张文显法理学笔记第四版

法理学 第四版 法理学 第四版 张文显张文显 本书框架 本书分为两大部分 第一部分法学 第二部分法 第三编法的起源和发展 第四编法的运行 第五编法的价值 部 分 编章节 1 法的概念的语义分析 2 法的本质 3 法的基本特征 四 法的概念 4 法的作用 1 法的渊源 2 法的分类 五 法的渊源 分类和效力 3 法的效力 1 法的要素的含义 2 法律概念 3 法律规则 六 法的要素 4 法律原则 1 法律体系的含义 2 法律部门及其划分 七 法律体系 3 当代中国的法律体系 1 历史上的权利观和义务观 2 权利和义务概念 3 权利和义务的分类 八 权利和义务 4 权利和义务的关系 1 法律行为的含义 2 法律行为的结构 九 法律行为 3 法律行为的分类 1 法律关系的概念和分类 2 法律关系的主体 3 法律关系的客体 十 法律关系 4 法律关系的形成 变更和消灭 1 法律责任的含义 第 二 部 分 法 二 法的本 体 法是什 么 十一 法律责任 2 法律责任的认定和归结 3 法律责任的承担 1 法律程序的概念 十二 法律程序 2 正当法律程序 1 法的价值的含义 2 法的价值体系 二十 法的价值 概述 3 法的价值的冲突和整合 1 法与秩序 2 法与自由 3 法与效率 二十一 法定 基本价值 4 法与正义 1 人权概念 五 法的价 值 法应当 是什么 二十二 法与人 权2 法对人权的保护 1 法的起源 十三 法的历史 2 法的历史类型 1 法律演进概论 2 法律继承 3 法律移植 十四 法律演进 4 法律改革 1 全球化概论 三 法的起 源和发展 十五 全球化和 法律发展2 全球化下的法律发展趋势 1 立法的概念 2 立法体制 3 立法过程和立法程序 十六 法的制定 4 立法的原则 1 守法 2 执法 十七 法的实施 3 司法 1 法律职业概述 2 法律职业技能和伦理 十八 法律职业 3 法律职业制度 1 法律方法概说 2 法律推理 四 法的运 行 十九 法律方法 3 法律解释 第二部分第二部分 法法 第二编第二编 法的本体论法的本体论 第五章第五章 法的概念法的概念 第一节第一节 法法 概念的语义分析概念的语义分析 一 中国一 中国 法法 的概念的概念 1 古代 古代 从西周到东汉 法 和刑通用 表示规范 惩罚的意思 表示公平的意思 表示明断曲直 的意思 法和律通用 表示常规的意思 2 现代 现代 广义的法律指法律的整体 包括宪法 法律 行政法规 地方性法规等 狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律 3 马克思主义的 马克思主义的 法法 的定义的定义 法是 由国家制定或认可的 并依靠国家强制力保证实施的 反映特定社会物质生活条 件所决定的统治阶级意志 以权利和义务为内容 以确保和发展对统治阶级的社会关 系和社会秩序为目的的 行为规范体系 二 西方二 西方 法法 的概念的概念 1 客观法和主观法 客观法和主观法 1 客观法指抽象的 不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范 2 主观法制属于主体的并需要通过主体的活动来实现的合法权利 2 法与法律 法与法律 1 法制永恒的 普遍有效的正义原则和道德公理 也叫自然法 2 法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则 也叫实现法 第二节第二节 法的本质法的本质 一 马克思主义对法的本质的贡献一 马克思主义对法的本质的贡献 1 揭示了法与统治阶级的内在关系 2 揭示了法与国家的必然联系 3 揭示了法与社会生产方式的因果联系 二 二 法的阶级本质法的阶级本质 一 一 马克思主义的观点 马克思主义的观点 1 法是统治阶级意志的体现 法是统治阶级意志的体现 统治阶级是指在经济 政治 意识形态上占支配地位的阶级 1 法是 意志 的体现 是人们意识活动的产物 意志是指为达到某种目的而产生心理 状态和心理过程 是支配人们思想和行为的精神力量 2 法是 统治 阶级意志的反映 统治阶级就是掌握国家政权的阶级 3 法是统治 阶级 的意志的反映 代表者统治阶级的整体利益和根本利益 4 法是 被奉为法律 的统治阶级的意志 统治阶级本身的意志不是法 只有 被奉为 法律 才是法 2 法的本质事由特定的物质生活条件决定的 法的本质事由特定的物质生活条件决定的 社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境 物质资料的生产方式 其中物质生活 资料的生产方式是决定性的内容 除了社会物质生活条件外 政治 道德文化 历史传统 等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响 使不同地区的法律呈现多元 化的特点 第三节第三节 法的基本特征法的基本特征 重点 重点 一 法是调整社会关系的行为规范一 法是调整社会关系的行为规范 一 在社会体系中 法属于社会规范的范畴 法的规范性体现在 1 法对人们如何行为提出了明确的指向 2 法所调解的对象是一般的社会关系 法的内容具有一般性和概括性 3 法是反复适用的 二 人的行为是法的调整对象 法调整人的外部行为 不调整人的内心思想 但可以通过调整人的外部行为来影响人的思 想观念 二 法是由国家制定或认可的行为规范二 法是由国家制定或认可的行为规范 一 国家创立法的方式有两种 1 制定 国家机关通过立法活动制定新法 2 认可 国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力 