第十章-国际经济争端处理法

第十章第十章 国际经济争端处理法国际经济争端处理法 第一节第一节 国际经济争端处理法概说国际经济争端处理法概说 一 国际经济争端的主要解决方式一 国际经济争端的主要解决方式 国际经济争端是指国际经济法主体之间在国际经济交往中产生的法律争端 国际经济 法的主体包括自然人 法人 国家和国际经济组织 因此 国际经济争端包括不同国籍的私 人 即自然人或法人 下同 之间 国家之间 国际经济组织之间 国家与他国私人之间 国际经济组织与私人之间 国家与国际经济组织之间经济交往中产生的法律争端 国际经济争端的解决主要有司法 调解和仲裁等方式 一 司法解决方式 一 司法解决方式 1 国际司法解决方式 国际司法解决方式是指将国际经济争端提交国际法院解决的方式 国际法字是联合国主要的法定组织之一 国际法院规约 有关国际法院诉讼管辖权的 规定是 1 国际法院的诉讼当事人限于国家 任何组织 团体或个人均不得成为诉讼当事人 2 国际法院管辖的案件主要包括 各当事国提交的一切案件 联合国宪章 或现行 条约及协定中所特定的一切事件 关于条约的解释 国际法的任何问题 任何事实的存在如 经确定即属违反国际义务者 因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端 以当 事国声明接受强制管辖为前提 可见 国际法院处理国际经济争端方面的职能存在很大的局限性 首先 国际法院的诉讼当事人限于国家 把国际经济法的其他主体 即自然人 法人 国际经济组织统统排除在外 因此 它只能受理国家之间的经济争端 不能受理不同国籍的 私人之间 国际经济组织之间 国家与他国私人之间 国际经济组织与私人之间 国家与国 际经济组织之间的经济争端 虽然 国家可以代表其国民在国际法院进行诉讼 但必须具备 两个前提条件 一是代表其国民的政府必须居于原告地位 二是只能对另一个国家起诉 因 此 国际法院的管辖范围充其量只扩及实际上的国家与他国私人的经济争端 并且需要转化 成为国家之间经济争端的形式 其次 由于国际法院不是凌驾于国家之上的司法机关 其管辖需以争端当事国的自愿 协定或声明为前提 各国是否将特定案件提交国际法院解决 完全出于其意愿 从实践情况 看 国际法院审理的案件和发表的咨询意见除了案件的管辖权问题之外 还包括 联合国宪 章 的解释 联合国机构的权利和义务 条约的解释和效力 国际法中居民的法律地位 外 交特权与豁免以及领土主权等方面的争端 可见 国际法院未能独立担负起解决国家之间经 济争端的重要责任 更无法担负起解决其他种类的国际经济争端的得要责任 2 国内司法解决方式 国内司法解决方式是指将国际经济争端提交各国法院解决的方式 各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端 国际上主要的涉外经济管辖权制度包 括 1 属地管辖权制度 即以当事人 主要是被告 的住所地 居所地或事物的存在地 事情的发生地等 地域 因素为行使管辖权依据的制度 2 属人管辖权制度 即以当事人的国籍为行使管辖权依据的制度 3 普通法管辖权制度 即以 实际控制 为行使管辖权依据的制度 鉴于确定司法管 辖权是受理特定案件 进行诉讼的前提 并往往同法律适用密切相关 从而直接影响案件的 审理结果 一些国家的有关法律还明确规定了本国法院对此类争端的司法管辖权 由于目前 尚无各国普遍接受的调整各国法院管辖此类争端的规则 此类争端不可避免地属于若干国家 国内法院的管辖权范围 即产生了国内法院管辖权冲突问题 即使没有国内法院管辖权冲突问题 由不同国籍的争端当事人选择管辖其争端的法院 也会产生困难 在实践中 当事人都希望取得 本国法院利益 解决这类问题的途径之一是 选择第三国法院 在作此选择的同时 也可灵活选择实体法 包括当事人本国法律或第三国 法律 为了寻求更公正合理地解决争端 当事人还可选择专长于审理该类争端的法院 各国法院还可受理国家与他国私人之间的经济争端 一些国家 特别是拉丁美洲国家通 过国内立法确定本国法院受理本国与他国私人之间经济争端的专属管辖权 国家与他国私人之间的经济争端发生之后 他国私人也可向其所属国法院或第三国法院 寻求救济 但可能随之产生国家及其财产豁免问题 在多数国家的实践中 如果外国私人以 东道国为被告 投诉其所属国或第三国法院 只有取得东道国的同意 有关诉讼才能进行 各国法院不能解决国家之间 国际经济组织之间或国家与国际经济组织之间的经济争端 在实践中 争端双方当事人同为国家 同为国际经济组织 或一方为国家另一方为国际经济 组织 均自愿放弃司法豁免权而接受第三国国内法院管辖者 尚无先例 二 