澳门国际投资争端的处理演讲

第 1 页 共 36 页 澳门国际投资争端的处理演讲澳门国际投资争端的处理演讲 范文 内容提要 一 投资争端的定义与类型 二 投资争端解决方法及相互关系 三 国际投资争议处理方法与 WTO 争端机制异同 四 ICSID 争端解决机制产生的原因 五 ICSID 的组织 规则与地位 六 ICSID 的管辖权成立的基本条件 七 ICSID 的法律适用问题 八 ICSID 仲裁裁决的承认与执行 引言 澳门经济的发展有赖于改善投资环境 吸引国际投资 并有效地解决国际投资争端 澳门政府为此已同意适 用 ICSID 公约 在法律上 公约将会优先适用 因而对澳门法律界来说 对公约和相关内容的探讨在 法律及经济上是必要的 也是现实的 一 投资争端的定义与类型 第 2 页 共 36 页 二 投资争端解决方法及相互关系 解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济 贸易解决争议的方法 一般分为政治的与法律的解 决方法 政治方法 1 协商与调解 协商是指各方当事人直接交换意见 在评判自身利益 的得失中 通过谈判达到互谅互让的协议 调解是 指当事人将争端提交由当事人所认可的委员会 委 员会基于调查与公平合理的基础 提出解决方案 该方案不具有法律约束力 因此争端方没有必须接 受的义务 协商与调解的区别在于 协商无需第三者介入 而 调解需第三者介入 在国际投资争议解决方法中往 往出现调停的方法 它与调解的相同点均是有第三者 介入 但调解需由第三者提出方案 而调停一般不 提出方案 它仅是非争端方为当事人提供谈判与重 开谈判的创造有利条件 且往往会亲自主持谈判 2 外交保护 由投资者所在国家 来代表投资者通过外交途径向东 道国提起国际请求 在提起外交保护时必须注意 第 3 页 共 36 页 a 用尽当地救济 即除非东道国法律另有规定 投资争议必须通过当地救济加以解决 b 还需注 意国籍持续原则 海外投资者在其权益遭受损失的当 时到要求实行外交保护之时 只要曾一度丧失其保 护国的国籍 均不能受到该国的外交保护 请求外 交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则 就可向东道国提起国际请求 两国政府应就此争议 通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以 解决 法律方法 1 国际仲裁 也称为公断 是双方当事人通过协议将争议提交第三 者 尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决 它与调解的区别在于仲裁有法律效力 具有排他性和 终局性以及司法裁判性质 而调解没有法律效力 也即无强制效力 按西方国家的做法 调解与仲裁 程序严格区分 不但在人员任命上严格区分 而且 在规定仲裁程序中不允许有调解 调解与仲裁费缴纳 也各自独立 2 外国法院诉讼 第 4 页 共 36 页 外国投资者在东道国以外国家的法院中 提起对东 道国的诉讼 这种诉讼的内容一般涉及 a 反托拉 斯诉讼 以第三国的反托拉斯法为依据 指控其与 东道国共谋与嗖使对原告实行国有化 b 所有权无 效诉讼 也称为追索诉讼 它往往以对物诉讼与对 人诉讼 在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商 两种解决争议的方式 在具体操作上理应还有调解和 向法院提起诉讼解争议两种方式 协商 调解 向法 院起诉与协商 调解 仲裁 这两个组合内容的三 个方式可混合使用 唯有仲裁与向法院起诉这两种 方式是相互排斥的 在西方这两种方式也是互相排斥 的 比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的 仲裁员 或者即使任命也需双方当事人的同意 又 如只有在调解失败 当事人申请的情况下才能提起 仲裁程序 仲裁程序中不得调解 在申请调解程序 时 缴纳调解费 调解如失败 仲裁才开始 并 仍需缴纳仲裁费 在中外合营企业的争议中 有了 仲裁协议的合同 法院将不予受理 反之亦然 必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规 则第 60 条 仲裁裁决是终局的 对方当事人均有 约束力 任何一方当事人均不得向法院起诉 也不 第 5 页 共 36 页 得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求 澳门 仲裁法 第 35 条也有相应的规定 即 终局的仲裁 裁决 对双方当事人均有约束力 法院不能再受理 当事人的起诉 澳门涉外仲裁法 第一条也以适 用国际公约而与 ICSID 公约 35 条的终审性与拘束性 相一致 而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局 制度 但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行 的 当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申 请仲裁 就可以向人民法院起诉 这与中国国际经 