或赋予先前的判决所确认的规范 以法律效力 二 法由国家制定或认可 因此具有高度统一性和普遍适用性 1 高度统一性 首先指各法律之间的根本原则一致 其次指除特殊情况外 一国只能有一 个总的法律体系 且体系内部各规范不能相互矛盾 2 普遍适用性 法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力 所有国家机关 社会 组织和个人都必须守法 三 法是规定权利和义务的社会规范三 法是规定权利和义务的社会规范 1 法是通过规定人们的权利义务 以权利义务为机制 影响人们的行为动机 指引人们的 行为 调整社会关系的 1 权利意味着人们可以作为或不作为 以及要求他人作为或不作为 法律通过规定权利 使人们获得一定利益和自由 3 义务意味着人们必须作为或不作为 分为作为义务和不作为义务 前者指必须为一定 行为 后者指不得为一定行为 3 正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的 因此人们在法律上的 地位体现为一系列的权利和义务 2 法以规定人们的权利和义务为主要内容 属于 应然 范畴 指引人们在某种假定的条 件存在是 某种行为可以做出 必须做出或不得做出 四 法是由国家强制力保证实施的社会规范四 法是由国家强制力保证实施的社会规范 一 含义 法律是是由国家强制力保障实施的 对违法和犯罪行为 国家通过一定的程序对行为者给 予制裁 是否具有国家强制性 是衡量一项规则是否是法的决定性标准 二 法的强制性体现 1 法对违法行为的否定和制裁 2 法对合法行为的肯定和保护 3 国家机关依法行使权力 4 公民可依法请求国家保护其合法权利 第四节第四节 法的作用 重点 法的作用 重点 一 法的作用的原理一 法的作用的原理 一 概念 法对人的行为和社会关系所产生的影响 二 马克思主义法学揭示的法的作用的实质 不考 1 法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现 2 法的作用是国家权力运行过程的体现 3 法的作用是社会生产方式自身力量的体现 二 法的作用的分类二 法的作用的分类 一 一般作用和具体作用 根据一般和特殊的逻辑关系所做的分类 1 一般作用是指对法的各种具体作用所作的的抽象概括 主要是指法通过确定一定的权利 义务来保障其实现 来建立和维护有利于统治阶级的社会关系 社会秩序 二 整体作用和局部作用 根据法的系统和要素的作用范围所做的分类 1 整体作用指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用 2 局部作用是指法律体系中某一构成要素在社会生活中的作用 即个别法律部门或法律规 范对社会生活的作用 三 预期作用和实际作用 根据人们对法律的期待和法律的实际效果所做的分类 1 预期作用指立法者立法时设想的法律应当或可能发挥的作用 2 实际作用是指法律在调整社会关系 影响社会生活是实际起到的作用 四 直接作用和间接作用 根据法作用于社会关系的途径所作的分类 1 法的直接作用指法律规范对特定社会关系的定向调整作用 2 法的间接作用指法律在调整特定社会关系时间接的对其他社会关系的调整作用 五 积极作用和消极作用 根据法的社会意义所作的划分 1 积极作用指法律对所调整的社会关系给予积极评价 产生了促进作用 2 消极作用指法律对所调整的社会关系给予否定评价 产生了阻碍作用 六 规范作用和社会作用 根据法作用于人们的行为和社会关系的形式和内容的区别所作的的分类 1 规范作用指法律通过规范人们行为来调整社会关系的作用 2 社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响 3 关系 法的规范作用和社会作用是手段和目的的关系 即法通过其规范作用而实现其社 会作用 补充 法的规范作用 定义对象分类作用和特点 告示 作用 法代表国家向整个社会传达人 们可能或必须如何行为的信息 整个社会 的行为 为指引作用 提供必要前 提 指引 作用 法通过规定人们的权利义务和 违反法律规定应负法律责任来 调整人们的行为 本人的行 为 确定性指引 义务性 和不确定指引 有选 择的指引 权力性 是一种自律作用 评价 作用 法作为一种行为的标准 尺度 具有判断 衡量人们行为的功 能 他人的行 为 合法与否 预测 作用 根据法的规定 人们可以预知 人们之间将如何行为 特别是 国家机关及其工作人员如何对 待人们的行为 以此作出行动 安排 人们相互 之间的行 为 对行为的预测和对行 为后果的预测 它是 一种他律作用 使用最小的 代价和风险 取得最有效 的结果 教育 作用 通过法的制定和普及 即向人 们灌输或渗透某种价值观念 本人和一 般人的行 为 反面教育和正面教育示范和示警 强制 作用 对违法行为加以惩罚 保障法 律所确认的道德 价值观念 行为模式得以推行 违法犯罪 的行为 其他作用的 保障 加强 法的权威性 第六章第六章 法的渊源 分类和效力法的渊源 分类和效力 第一节第一节 法的渊源法的渊源 一 法的渊源的含义一 法的渊源的含义 一 各种法的渊源 1 法的理论渊源 法的理论渊源指法律原则或法律制度的理论基础 或指法的立 改 废所依据的原理 2 法的历史渊源 法的历史渊源指形成法律的历史材料 或专指历史上产生某种法律原则或规则的行为或事 件 3 法的文献渊源 法的文献渊源指法律文件的原始记录 综述好汇编 4 法的文化渊源 法的文化渊源又称法的文学渊源 指有关法律的百科全书 教材 专著和法学参考资料 