调解方式 二 调解方式 调解是争端当事人在中立的第三人 即调解人 协助下解决争端的程序 调解的主要优 点在于能较快解决争端 有利于保持当事人的友好关系 给双方当事人带来相互信任感和节 省费用 如果双方当事人同意通过调解方式解决争端 就必须持续运用这种方式直至争端解 决 调解人只具有促使双方当事人达成协议的职责 无权不顾当事人的意愿 自行作出具有 法律拘束力的裁决 因此 如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予合作 调解即告失 败 调解工作通常在常设仲裁机构的主持或协助下进行 一些常设仲裁机构 制定了调解规 则或在仲裁规则中作出有关调解的规定 调解方式在解决国际经济争端中所起的作用比仲裁方式小 三 仲裁解决方式 三 仲裁解决方式 仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理 由其作出裁决 同调解解决方式比较 仲裁解决方式的主要特点是 仲裁员是以裁判者的身份对争端作 出裁决 裁决一般是终局性的 对双方当事人均有约束力 如果一方当事人不自动执行裁决 另一方当事人有权申请法院予以强制执行 显然 仲裁解决方式比调解解决方式更能彻底解 决争端 同司法解决方式比较 仲裁解决方式的主要特点在于 仲裁机构是民间组织 没有法定 的管辖权 仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件 争端双方当事人同意的情况 下 普遍适用于各种国际经济争端 因此 仲裁成为解决国际经济争端的最主要的方式 仲裁解决方式包括特设仲裁和常设仲裁机构仲裁两种方式 特设仲裁庭根据争端当事人 合意并按照一定程序组成 案件审理完毕即自动解散 常设仲裁机构则依国际条约或国内法 律而设立 可分为世界性常设仲裁机构 区域性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构三种类型 特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁两种方式紧密联系 并且相互影响 一般来说 常设仲裁机构仲裁方式较有利于争端的解决 主要原因首先在于 常设仲裁 机构能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件 其次 常设仲裁机构能促成作出裁决并能作 出有关裁决是否具有最终约束力的技术鉴定 第三 尽管常设仲裁机构通常在裁决特定争端 的是非曲直中不起决定作用 但它们可能通过原先积累的同类案例对有关仲裁员进行指导 第二节第二节 国际商事仲裁国际商事仲裁 一 国际商事仲裁协议一 国际商事仲裁协议 国际商事仲裁协议 是指在国际商事交往中 双方当事人同意将他们之间业已发生 国际商事仲裁协议 是指在国际商事交往中 双方当事人同意将他们之间业已发生 或将来可能发生的争议 委托第三人仲裁解决的一种书面协议 或将来可能发生的争议 委托第三人仲裁解决的一种书面协议 联合国国际商事示范法 也规定 仲裁协议是指当事人各方同意将他们之间确定的 不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协 议 国际商事仲裁协议的当事人既可以是自然人 也可以是法人 在某些情况下还可以是国自然人 也可以是法人 在某些情况下还可以是国 家或国际组织 家或国际组织 根据大多数国家的立法和国际条约的规定 国际商事仲裁协议一般都要求须一般都要求须 以书面形式订立以书面形式订立 当然也有少数国家的立法和司法实践允许采用其他非书面形式 二 仲裁协议的种类二 仲裁协议的种类 仲裁协议是国际商事仲裁的基石基石 它是仲裁庭或仲裁机构行使仲裁管辖权的依据 只要 存在有效的仲裁协议 当事人就可以而且只能将有关争议提交仲裁解决 而不能向法院提起 诉讼 仲裁庭或仲裁机构也只能受理当事人根据仲裁协议所提交的案件 国际商事仲裁协议 根据其表现形式的不同 可以分为三种类型 可以分为三种类型 即仲裁条款 仲裁协 议书和其他有关书面文件中包含的仲裁协议 一 仲裁条款 一 仲裁条款 Arbitration Clause 仲裁条款是指仲裁条款是指双方当事人在订立经济贸易合同时 约定将以后以后他们在履行合同时可能可能发 生的争议提交仲裁解决的合同条款 这是仲裁协议最普遍和最重要的一种形式 仲裁条款都是在争议发生之前订立的 从而构成有关经济贸易合同的一部分 但同时仲 裁协议条款与经济贸易合同的其他条款具有不同的性质和效力 因而 经济贸易合同的其他条款无效 并不影响仲裁协议条款的效力 即仲裁条款自治即仲裁条款自治 