济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样 三 国际投资争议处理方法与 WTO 争端机制异同 由于中国加入 WTO 已是定局 估计在 20XX 年十月可 以加入 所以在研究国际投资争议处理方法时 与国 际投资争议解决方法与 WTO 的 DSB 的解决方式不同之 处作一比较是有好处的 WTO 的 DSB 的解决方式相同 之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争 端 不同的是在于 1 国际投资争议解决方法与 WTO 的 DSB 的解决方式 虽有相同之处 但是世界贸易组织是现有国内法和国 第 6 页 共 36 页 际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机 构 它不但不涉及国际投资 而且世界贸易组织的争 端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议 也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的 贸易争议 也不同于国际公法范畴的两个国家之间 发生的国际争端 2 国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段 非强制性的手段包括法律的与政治的方法 其中东 道国的当地救济是属法律方法 而外交保护它就属 于政治方法 但是 WTO 的 DSB 除使用非强制性的手段之外 还使 用强制性手段 交叉报复 这种报复在私法领域里 如合同法领域的同时履行的抗辩 它是指因双务合 同而负有义务的人 在另一方当事人履行对待给付之 前 可以拒绝履行自己的给付 但自己负有先行给付 义务的除外 除非有澳门民法典 423 条及中国合同 法 68 条的情形 还有保持暇疵的抗辩权 不安抗辩 权 判决同时履行的抗辩权以及留置权等 在公法 领域 奥本海在其名著中曾写道 这种私人报复行 为在古代似乎曾经流行过 因为雅典曾经有一项法律 规定如果一个雅典人在外国被杀 而该外国拒绝惩办 或引渡凶手 该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公 第 7 页 共 36 页 民 3 人送到雅典法院 在中世纪时期 甚至在近代时 期直至 18 世纪末年 各国常对受外国或外国公民损 害而不能取得救济的本国臣民发给 行动状 这种 文件授权持状人对有关国家 它的公民和他们的财产 作自助行为 以取得所受损害的赔偿 到后来 国家 自己也作报复行为 其结果 私人报复行为逐渐废而 不用 到 18 世纪末完全消失了 世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判 性手段达到成员履行协议义务的目的 当通过非强制 性手段不能使双方达成满意的结果时 则允许成员之 间采用交叉报复这种强制性自助手段 在当今世界上 贸易战 贸易报复 尤其是交叉报复 它与战争一样 不但无助于争端的解决 而且至今尚未发现靠贸易报 复彻底取胜者 它是 WTO 的 DSB 中实力政策与政治不 平等的体现 3 外国投资者可在东道国以外国家的法院中 提起 对东道国的诉讼 而世界贸易组织解决争端机制设立 的常设复审机构是不同于司法性质的机构的 因为当 争端一方提请上诉复审程序时 似乎更像司法性质 然而 上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的 强制力 因为对复审结果不眼 经 DSB 授权 援引解 决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段 第 8 页 共 36 页 4 外国投资者可在用尽当地救济与国籍持续原则的 前提下 由本国国家来代表投资者 通过外交途向东 道国提起国际请求 这是世界贸易组织解决争端机制 中所没有的 而专家小组解决争端机制却是国际投资 解决争端方法中所没有的 DSB 认为 如果争端双方 一致认为斡旋 调解和调停不能解决争端 则可提出 建立专家小组的要求 一方可向 DSB 提交设立专家小 组的申请 专家小组通常由秘书处指定的 3 至 5 名在 国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府 人员组成 为便于选择专家 秘书处备有符合专家资 格的政府与非政府人员名单 专家小组的职责是按照 专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉 案件的事实 法律的适用及一致性做出客观的评估 并向 DSB 提出调查结果报告及解决争端的建议 从报 告提交 DSB 起 60 天内 由 DSB 会议通过此报告 一 如争端一方提出上诉 则报告不予通过 外交保护与专家小组相比较 似乎专家小组更灵活 但需注意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性 质 因为专家小组无调解任务 其报告也并无仲裁 裁决的效力 当争端一方对其持有异议时 还可提请 上诉复审程序 5 补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建 