5 法的本质渊源 法的本质渊源指法的本质的根源 就是指 法是什么 6 法的效力渊源 1 含义 法的效力渊源又称法的形式渊源或直接渊源 指具有法律效力的表现形式 2 要素 法的渊源包括两个要素 法的渊源与法的效力的直接联系 也就是说产生法的效力的法律文本或条款 才可以成 为法律的渊源 二是指现行的法律文件必须具有一定的法律表现形式 补充 产生法的效力的因素 1 传统的影响 心理因素的粗冲和习惯势力的约束 2 国家的强制力 3 信仰法律的文化 3 替代名称 法的形式 法的渊源 我国历史上较长时间使用法的形式来指代法的渊源 二 法的渊源的意义二 法的渊源的意义 1 法的渊源表明法律的外部结构是否合理 有利于该国法律体系的完善 2 方法的渊源反映国家权力的配置状况和立法特点 对促进该国立法体制的完善有重大作 用 3 有利于维护法制的统一 4 有利于维护法治秩序 促进社会经济的稳步发展 三 法的渊源的类别三 法的渊源的类别 一 成文法 一 成文法 1 规范性法律文件 1 含义 规范性法律文件指国家机关按照法定权利范围 依据法定程序制定出来的 以权利义务为 主要内容的 有约束力的 要求人们普遍遵守的行为规范的总称 2 特征 规范性 即规定行动模式 明确权利义务 确定行为后果 强制性 即以国家强制力为后盾 对不守法者给予制裁 一般性 即法对所有人都适用 并且可以反复适用 2 非规范性法律文件 1 含义 非规范性法律文件是各种具有法律约束力的法律文件的总称 2 特征 针对特殊主体 特殊事件并在特定时间而制定的法律文件 一般不重复适用 有一部分不是国家的法律渊源 非规范性法律文件可以分为三类 第一类是立法机关通过的决议 行政机关的命令和司法 机关针对具体案件所作的的司法解释 该类法律文件是法的渊源之一 第二类是具有法律 约束的法律文件 第三类是法律主体就特定事项达成的协议或书面记载 后两类不是法的 渊源 3 国际法 国际法制一国缔结加入的国际条约或协定 广义上 包括国际公法 国际私法和国际经济 法 狭义的国际法仅指国际公法 二 不成文法 二 不成文法 1 习惯法习惯法 习惯法指被国家机关认可的具有法律效力的习惯规范的总称 习惯法是由习惯演变来的 在成文法出现以前 主要使用习惯法来调整社会关系 2 判例法 1 含义 判例法指可以作为先例据以裁决的法院判决 2 原则 判例法的根本原则是 遵循先例 即某一判决所依据的法律原则 不仅使用于该案 并且 作为一种先例适用于案情基本相同或近似的案件 3 惯例 惯例指法律没有明文规定 但过去曾经实施 可以按照办理的做法 四 当代中国的法律渊源四 当代中国的法律渊源 一 概述 一 概述 当代中国的法的渊源以宪法为核心 以制定法为主要表现形式 二 二 成文法 制定法 成文法 制定法 1 宪法 宪法 国家最高权力机关制定或修改的 综合性地规定国家 社会和公民生活的根本事项 具有 最高法的效力的一种法 2 法律 法律 法律是由全国人大及其常委制定的规范性法律文件 规定国家 社会和公民生活带有根本 性的事项的一种法 3 行政法规 行政法规 行政法规是由国务院制定和修改的规范性法律文件的总称 4 地方性法规 地方性法规 地方性法规是地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要 制定 的适用于本地区的规范性法律文件的总称 5 自治法规 自治法规 民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称 6 行政规章 行政规章 有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称 7 国际条约和协定 国际条约和协定 指我国缔结或参加的国际条约和协定 8 其他法的形式 其他法的形式 中央军事委员会制定的军事规章 特别行政区的规范性法律文件 被授权机关制定的规范性法律文件 三 非正式法源 三 非正式法源 1 习惯 习惯 习惯只人们经多次重复实践而逐渐为多数人认可的行为方式 2 政策 政策 政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则 3 判例 判例 第二节第二节 法的分类法的分类 一 法的分类的含义一 法的分类的含义 法的分类指根据一定的标准 将法划分为不同类别 二 法的一般分类二 法的一般分类 概念 法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类 一 国内法和国际法 一 国内法和国际法 按照制定主体的区别分类 1 国内法是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内法律规范的总称 2 国际法是指作为国际关系主体的国家 地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规 范的总称 二 公法和私法 二 公法和私法 1 公法指保护国家或公共利益的法 2 私法指保护个人利益的法 三 成文法和不成文法 三 成文法和不成文法 按照法的表达方式的不同来分类 1 成文法指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称 2 不成文法指由法定的国家机关认可 一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统 性的法律规范的总称 四 四 实体法和程序法实体法和程序法 1 实体法规定法律关系主体权利义务或职权 职责 以追求实体正义为主要内容的法律规 