRIPS 在商标保护方面与其基本原则相同 但是 TRIPS 更强调地理标志的保护 特别是酒类地理标志的附加保护 TRIPS 第 22 条规定 地理 标志是指确认原产于成员令域内的商品 说明该商品由于地理上的原产地而特有的质量 声誉或其他特点应 各成员采取一定的法律手段 保护原产地标志所有人的利益 防止任 何假冒原产地标志或者巴黎公约第十条第二款规定的不正当竞争 对于葡萄酒或烈性酒产 品 TRIPS 第 23 条规定了有关原产地标志的附加保护 第四 工业设计权 指外观设计 TRIPS 第 25 条与第 26 条的规定 各成员应对具有独创性 和新颖性的外观设计进行保护 对于那些不具有独创性和新颖性 但是足以区别于其他已 知设计特点的外观设计 由各成员决定是否给予保护 各成员可以通过外观设计法或版权 法 保护纺织品的外观设计 外观设计的所有人享有权利 任何第三人未经其同意不得为 了商业目的而制造 销售或进口包含该外观设计的复制的产品 外观设计保护期至少为十 年 第五 专利权 TRIPS 对专利保护范围 保护期限 授予的权利和方法专利的举证责任等实 质问题作出了规定 这是对以往知识产权国际公约的突破 第六 集成电路布图设计权 拓扑图 TRIPS 第 35 条至第 38 条遵循了尚未生效的集成电 路图知识产权条约的有关规定 第七 对未披露信息的保护权 TRIPS 第 39 条就未披露的信息权规定了两个方面的保护 根据巴黎公约第十条第二款关于反不正当竞争的规定 各成员应对商业秘密提供知识产权 保护 对于旨在取得进入药品化农产品市场而提供的有关测试数据 各成员应给予知识产 权保护 以免这类数据被非法披露从而导致不正当竞争 与巴黎公约有关不正当竞争的内 容相比 第九章 仲裁也叫做公断 是合同当事人通过协议将争议提交第三者 尤其对争议的明天是非曲直 进行评判 并作出裁决的一种解决争议的办法 由此作出的裁决对双方当事人均具有约束 力 仲裁与诉讼的联系 两者相比既有相同之处也有不同之处 相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主的 作出 一般对