第 9 页 共 36 页 议 而且是国有化的补偿标准问题 目前美国仍坚持 必须充分 有效 迅速地补偿 而发展中国家包括现 行的习惯国际法 坚持合理 的补偿 世界贸易组织解 决争端机制的补偿仅是一种在自愿的基础上进行的补 偿谈判 也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未 被 DSB 采纳或执行时 在自愿的基础上 争端各方可 就补偿办法达成一致协议 如在合理期限后 20 天内 不能达成令人满意的一致 则援引争端解决程序的一 方可要求 DSB 授权其中止履行对有关协议的减让和其 它义务 除非 DSB 一致拒绝该项要求 总之 世贸组织解决争端方法中的交叉报复虽然增 强自助性质 但是一种实力政治的体现 这一点上 在国际投资争端解决方法中却只使用非强制性的手段 但 DSB 的专家小组上诉复审中的灵活性及加快程序的 做法是值得赞赏的 四 ICSID 的争端解决机制产生的原因 60 年代资本主义世界相对繁荣 发达资本主义国家 有大量的游资需寻找市场 一些发展中国家在独立后 努力发展经济 急需资金 从而形成了 60 年代的投 资大发展时期 然而传统的解决国际投资争端的方法 不符合双方的利益 另一方面 这类争议在实践操 第 10 页 共 36 页 作中较为复杂和棘手 其问题往往出现在法律适用 外国私人投资者与国际法庭中有无出诉权 以及如何 执行国际法庭裁判国家败诉的决定等 加上双边条约 也出现了技术上与程序上的困难 为了能够弥补上 述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的 技术上与程序上的诸般 缺陷 建立一种有效的 机制 在 1965 年在世界银行的积极倡导和主持下 发达国家与发展中国家共同制订和缔结了 解决国家 与他国国民之间投资争议公约 五 ICSID 的组织 规则与地位 组织机构 中心 由下列的组织机构组成 1 行政理事会 行政理事会由全体缔约国的代表组成 在进入行政理 事会之时 该缔约国必须具有下列之一身份 a 世界 银行的会员国 或 b 国际法院规约当事国 世界银 行行长为行政理事会主席 缔约国派驻世界银行理事 会的理事和副理事 同时为 中心 的代表和副代表 理事会的主要职能是 通过和制订 中心 调解和仲 裁规则 确定 中心 秘书长和副秘书长的服务条件 以及 中心 的行政及财政管理规则 第 11 页 共 36 页 2 秘书处 中心 秘书处由秘书长 1 人 副秘书长 1 人或数人 以及若干工作人员组成 秘书长对外代表 中心 对内为 中心 的主要行政官员 据 公约 及有关 法规负责 中心 的行政事务并任命工作人员 秘书 长还负责登记调解或仲裁的请求 并有权认证 中心 的裁决 3 调解和仲裁小组 每一小组由具有不同国籍的组员 10 人组成 各组员 由行政理事会主席从各国所提供的侯选人名单中指派 侯选人名单则由每一缔约国提名 4 名候选人组成 提 名人员 可以是各该本国国民 也可以是外国人 另 外 行政理事会主席指定的人应注意使两种名册都能 代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制 从 而具有较广泛的代表性 所有被指定列人上述两种名 册的调解员和仲裁员 都应当是品德高尚 被公认为 在法学 商务 工业或金融方面深具才识 能作出独 立判断的人士 其中的仲裁员 在法学方面的才识尤 属重要 中心 的基本任务是为投资争议的解决 提供调解与仲裁的便利 因而 中心 本身不直接参 与调解和仲裁 调解与仲裁程序由调解与仲裁小组成 员中组成特别调查委员会或仲裁庭来进行 第 12 页 共 36 页 规则 中心 的调解和仲裁两种程序是相互独立的 分别 由调解委员会和仲裁庭进行 因为调解本身没有拘束 力 因此仲裁是 中心 提供的最有效的办法 实践 中大多数案件都要提交仲裁 根据 A 布鲁彻斯的观 点 公约 因其是条约 构成了仲裁程序法 因而 除了公约本身所提到的外 公约排除了任何国家的法 庭地法的可适用性 换言之 中心仲裁程序完全 受公约支配 公约关于仲裁的规定构成了一个 自立 的体制 1 提起请求 任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出请 求开始 请求应向 中心 秘书长书面提出 经审查 认为符合 中心 管辖范围后 予以登记 秘书长即 将登记事项通知另一方当事人 如发现争端明显不属 于 中心 管辖范围 应即通知当事人拒绝登记并说 明理由 秘书长拒绝登记的决定是终局性的 2 组成调解委员会或仲裁庭 当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭 其组成条件为 调解人数或仲裁人员必须为奇数 第 13 页 共 36 页 仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国 民 调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组 成 调解员和仲裁员由当事双方协议任命 若无这种 协议 则由双方各任命一名 再加上双方协议任命第 三人共同组成调解委员会或仲裁庭 在当事双方难以 达成协议或一方拒绝任命的情况下 经任何一方请求 