范的总称 2 程序法是保障法律关系主体的权利义务的实现及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系 主体的权利义务的法律规范的总称 五 根本法和普通法 五 根本法和普通法 1 根本法是指一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的 规定国家根本制度 和公民基本权利的法律 其指定和修改的程序极为严格 一般是指宪法 2 普通法指出宪法之外的成文法的总称 其内容必须依据宪法为依据 不能与宪法相抵触 六 一般法和特别法 六 一般法和特别法 1 一般法指适用于一国内一般人 一般事 具有普遍约束力的法律规范的总称 2 特别法指其适用范围限于特定的人 特定的时间 特定地区或特定事项的法律 3 同一位阶上 特别法优于一般法 第三节第三节 法的效力法的效力 一 法的效力的概念一 法的效力的概念 一 法的效力的含义 一 法的效力的含义 1 法的效力指法的约束力 可以分为一般的法的效力和具体的法的效力 一般的法的效力 指由适用对象 适用时间和适用空间三要素构成的法的约束力 具体的法的效力指每一具 体法律文件所规定的具体事项具有的约束力 二 概念对比 法的效力与法的实效 1 含义 法的实效指法产生的实际效果 是法实现的客观结果和状态 属于实然的范畴 二 法的效力的范围二 法的效力的范围 一 含义 一 含义 法的效力范围又叫法的适用范围或生效范围 指对什么人 在什么时候和什么空间有效 它是守法 执法和司法的前提 二 分类 二 分类 法的效力范围有三种 分为法的时间效力 法的空间效力 法对人的行为的效力 1 法的时间效力 法的时间效力 1 含义 含义 法的时间效力指法的效力起始和终止的时间和有无溯及力的问题 法的生效时间法的生效时间 法律一般自公布时生效 除此之外 法律还可能公布后经过一段时间或具备一定条件生效 或到达期限生效 法律的终止法律的终止 A 含义 法律的终止指法的效力的绝对消灭 法律的终止分为明示终止和默示终止 B 方式 a 新法取代旧法 b 完成历史任务后自然失效 c 有关机关发布专门文件宣布废止某项法 d 法本身规定终止生效时间 法的溯及力 重要 法的溯及力 重要 A 含义 法的溯及力指新法颁布后对此前的行为和事件是否适用的问题 即是否溯及既往 的问题 如果适用 则该法有溯及力 反之则没有溯及力 B 适用规则 a 从旧原则 即新法没有溯及力 b 从新原则 即新法有溯及力 c 从轻原则 即比较新旧两法 适用那个对被处罚人处理较轻的法律 d 从新兼从轻原则 即新法原则上溯及既往 但旧法对行为人的处罚较轻时则从旧法 e 从旧兼从轻原则 即心法原则上没有溯及力 但新法对行为人处罚有利时则从新法 C 我国在法的溯及力上的选择 基本上适用从旧兼从轻原则 2 法的空间效力 法的空间效力 1 含义 法的空间效力指法的效力的低于范围 法的空间效力一般适用于一国主权内的一切领域 2 分类 法的空间效力分为域内和域外两个方面 在域内 有些法律在全国范围内有效 有些法律尽在部分地区有效 在域外 在相互尊重国家主权的国际法原则上 我国的某些法律具有域外效力 3 法对人的行为的效力 法对人的行为的效力 1 法对人的行为的适用所遵循的原则 法对人的行为的适用所遵循的原则 属人主义原则 凡本国人和组织受本国法律的管辖 属地主义原则 一国领域内的个人和组织 受该国法律的管辖 保护主义原则 以保护本国利益或者本国人的利益来确定管辖权 综合主义原则 即以属地主义为主 结合属人主义和保护主义原则 2 我国法律对人的效力 我国法律对人的效力 对本国公民 法人 其他组织 在中国领域内一律适用中国法 在国外仍适用中国法 并遵守所在国法 对外国人 无国籍人 在中国领域内适用中国法 但享有外交特权和豁免权的人除外 在国外对中国或中国公民 法人 其他组织犯罪的 3 年以上适用中国法 适用问题 按 中国法或国际法有关冲突规范来处理 三 法的效力的冲突和解决三 法的效力的冲突和解决 一 法律的效力位阶 一 法律的效力位阶 1 含义 法的效力位阶指在一国法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在 效力范围上的等级差别 一般讲 制定和认可的国家机关的地位越高 其创制的法律文件 的 等级越高 其制定的程序越严格 其法律的效力等级越高 二 效力位阶冲突的解决 二 效力位阶冲突的解决 1 一般的适用原则 一般的适用原则 1 根本法优于普通法 在成文法国家 宪法是一国的根本大法 具有最高的法律效力 其他法律不能与之相抵触 2 上位法优于下位法 3 新法由于旧法 处于统一位阶的法律 新法优先与旧法适用 4 特别法优于一般法 对于同一主体制定的法律 特别法优先于一般法适用 2 解决办法解决办法 1 交由有关机关裁决 将效力冲突的法律 交给有关机关进行裁决 2 法定机关改变或撤销 法定机关可以改变或撤销与上位法相抵触的下位法 3 备案和审查 法律的制定交由有关机关进行备案和审查 与上位法相抵触的法律不予通过 4 法律系统化 通过法规清理 法律汇编等法律系统化的方法 整合相冲突的法律规范 第七章第七章 法的要素法的要素 第一节第一节 法的要素释义法的要素释义 一 法的要素的定义一 法的要素的定义 一 含义 一 含义 法的要素指法的基本成分 即构成法律的基本元素 二 特征 二 特征 1 个别性和局部性 2 多样性和差别性 3 整体性和不可分割性 三 功能 三 功能 1 法律的要素的优劣通常是衡量法律合理化 科学化程度的重要标志 2 