行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后 予以任 命 被任命的调解员或仲裁员可以不必是 中心 前 述两种名册上所提供的人员 但应具备 华盛顿公约 所要求的品质 3 调解规则和仲裁规则 调解或仲裁进行的程序和有关事宜 分别受行政理事 会通过的 调解程序规则 和 仲裁程序规则 支配 除了两个规则中规定的 公约 的强行规则外 当事 人可以约定适用其它规则 在调解或仲裁开始或进行 过程中 若当事任何一方对 中心 管辖仅提出异议 则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权 在 进行调解的场合 调解委员会应向双方提出建议 并 促成双方达成协议 若调解失败 则应结束调解程序 并作出有关报告 在提交仲裁的场合 仲裁庭应依据 当事人双方协议的法律规范处断争端 如无此种协议 第 14 页 共 36 页 仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律以及可 适用的国际法规范 在双方同意时 仲裁庭可依公 平和善意原则对争端作出决定 但仲裁庭不得借口法 律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决 此外 当事任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤 销裁决 仲裁庭的组成不适当 仲裁庭显然超越其权 力 仲裁庭的一个成员有受贿行为 有严重的背离基 本的程序规则的情况 裁决未陈述其所依据的理由 是否撤销裁决 由行政理事会主席在仲裁员名单中任 命一个由三人组成的专门委员会作出决定 4 调解或仲裁程序进行地 a 若双方无特别约定 为 中心 所在地即美国的 华盛顿 b 双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰 的海牙 或任何其它已与 中心 订有协议的公私机 构所在地 c 调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的 任何其它地点 5 程序的选择 双方可以约定先行调解 若调解不成再求助于仲裁 第 15 页 共 36 页 在仲裁进行中 双方可以和解解决从而撤销仲裁程序 双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中 在选择调解程序后 当事入双方也可以约定调解报 告具有拘束力 基本功能与法律地位 国际中心的基本功能与法律地位是 中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资 争端的调解和仲裁提供便利 因而国际中心并不直接 参加调解和仲裁 只是提供调解员和仲裁员名册 供 投资者和缔约国选择 依公约组成特别委员会或仲裁 庭进行调解和仲裁 中心基于公约而设立 具有完全的国际法律人格 它有法律能力 包括缔约能力 取得和处理动产 不 动产的能力以及法律诉讼能力 中心在完成其任务时 在各缔约国领土内享有公约 规定的豁免与特权 中心 及其财产和资产享有豁 免于一切法律诉讼的权利 中心 的档案及通讯权 利应不受侵犯 中心 资产 收入及 公约 许可 的业务活动和交易 应免除一切税负和关税 中心 的行政工作人员在执行公务时的一切行动 享有司法 豁免权 他们如果不是所在国的国民 则应享有缔约 第 16 页 共 36 页 国给予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇 在移 民限制 外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权 在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便 利 其津贴 薪金或其它报酬免于征税 六 ICSID 管辖权成立的基本条件 首先需要申明的是 中心 管辖权不是严格意义上的 司法管辖权 而是一个借用语 用以指 中心 受理 调解与仲裁案件的条件及范围 根据 公约 第 25 条 1 款的规定 中心管辖适用 缔约国和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法 律争议 而该项争议经双方书面同意提交给中心 当 双方表示同意后 任何一方不得单方面撤销其同意 由上可见 中心 管辖权最终成立必须具备以下 三方面的条件 强制性条件 强制性条件视作为 中心 管辖权成立必须具备的条 件 1 主体适格 适格主体一方为 公约 缔约国 另一方则为其它 缔约国国民 a 缔约国 所谓 缔约国 是指在其与投资者 第 17 页 共 36 页 约定提交 中心 管辖时 或在仲裁程序被提起时已 正式加入 公约 的国家 因此只有 公约 批准国 才能成为适格的缔约国 如果可以预料有关国家不久 将会加入公约 而另一方是另一缔约国国民 则双方 也可以有条件地约定提交 中心 管辖 即一旦该国 正式加入 公约 则该提交条款自动生效 b 组成部分或机构 作为争议一方当事人的缔 约国 其范围还包括该国的 组成部分或机构 根 据 公约 的规定缔约国只要批准 公约 即可成 为 中心 程序的当事人 此外 它尚得自由决定其 