判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有 1 法律要素含义的明确性和确定性程度 2 法律要素间联系的紧密性和协调性程度 3 法律要素的专门化和技术化程度 二 法的要素的分类二 法的要素的分类 一 命令模式 命令模式 即将法律归结为单一的 命令 要素 二 规则模式 法律是一个规则系统 分为主要规则和次要规则 三 规则 政策和原则模式 政策是指某种标准规范 这种标准设定了一个要实现的目标 该目标通常指特定共同体在 经济 政治等方面的改善 原则是一种标准规范 指对正义的要求 四 律令 技术和理想模式 法律包括法律秩序 权威性资料和司法行政过程 权威性资料包括律令 技术和法律理想 律令包括规则 原则 概念和标准 第三节第三节 法律概念法律概念 一 法律概念释义一 法律概念释义 一 含义 一 含义 1 法律概念是指有法律意义的概念 即对各种有关法律的事物 状态 行为进行概括而形 成的法律术语 是认识法律与表达法律的关键 2 法律概念的来源有两个 一个是来自于日常生活中的概念 直接被法律人吸收成为法律 概念 一个是有法律人创造的法律概念 二 功能 二 功能 1 表达功能 2 认识功能 3 提高法律合理化程度的功能 二 法律概念的分类二 法律概念的分类 一 描述性概念和规范性概念 一 描述性概念和规范性概念 1 描述性概念是对外在事物进行描述的概念 通过描述是法律得以表达 2 规范性概念是指对人的行为有规范意义 本身具有规范内容的概念 二 确定性法律概念和不确定性法律该概念 二 确定性法律概念和不确定性法律该概念 1 确定性法律概念是外延 内涵相对确定的法律概念 三 一般法律概念和部门法律概念 三 一般法律概念和部门法律概念 1 一般法律概念是指适用于整个法域的法律概念 是法律概念的最高等级 通常称为法律 范畴 2 部门法律概念是指仅适用于某一法域的法律概念 第三节第三节 法律规则 重要 法律规则 重要 一 法律规则释义一 法律规则释义 在我国 法律规范 法律规则 1 含义 含义 法律规则是规定法律上的权利 义务 责任的准则 或是赋予某种事实状态以法律意义的 规定 2 法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构 1 三要素说 法律规则是由假定 处理 制裁三个部分构成 假定 指适用规则的前提 条件或情况 处理 具体要求人们做什么或禁止人们做什么 制裁 指行为要承担的法律后果的部分 2 二要素说 法律规则有行为模式和法律后果组成 行为模式是法律规则中规定人们可以作为 应该作为和不得作为的行为方式 法律后果是指法律规则中规定的可能的法律结果 3 法律规则的特征 法律规则的特征 1 法律规则是普遍的行为模式 对具有相同特征的个体普遍使用 并且具有可重复适用 性 2 规则与原则相比 具有微观的指导性 可操作性较强 确定性程度较高 二 法律规则的分类二 法律规则的分类 一 授权性规则 义务性规则和权义复合性规则 一 授权性规则 义务性规则和权义复合性规则 依据法律规则的内容分类 1 授权性规则 授权性规则 1 含义 授权性规则授权性规则指人们可以作为 不作为或要求别人作为 不作为的规则 2 特征 为权利主体提供一定的选择自由 对于权利主体来说不具有强制性 3 作用 赋予人们一定的权利建立 变更和终止法律关系 为人们的自主行为和良性互动提供行为 模式 为社会的良性运行提供规则保障 2 义务性规则 义务性规则 1 含义 义务性规则指直接要求人们作为或不作为的规则 2 特征 强制性 必要性 不利性 3 分类 命令性规则 是指规定人们的积极义务 即人们必须或应当作出某种行为的规则 禁止性规则 是指规定人们的消极义务 不作为义务 即禁止人们作出一定行为的规则 3 权义复合性规则权义复合性规则 1 含义 指兼具授予权利和设定义务的两种性质的规则 大多为国家机关组织和活动规则 2 分类 依其指示对象和作用可以分为委任规则 组织规则 审判规则 承认规则等 3 特点 按照法律规则的规定做出一定的行为即是被指示对象的权利 又是被指示对象的义务 二 规范性规则和标准型规则 二 规范性规则和标准型规则 1 规范性规则是指内容明确 肯定和具体 可以直接适用的规则 2 标准型规则是指法律规则的须经解释方可适用并且可以适当裁量的法律规则 三 调整性规则和构成性规则 三 调整性规则和构成性规则 1 调整性规则之对已有行为方式进行调整的规则 他的作用在于控制行为 从逻辑上讲 所调控的行为先于规则而存在 2 构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则 从逻辑上讲 规则所规定的 行为在逻辑上以来规则本身 四 强行性规则和指导性规则 四 强行性规则和指导性规则 1 强行性规则指要求行为主体必须作为或不作为的规则 2 指导性规则是具有指导意义的规则 行为人可以自由选择规则的适用 指导性规则是一 种命令性较弱的义务性规则 第四节第四节 法律原则法律原则 一 法律原则释义一 法律原则释义 1 含义 法律原则指法律的基础性真理或原理 为其他规则提供基础或本源的综合性原理或出发点 2 作用 1 为法律规则和概念提供基础 对制定 解释 理解法律有指导作用 2 直接作为审判依据 3 弥补严格适用规则带来的不公 二 法律原则和规则的区别二 法律原则和规则的区别 一 原则的适用范围广 规则的适用范围较窄 二 法律原则比规则更稳定 三 在适用方式上 规则的适用方式是 全有或全无 要么有效 要么无效 而原则则 追求自身最大化的实现 通过衡量相互冲突的原则 以确定某些原则比其他原则不由更大 