组成部分或机构 成为 中心 程序的当事入 对 于缔约国的 组成部分或机构 公约 未下定义 而给缔约国以自由裁量权 根据 公约 25 条 1 款 和 3 款 组成部分或机构成为 中心 程序的当事人 须通过以下程序 即缔约国把特定的自认为合格的公 共实体通知 中心 而且此实体表示同意 中心 管辖 同时该缔约国必须在同意作出之后予以批准 c 国有企业的指派问题 这里 最需要注意的是关 于国有企业的指派问题 国有企业可以因本国政府的 指派而成为 中心 程序的当事人 一国政府指派本 国国有企业成为 中心 程序的当事人 即使得国有 企业同外国投资者之间的争端得以利用 中心 程序 第 18 页 共 36 页 加以解决 但是这种指派的法律后果是严重的 它意 味着该国政府依据 公约 承担义务 确保国有企业 遵守 公约 的有关规定 承认与执行仲裁裁决 因 此 在一国作出上述指派之前 需充分估计到要由此 而为该国有企业承担国际责任的法律后果 指派的变 更或撤销问题 在某一缔约国指定某一企业或机构为 中心 程序的当事人以后 如果该企业存在的法律 形式发生变化如被解散或被合并 该国政府对其的指 派是否发生变化 同时 某一缔约国对某一下属单位 或机构指派为 中心 程序的当事人的同意予以批准 以后 是否有权撤销这种指派 一般而言 当事人 发生变更时 之前的指派无效 应该重新指派 而关 于指派撤销问题在学术上意见不一 印度学者认为 指派与提交 中心 管辖的同意不同 它是单方的行 为 缔约国可以撤销其已作出的批准 这是合乎国际 法的基本理论的 国际法允许主权国家做出合乎法律 规定的法律行为 再依一定的法律撤销其行为 d 自然人资格 据 公约 第 25 条第二款规定 自然人作为另一缔 约国国民 必须是在双方同意将争议交付调解或仲裁 之日和请求予以登记之日 具有争端当事国以外的缔 第 19 页 共 36 页 约国国籍的任何自然人 但不包括在上述任一日期亦 具有争端当事国之缔约国国籍者 注意 公约 规定具有当事国国籍的自然人没有资格成为中心主持 下程序的当事人 这种不合格性质是绝对的 既使在 争端当事国同意的情况下也不能改变 从而彻底排除 一国国民或拥有双重国籍者利用 中心 程序对其国 籍所属国提起诉讼的可能性 e 法人资格 有资格成为 中心 程序当事人的法人有 一 具有争议一方缔约国以外国籍的法人 二 具有 争议一方缔约国国籍 但是由外国人控制的法人 在 国际投资活动中 法人国籍的确定是一个相当复杂的 问题 不同的法学理论确认法人国籍的标准不同 依 第 25 条第 2 款 法人作为另一缔约国国民 必须是 在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日 具有 作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法 人 以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍 的任何法人 而该法人因受外国控制 双方同意为了 本公约的目的 应看作是另一缔约国国民 可见 对法人资格的认定 采用两种标准 其一 对具有争议 一方缔约国以外国籍的法人 依其具有的国籍 其二 对 第 20 页 共 36 页 具有争议一方缔约国国籍的 但由外国人控制的法人 依双方特别约定 公约 的规定意味着法人国籍的 一般标准是成立地说 但这一原则有所例外 不完全 限于成立地说 还可以使用控制说 即对成立于非缔 约国但由缔约国国民控制的公司 双方也可以约定其 具有该缔约国国籍 2 客体适格 是指争端须是直接因投资所引起的法律争端 根据 公约 规定 提交 中心 管辖的争议必须符合三 个条件 即争议必须是直接产生于投资和争议 公约 来 对 投资 一词未下定义 这是有意的 疏忽 随 着国际经济交往的形式日益丰富 投资的概念也必定 越来越丰富 私人和外国官方实体间交易的多样性 任何定义都无法将之全部囊括 公约 限定其定义 的内容无疑等于自我限制 中心 的管辖范围 但明 显属于投资概念之交易包括诸如贷款 产权资本的提 供和工业产权 明显不包含的是通常的商业交易 如 货物买卖 介于两者之间的 缔约国可据自己的理解 确定 投资 的内容 为消除任何含糊不清 建议当 事人双方在文件中明确声明依 公约 之目的双方之 间的某特定交易可构成一项投资 第 21 页 共 36 页 必须为法律争议 缔约国得约定其所提交的争议为 法律争议 法律争议 一词公约同样未下定义 只在 执行董事会报告 英文版第九页中有引导性的 解释 即 权利的冲突属于中心管辖 而单纯的利益 冲突则不属于中心管辖范围 无保留地排除在中 心管辖之外的 是集中于东道国和投资者各自的与法 律权利问题毫无关系的商业利益的冲突 把中心 管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与 其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处 任意性条件 1 同意是中心管辖的基石 中心 的 世界银行执行董事会报告 第八页中指 出 当事人各方同意 是中心管辖的基石 即 争端当事人双方同意提交 中心 调解或仲裁 这一 要件表明 中心管辖是自愿管辖而非强制管辖 即任 何缔约国加入 批准 公约 并不代表在具体的 特 