的 分量 三 法律原则的分类三 法律原则的分类 一 政策性原则和公理性原则 一 政策性原则和公理性原则 按照原则产生的基础 1 政策性原则指国家为了达到某一目的而制定的方略 通常是关于社会经济 政治 文化 等方面的发展目标 战略措施等问题 2 公理性原则是指社会关系性质中产生并得到广泛认的法律原则 公理性原则来源于事物 本身的性质 比政策性原则具有更大的普适性 二 基本法律原则和具体法律原则 二 基本法律原则和具体法律原则 根据原则的适用范围分类 1 基本法律原则指体现法的根本价值的法律原则 是整个法律活动的知道思想和出发点 2 具体原则是基本法律原则的具体化 是构成某一法律领域的法律规则的基础和出发点 三 实体性法律原则和程序性法律原则 三 实体性法律原则和程序性法律原则 依据法律的内容分类 1 实体性法律原则指规定实体法律问题的原则 其功能是调整实体上的权利义务关系 2 程序性法律原则指规定程序法律问题的原则 其功能是调整程序上的权利义务关系 四 法律原则的适用四 法律原则的适用 一 特点 一 特点 1 存在于法律运作的全过程 包括法律的制定和实施过程 2 存在分量问题 即法律原则可以部分的适用 当两个法律原则发生冲突时 将两个法律 原则不同程度的适用 3 在发生个案不公时 法律原则的适用可以排斥规则的适用 二 适用条件 二 适用条件 1 只能适用法律原则 不能适用道德原则 政治原则等非法律原则 否则将破坏法律本身 2 法律规则优先适用规则 在适用法律时 优先适用法律规则 使用法律原则是例外 禁 止向一般条款逃逸 因为法律规则是法律原则的具体化 一般来说体现了法律原则的精神 任意的适用原则是对立法正当性的否定 3 严格说明理由 在没有规则可适用和不能适用规则而适用原则时 法律适用者要充分说 明理由 因为此时适用者承担了立法者好司法者双重职能 适用具有相当的主观性 为了 限制适用者的主观肆意性 保障法的安定和当事人的权利 适用者有义务充分说明理由 第八章第八章 法律体系法律体系 第一节第一节 法律体系释义法律体系释义 一 法律体系的概念和特点一 法律体系的概念和特点 一 概念 一 概念 法律体系又叫法的体系或法体系 指 一国 现行的 全部法律规范 按照不同的法律 部门分类组合而成的一个 体系化的有机联系的统一整体 二 概念解释 特点 二 概念解释 特点 1 由一个主权国家的全部现行的法律构成 不包括完整意义的国际法 不包括历史上废止 的法律 也不包括没有制定生效的法律 2 法理体系的内部构成要素是法律部门 法律部门按照一定的标准进行分类组合构成了体 系化的整体即为法律体系 3 法律体系的理想是要求门类齐全 结构严密 内在协调 4 客观法则和主观属性的有机统一 法律体系的形成是有客观经济规律和关系决定的 然 而法律体系的行为离不开主观能动性 三 相关概念 三 相关概念 1 法律体系和法制体系 法律体系和法制体系 1 法制体系也叫法制系统 指法制运行机制和运转环节的全系统 包括立法体系 执法 体系 司法体系 守法体系 法制监督体系等 有这些体系组合而成一个纵向的法制运转 体系 2 关系 法制体系包括了法律体系 法律体系是静态的法律规范体系 法制体系还包括是动态的法 制运转机制 2 法律体系和法学体系 法律体系和法学体系 1 法学体系是一个国家的有关法律的学科体系 属于社会科学范畴 2 关系 区别 法律体系是规范体系 而法学体系是思想体系 比法理体系的内容和范围要大得多 法律体系具有属国性 是一个主权国家的表现形式 在该国的主权范围内发生效力 而 法学体系具有跨国性 联系 法律体系是法学体系形成和建立的前提和基础 法理体系是法学体系发展的动力 法学体系促进法律的法律体系的发展 促使法律体系重新布局 3 法律体系和立法体系 法律体系和立法体系 1 立法体系是由规范性法律文件的不同分类组合而行为的统一体系 2 关系 立法体系的组成要素是法的渊源 即法的外在表现形式 如宪法 法律 行政法规等 法律体系的组成要素是法律部门 立法体系一个法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位和法律规范效力等级分 类组合的标准 法律体系以法律规范的调整对象和调整方法为分类组合的标准 立法体系侧重于法的调整的外部形式 法律体系侧重于法所调整的内部形式 4 法律体系和法系 法律体系和法系 1 法系指不同国家或地区在历史上形成的具有相同的法的结构和法的渊源的一种法的类 型 第二节第二节 法律部分及其划分法律部分及其划分 一 法律部门的概念和特点一 法律部门的概念和特点 一 概念 一 概念 法律部门指按照法律规范自身的性质 调整社会关系的不同领域和不同的调整方法等标准 所划分的同类法律规范的总和 二 特征 概念解读 二 特征 概念解读 1 法律部门是一个法学概念 2 法律部门可以进一步划分为子部门 子部门在法律部门中具有相对的独立性 3 法律部门是构成法律体系的基本要素 而构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度 和法律规范的总和 这些法律制度和法律规范具有多来源性 交叉性和综合性 二 法律部门的划分标准和原则二 法律部门的划分标准和原则 一 划分标准 一 划分标准 1 法律规范所调整的社会关系 2 法律规范的调整方法 二 原则 二 原则 1 整体性原则 即以整个法律体系为划分对象 2 均衡原则 即应当使各法律部门的规模大致保持均衡 3 以现行法律为主 兼顾即将制定的法律 第三节第三节 当代中国的法律体系当代中国的法律体系 一 三分法一 三分法 将法律体系分为公法 