定的投资争议上负有将其交付 中心 调解与仲裁的 义务 一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前 提条件 在中心管辖要件中起决定性作用 它体现了 公约的根本特性 而这种自愿性是有限制而非无限 制的 比如 这种同意一旦作出 任何一方不得单方 面将其撤销 根据 公约 第 25 条第 l 款中含义 第 22 页 共 36 页 政府的事后通知不能取消先前的同意 这种通知只能 解释为是指向未来的争议 中心管辖一旦成立 则可 以 司法回避原则 排斥国内法院对同一案件行使司 法权 同时排斥东道国当地救济以及外交保护权的行 使 2 合适的书面形式 以上论及中心管辖的基石是当事人各方同意 但需要 当事人各方合适的书面形式 公约 同意的书面形 式是指为双方可采取任何他所认为合适的书面形式表 达 这些书面形式一般有 同意投资协议中的 中心 条款 同意国内投资法中的 中心 条款 但尚须外 国投资者以书面形式表示同意方可生效 东道国与当 地公司之母公司同意将争端提交中心解决 东道国批 准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府 的争议提交 中心 仲裁的投资申请书 可构成东道 国与当地子公司之母公司之间的同意 政府与受让 外国公司之间相互同意将争端提交中心解决 此受让 外国公司是指东道国政府批准将享有 中心 仲裁 权利的当地公司的股份转让给此外国公司 由于当事 人双方作出了同意 也即允诺承担义务 那么即使在 缔约国退出 公约 后 该国或其国民对于以前所作 同意也不得撤销 但同时它不可避免地造成了对缔约 第 23 页 共 36 页 国主权的限制 同意双边投资协议中的 中心 条款 如 缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的 国民或公司之间的任何争端 提交中心 加以解决 审查条件与原则 1 甄别权 在缔约国作出同意 中心 管辖的允诺以后 他们并 不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付 中心 管辖 秘书长还有甄别权 争端一方在争端发生后 须向 中心 秘书长递交调解与仲裁申请 当此申请 由 中心 秘书长予以登记后 即可组成专门仲裁庭 或调解委员会 履行调解与仲裁程序 根据 公约 第三章第 28 条和第四章第 36 条的规定秘书长可行使 一种专属权 可以根据申诉人提交的上述申请的内容 决定是否予以登记 如果他认为该项争端显然不属于 中心 管辖权范围以内 则有权拒绝登记其申请 此项专属权即为秘书长的甄别权 这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由 裁量的意愿 而使不少国家对管辖权异议的申诉难以 实现 2 外来控制 规则七 ICSID 的法律适用问题 中心 的法律适用问题是 中心 仲裁公正的保证 第 24 页 共 36 页 1 依公平和善意的决定的权力公平与正义原则最早 产生于罗马法 以后在法国民法典 德国民法典 中 肯定下来 成为民法上的一项原则 在许多的国际公 约 仲裁规则中都可以见到 这项原则的含义一般是 指仲裁人经双方当事人同意 可以不依照法律规定 而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁决 鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性 公 约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的 行动 空间 然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范 围内进行解释 而不是进行自由评判 以改变 公平 与 正义 的原意 德国著名法学家威斯特曼有一句 名言 即 司法就其本质而言是法律的价值运用 而不是法官的独立评判 即使公约没有给予一个 明确的条款以供适用 法律适用者又在无法类推的情 况下 也必须在此公约的整个体系的价值范围中进 行解释 在这种 行动空间 中使用原则和已判定 的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的 但问题是 在公约给予的空间中 原则的适用往往并 不是单个 假设有几个原则均可适用 那就有一个原 则的适用的冲突问题 因为各个原则的价值层次 深 层目标 结构功能均有不同 在适用时冲突是难免的 第 25 页 共 36 页 况且条约一抽象 就往往与以原则形态出现的此法规 的价值基础难以分开阐述 当然这不是这儿讨论的方 向 鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则 之间的冲突 所以我们又回到了 公约法条特权 的 总则 首先 即法律运用者有义务先检查使用的原则 是否已被公约具体化了 也就是说要寻找出哪些能使 原则具体化的法规法条 如果公约已用具体法条将原 则具体化了 那么原则之间的冲突在选择具体特定的 法条时就得到了解决 其次 倘若原则没有被公约以 法条形式具体化 那么遵循的原则是 具体的 特定 的原则先于抽象与普遍的原则加以适用 除非是一个 