私法和社会法 二 中国特色社会主义法律体系二 中国特色社会主义法律体系 包含了七个主要的法律部门 一 宪法和宪法相关法 一 宪法和宪法相关法 宪法是国家的根本大法 规定了我国的国家制度 公民的基本权利和国家机关的组织和活 动原则等重要事项 宪法相关法包括了立法法 民主区域自治法 选举法 国籍法等 二 民商法 二 民商法 民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和 商法是调整平等主体之 间的商事关系的法律规范的总和 三 行政法 三 行政法 行政法是调整国家有关行政管理活动的的法律规范的总和 包括行政组织法 行政行为法 行政救济法和行政监督法等 四 经济法 四 经济法 经济法制调整国家对经济活动实行干预 管理所产生的社会经济关系的法律贵发的总和 包括创造平等竞争环境 维护市场秩序的法律和国家宏观调控和经济管理方面的法律 五 社会法 五 社会法 社会法是调整有关劳动关系 社会保障和社会福利关系的法律规范的总和 主要是保障劳 动者 失业者和其他需要扶持的人的权利的法律 六 刑法 六 刑法 刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和 七 诉讼和非诉讼程序法 七 诉讼和非诉讼程序法 诉讼和非诉讼程序法是调整因诉讼或非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和 八 国际法也是我国法律体系的组成部分 体现在上述个部门法中 第九章第九章 权利和义务权利和义务 第一节第一节 历史上的权力观和义务观 略 历史上的权力观和义务观 略 一 西方思想史上的权利和义务概念一 西方思想史上的权利和义务概念 1 自然法学派的权利 2 分析法学派的权利观 二 中国思想史上的权利和义务概念二 中国思想史上的权利和义务概念 第二节第二节 权利和义务的概念权利和义务的概念 一 一 权利和义务是法学的的核心范畴权利和义务是法学的的核心范畴 法以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系 权利和义务贯穿与法律现象的各个方面 法律的一切部门和法律运行的全部过程 1 权利义务是法律规范 法律关系和法律责任的构成要素 权利义务是法律规范 法律关系和法律责任的构成要素 1 权利和义务是法律规范的核心内容 法律规范通过为人们授予权利和设定义务来规范 人们的行为 从而调整社会关系 2 法律关系有主体 客体和内容三方面构成 其中权利义务构成法律关系的内容 3 法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的 义务和权利是构成法律责任 的前提 2 权利义务贯穿于一切部门法 权利义务贯穿于一切部门法 1 宪法规定了公民的基本权利和义务和国家机关的职权和职责 2 行政法规定了行政主体和行政相对人的权利和义务 3 民法调整平等主体之间的有关财产关系和人身关系的权利和义务 4 经济法调整国家在经济管理活动中发生的国家和经济组织 经济组织和经济组织之间 的权利和义务 5 刑法惩罚严重侵害他人基本权利的行为 保护人民的基本权利 6 诉讼法规定了诉讼过程中诉讼参与人和相关国家机关的权利和义务 3 权利和义务贯穿法律运行的全部过程 权利和义务贯穿法律运行的全部过程 1 法的运行过程分为立法 执法 守法 司法和法律监督等主要环节 2 立法是确定人们的权利义务 使之规范化的过程 3 执法是国家机关依靠国家权力 落实权利义务的过程 4 守法就是人民正确行使法律法定权利 积极履行法律义务的过程 5 司法就是通过各种诉讼活动 确定当事人权利义务 恢复被破坏的权利义务的过程 6 法律家督就是国家法律监督机关及其公共人员监督法律权利行使和义务履行的过程 4 权利和义务全面地表现和实现了法的价值 权利和义务全面地表现和实现了法的价值 1 权利和义务事法的价值得以实现的方式 2 权利和义务中的关系反映了法的价值的变化 因此我们认为权利和义务是法的核心内容 也是法学的核心范畴 二 权利和义务的含义二 权利和义务的含义 1 法律权利的含义 马克思 法律权利的含义 马克思 法律权利是 规定或隐含在法律规范中 实现在法律关系中的 主体以相对自由的作 为或不作为的方式 获得利益的一种手段 2 法律义务的含义 马克思 法律义务的含义 马克思 法律义务是 设定或隐含在法律规范中 实现在法律关系中的 主体相对抑制的作为 或不作为的方式 保障主体权利获得利益的一种约束手段 3 关于权利义务的各种学说 关于权利义务的各种学说 1 资格说 权利是行动或享有的资格 权利是 可以 而义务是 不可以 2 主张说 权利是具有正当性 可强制执行的主张 义务是被主张的对象和内容 义务主体应适应权 利主体的要求作为或不作为 3 自由说 权利是法律允许的自由 主体在行使权力时 不受法律限制 不受他人干涉 4 利益说 权利是法律所保障的利益 义务是负担 5 法力说 权利是法律赋予主体维护特定利益的力量 义务则是对法力的服从 6 可能说 权利是法律规范规定权利人作出一定行为的可能性 义务是法律规定的并用国家强制力来 保证的一定行为的必要性 7 选择说 权利是特定人际关系中 法律规则承认的一个人优于他人的选择和意志 第三节第三节 权利和义务的分类权利和义务的分类 一 应有 习惯 法定 现实权利和义务一 应有 习惯 法定 现实权利和义务 根据权利和义务的存在形态分类 1 应有 应有权利又叫道德权利 是权利的初始形态 是基于一定的物质生活条件和文化传统而产 生的权利需求 应由主体享有的权利 