绝对的原则排除了所有的普遍与具体的原则 如授 权法院可以依公平与正义原则判案 即授权法院可以 不遵从法律判案 这有可能使判决的作出是基于独立 于法律 甚至有悻于法律的公平与诚信 没有法律所 给予的 空间 原则的适用就不应该进行 如果无 限制地使用原则 就会导致条约的平均化 同样化 从而导致法律的无效 因而原则的滥用在仲裁生活中 会使条约变得毫无意义 使所有权力落入仲裁员手中 虽然仲裁员并非非得偏离适用法律 而只是允许这样 做 这样一来 公平 与 正义 的标准就完全取 决于仲裁员个人的观点与看法 因此仲裁员本身的立 第 26 页 共 36 页 场就十分重要了 其 公平 与 正义 的裁决结果 是否 公平 正义 也就难以预料了 因而对于 该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的 2 国际法与国内法 公约 第 42 条第一款规定 一 仲裁庭应依据 争端当事人间协议的法律准则裁决争端 如无此项协 议 仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律 以及可适 用的国际法准则 发展中国家认为 到东道国投资的行为本身就意味着 外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的 国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下 仲裁庭应该适用当事国的国内法 而发达国家则反对 把国内法限定为东道国法 区域会议主席 A 布罗切 斯强调 国内法一词并没有明确局限于东道国的法 律 因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律 国内法的选择应由仲裁庭按照国际私法的适当规则 予以决定 在大多数情况下 准据法当然是资本输入 国的国内法 但是在特定情况下 诸如许可证和专有 技术协议适用什么法律则是有争议的 主席 A 布罗切斯还指出 第一 ICSID 公约是为了创 立一个国际机构 仲裁庭有权适用国际法是合乎情理 第 27 页 共 36 页 的 第二 尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的 国内法 因为这种投资关系首先就应适用这种国内法 但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边 美国代表指出 虽在通常情况下是适用国内法 但 草案 规定适用国际法的可能性仍很重要 因为根 据 草案 第 28 条 缔约国应放弃外交保护权 德国代表则认为 草案提到国际法是至关重要的 它为私人投资者提供了额外的保护 并且这类合同的 发展趋势是适用国际法 事实上 这不仅是法津理论和实践的不同 而且也是 不同的政治 经济观点的冲突 如果按美国法学家发 明的最密切的联系原则 那么投资争议也不适用于国 际法而适用东道国法解决争端 理由为东道国法与投 资争议有最密切的联系 此外东道国可要求明确规定 国际法的定义和适用范围 特别应指明仲裁庭究竟是 依照国内法还是依照国际法来判断国有化和征用的是 非曲直 并作出一方当事人是否侵权的决定 事实上 选择国内法的情况分两种 一是缔约国同金融机构 之间的贷款契约 大部分是选择放款人所属国的法律 少数选择属于世界金融中心的第三国法律 二是在东 道国进行投资的协议 这是最重要的一类协议 都是 规定适用东道国国内法 实践中 大多数订有中心 第 28 页 共 36 页 条款的投资协议是规定适用东道国法的 不过有许 多协议把选择的东道国法律 稳定 或 冻结 在订 立契约时刻的法律 或者订有制约东道国政府的条款 或者强调不能违反投资国的本国法 力图使契约有利 于投资者 这需要引起注意 依 42 条的规定 在当事人无法律选择的情况下 仲 裁庭应该首先适用东道国法 然后才可以考虑适用国 际法 而无权直接适用国际法 二者之间的这一先后 顺序已成定论 并无异议 主要的争论存在于国际法 和国内法的相互关系问题上 在国际法和国内法相互 冲突的情况下何者优先的问题 是争论的焦点 虽然 国际法和国内法是法律的两个体系 但是国内法的制 定者是国家 而国际法也是由国家参与制订的 因此 不管是国际法优于国内法 还是国内法也不能优于国 际法都是对主权的不同程度的否定 所以两者可以互 相补充 但是不能以国际法来审查 纠正国内法 3 禁止裁定不予处理原则 公约 第 42 条第二款规定 仲裁庭不得因法律 无明文规定或规定含糊而裁定不予处断 各国法律 学者把这一规定总结为 禁止裁定不予处断原则 公约 作出如此规定 其优点是防止在国内法和国 第 29 页 共 36 页 际法对某一问题无明文规定时 仲裁庭以法律无明文 规定为借口对争端不予处断 使得他们因投诉无门而 蒙受损失 缺点是 这种规定也同时助长了仲裁庭的 自由裁量权 这一点对立法不无完全的发展中国家是 不利的 但是 第一 第 42 条 2 款明文规定 只 有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时 才能根据 一般法律原则或跨国法进行仲裁 但目前各国包括发 展中国家的外资立法日臻完善精确 因而真要靠一般 