应有义务又叫道德义务 是根据社会关系的本质和精神 应当由主体承担和履行的义务 2 习惯 习惯权利又叫法外权利 是人们在长期社会生活中形成的 表现为群体性 重复性自由行 为的一种权利 习惯义务又叫法外义务 3 法定 法定权利和义务是通过实在法律明确规定或根据法的精神和逻辑推定出来的 以规范与观 念的形态存在的权利和义务 在法治国家 法定权利和义务权利和义务存在的主要形式 4 现实 现实的权利又称实有权利 是主体实际享有并行使的权利 现实权利是权力的运行终点 是法定权利的一种评价标准 现实义务又叫实有义务 是有主体实际承担或履行的义务 是法定义务的现实化 二 基本 普通权利和义务二 基本 普通权利和义务 1 基本权利和义务是人民在国家的政治 经济 文化 社会生活中的根本权利和义务 源 于社会关系的本质 与主体的生存 发展直接相关 不可剥夺 不可转让 一般有宪法所 确认 2 普通权利和义务是人民在普通的经济 文化和社会生活中的权利和义务 通常有宪法意 外的法规定 三 一般权利 特殊权利和义务三 一般权利 特殊权利和义务 1 一般 一般权利又称为对世权利 以一般人为权利行使的对象 权利的主体没有特定的义务相对 人 一般义务是对世义务 指该义务适用于每个人 义务主体没有特定权利相对人 2 特殊 特殊权利又叫相对权力 指权利主体有特定的相对人 特殊义务又叫对人义务 指义务主体有特定的权利相对人 义务主体应该根据权利主体的 要求为或不为一定的行为 四 第一性 第二性权利和义务四 第一性 第二性权利和义务 1 第一性 第一性权利又叫原有权利 指直接有法律赋予的或有法律关系的主体依法通过其积极活动 创立的权利 第一性义务是指法律直接规定的或法律关系的主体依法通过气积极活动设立的义务 义务 主体以自己的作为或不为做满足权利主体的合法主张 2 第二性 第二性权利又叫补救权利 指原有权利在受到侵害是产生的权利 第二性义务是违法行为发生后所应负担的责任 五 行动权利和消极义务 接受权利和积极义务五 行动权利和消极义务 接受权利和积极义务 行动权利指主体有资格做某事 接受权指主体有资格接受某种事物 消极义务以不作为为内容 积极义务以作为为内容 六 公权力和私权利六 公权力和私权利 私权利 以满足个人需求为目的的个人权利 公权利 指以维护公共利益为目的的公共团体即期责任人在职务上的权利 第四节第四节 权利和义务的关系权利和义务的关系 一 结构上的相关关系一 结构上的相关关系 1 权利和义务是相互联系 对立统一的 权利代表利益 是主动的 义务代表负担 是被 动的 他们是两个法中相互分离 相反的因素 2 权利和义务是相互依存 相互贯通的 相互依存表现在权利和义务的发展和存在必须以 另一方的存在和发展为前提 相互贯通表现权利和义务的相互包含 相互渗透和一定条件 下的相互转换 二 数量上的等值关系二 数量上的等值关系 1 社会上的权利总量和义务总量是相等的 2 在具体的法律关系中 权利义务相互包含 权利的范围就是义务的界限 义务的范围就 是权利的界限 权利主体可以要求义务主体履行义务 但超于义务范围的 义务主体可以 拒绝 三 功能上的互补关系三 功能上的互补关系 1 权利直接体现法律的价值目标 义务保障价值目标的和权利的实现 2 权利提供不确定的指引 义务提供确定的指引 权利指引给人民较大的选择自由 他预 设的法律后果有较大的不确定性 义务是为人民的行为设定不利后果 不容许个人任意选 择 3 义务以其强制某系积极行为的发生 防范某些消极行为的发生的约束机制更有助于建立 秩序 而权力以其利益导向和激励机制更有助与实现自由 四 价值意义上的主次关系四 价值意义上的主次关系 1 在法律体系中 权利和义务的地位有主次之分 主要体现为权利本位或义务本位 2 古代法律一般是义务本位 现代法律一般是权利本位 3 权利本位的具有 4 点特征 第一是法律面前人人平等 第二是在权利和义务的关系范围 内容 权利是目的 义务是手段 法律设定义务的目的在于保障权利 第三是法律没有明 确禁止的情况下 推定公民有权利 第四是权利主体在行使权利的过程中 只受法律的限 制 第十章第十章 法律行为法律行为 第一节第一节 法律行为释义法律行为释义 一 法律行为释义一 法律行为释义 一 含义 一 含义 法律行为指人们实施的 能够发生法律效力 产生一定法律效果的行为 二 基本特征 二 基本特征 1 法律行为具有社会意义 法律行为具有社会意义 所谓社会意义指 是指法律行为能够产生社会效果 造成社会影响 具有交互性 2 法律行为具有法律性 法律行为具有法律性 所谓法律性质法律行为由法律规定 受法律调整 能够产生法律效果 法律效果是指法律 行为能够引起人们之间权利义务关系的产生 变更和消灭 3 法律行为的意志性 法律行为的意志性 法律行为行为是人实施的行为 受人的意志的支配 反映了人对社会价值的认同和对一定 利益的追求 纯粹无意识的行为 不是法律行为 第二节第二节 法律行为的结构法律行为的结构 一 含义 一 含义 法律行为的结构又叫法律行为的构成要件 即法律规定的构成法律行为的要素 由法律行 为的内在方面和外在方面构成 二 法律行为的内在方面 二 法律行为的内在方面 法律行为的内在方面又叫 法律行为构成的心素 是行为主体在实施行为时的心理活动 精神状态即认知能力的总和 由动机 目的和认知能力三部分构成 1 动机 动机 动机是指直接推动人们行为的内在动力 法律行为的动机不是法律直接调整的对象 但由 于动机决定对人们的行为选择有重大影响 可能产生不同的后果 因此法律必须根据行为 的后果 考察行为的动机 2 目的 目的 目的是行为人通过实施一定的行为力求是实现某种结构