法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能 性将会越来越小 第二 即使中心仲裁庭有机会适用 并发展了新的一做法律原则 它们也不能取代东道国 国内法或其规定可适用的其它法时 如果它们得不到 各缔约国的广泛支持 更是毫无价值 八 ICSID 的仲裁裁决的承认与执行 1 中心 仲裁裁决的拘束性 终审性 公约 第 53 条 1 款规定 裁决对双方有拘束力 不得进行任何上诉或采取其它除公约规定外的补救办 法 除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外 每一方应遵守和履行裁决的规定 公约 第 54 条规定 一 每一缔约国应承认依照本公约作出的 裁决具有拘束力 并在其领土内履行该裁决所加的财 第 30 页 共 36 页 政义务 正如该裁决是该国法院的最后判决一样 具 有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执 行该裁决 并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成 的一州的法院作出的最后判决 二 要求在一缔约国 领土内予以承认或执行的一方 应向该缔约国为此目 的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无 误的该裁决的副本一份 三 裁决的执行应受要求在 其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖 从上述条款中 我们可以看到 公约 的规定排除以 往的做法 首先 公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对 裁决的不予承认和执行 公约 规定 中心 裁决被视为缔约国法院最终判决 只需向缔约国有关 法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁 决副本 该缔约国就应予承认和执行 外国学者沙赫 特评论到 这个简单的程序消除了存在国内法中以 及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题 根据 ICSID 公约 对于中心裁决具有拘束力的性质没 有任何例外 各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中 心裁决 其次 公约否决了国际习惯法 依据国际习惯法 一 第 31 页 共 36 页 个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为 外国裁决 为维护本国司法权益 对于 外国裁 决 在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查 包括程序性审查和实质性审查 以视其与本国的法律 原则及本国国家利益有无抵触 如果有抵触则可以正 当理由不予承认和执行该 外国裁决 第三 公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法 例如 1961 年 欧洲国际商事仲裁公约 第 9 条 规 定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作 出裁决的这个国家 基于一定理由请求撤销裁决 第四 公约 甚至也否定了采用英美判例法国家对 外国判决的承认与执行的一般做法 采用英美判例法 程序的国家 对一般的外国判决不直接执行 而是把 它作为向执行地国法院重新起诉的根据 经当地法院 审理后 如认为与当地法令并无抵触之处 则由当地 法院作出一个与其内容相同的判决 然后根据一般的 程序予以执行 故从法律形式上说 它执行的是本国 法院的判决而不是外国法院的判决 中心 仲裁裁决的执行是 中心 仲裁的关键环节 它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的 利益能否得到保护 由于以往的国际惯例和国家间仲 裁在裁决执行问题上存在着一些弊端 致使败诉一方 第 32 页 共 36 页 往往以各种借口不执行对自己不利的裁决 因此造成 败诉一方往往成为最后的裁决者 中心 为了避免 以上的弊端而做了最大的努力和尝试 以在维护缔约 国的主权权利及各缔约国在执行 中心 裁决上的强 制性之间找出一条最佳途径 使承认和执行 中心 裁决对缔约国具有绝对的强制性 体现了其拘束性 其终审性的特点 但是由于世界各国存在的不同的司 法制度 公约 不可能规定各缔约国执行裁决的固 定的和统一的方式 因此要求各缔约国根据自己的法 律规则来满足 公约 对 中心 裁决的执行要求 公约 规定 各缔约国在其领土内对 中心 裁决 的执行 受该国关于执行判决的现行法律的管辖 如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权 就应首先利用用尽当地救济原则 解决投资争端国 际中心标准条款 第五节 19 条规定 除另有规定 外 将争端交付 中心 仲裁的同意被视为排除任何 其它救济办法 但是 东道国可以规定事先用尽当地 救济办法为其同意交付仲裁之条件 下列条款用于该 情形 在 投资者姓名 按照本协议规定开始仲