原则原则 在有关条约和各种国际经济合同中一般都订有仲裁协议条款 如我国对外贸易合同中的仲裁条款经常这样规定 如我国对外贸易合同中的仲裁条款经常这样规定 因本合同引起的或与本合同有关的 任何争议 均应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会 按照该会现行的仲裁规则 由其在 北京或者深圳分会或上海分会进行仲裁 仲裁裁决是终局的 对双方均有约束力 二 仲裁协议书 二 仲裁协议书 Submission to Arbitration Agreements 又称专门仲裁协议或者独立的仲裁协议书 又称专门仲裁协议或者独立的仲裁协议书 它是指双方当事人单独订立的同意将有关争 议提交仲裁解决的专门性文件 仲裁协议书既可以在争议发生之前 也可以在争议发生之后 订立 通常是在有关合同中没有规定仲裁条款的情况下而签订的 仲裁协议书是与主合同相仲裁协议书是与主合同相 联系的一项独立的合同 联系的一项独立的合同 这种形式的仲裁协议多数是由于当事人在合同中没有订立仲裁条款的情况下采用的 属 于补救解决争议方式的安排 也有一些是由于国际经济合同涉及的标的较大 主合同本身较 为复杂 而刻意采用仲裁协议书的形式 这种形式也为各国的立法和有关的国际条约所规定 例如 国际商事仲裁示范法国际商事仲裁示范法 第第 7 条 条 2 规定 规定 仲裁协议应是书面的 协议如载于 当事各方签字的文件中 或载于往来的书信 电传 电报或提供协议记录的其他电讯手段中 或在申诉书的答辩书的交换中当事一方声称存在仲裁协议 而当事他方并不否认的书面协议 在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议 如果该合同是书面的而且这种 参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话 三 其它表示提交仲裁的文件 三 其它表示提交仲裁的文件 这是指双方当事人在相互往来的信函 电传 电报以及其他书面材料中 就已经发生或这是指双方当事人在相互往来的信函 电传 电报以及其他书面材料中 就已经发生或 将来可能发生的有关合同 国际商事法律关系等争议表明同意提交仲裁解决的意思表示 将来可能发生的有关合同 国际商事法律关系等争议表明同意提交仲裁解决的意思表示 其 特点是双方当事人同意仲裁的意思表示 分散于数个文件中 分散于数个文件中 四 格式仲裁条款 四 格式仲裁条款 为了方便当事人双方在其合同中订立仲裁条款 通过仲裁方式解决他们之间将来可能发 生的争议 1 许多仲裁机构制定了固定的仲裁条款 推荐给有关当事人选用 仲裁机构制定了固定的仲裁条款 推荐给有关当事人选用 如国际商会仲裁院 制定的格式条款为 关于本合同所发生的一切争议 最后应由依国际商会调解和仲裁规则 所指定的仲裁员一人或者若干人根据这个规则解决 2 此外 一些专门从事国际经济贸易的商行和公司 一般都制定有格式合同 在其格 此外 一些专门从事国际经济贸易的商行和公司 一般都制定有格式合同 在其格 式合同中也对仲裁条款做了明确的规定 式合同中也对仲裁条款做了明确的规定 如中国各进出口公司在订立国际贸易合同时 所提 出的格式合同中包含了三种不同格式的仲裁条款 其中一种规定在被申请人一方所属国境内 进行仲裁的内容是 凡应执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议 双方应通过友 好协商解决 如果协商不能解决 应提交仲裁 仲裁在被申请人所在国进行 仲裁裁决是终 局的 对双方都有约束力 这些格式仲裁条款都属于任意条款 对有关当事人只有推荐的意义 当事人可以自愿选 择是否适用这些条款 也可以部分援引这些条款 而对其中的某些内容做出更合乎双方当事 人共同意愿的修改或变更 但这种条款一经采用而被双方当事人订立在他们的合同中 就对 双方当事人具有同等的法律效力 四 国际商事仲裁协议的内容四 国际商事仲裁协议的内容 国际商事仲裁协议的内容涉及到仲裁程序的各个方面 是整个仲裁程序中最重要的文件 它关系到案件的受理 仲裁程序以及仲裁协议本身的效力 而且关系到仲裁裁决的效力 仲 裁裁决的执行 因而直接关系到有关争议的处理结果 在国际商事仲裁中具有极为重要的意 义 根据各国仲裁立法和各有关国际条约的规定 原则上都承认双方当事人可以通过平等协 商 在法律允许的范围内自由商定仲裁协议的内容 将就有关仲裁所做出的任何约定写入仲 裁协议中 仲裁协议应包含哪些内容 各国和有关国际条约的规定不尽相同 但一般来说 一项有一项有 效的仲裁协议至少应具备以下四个方面内容 效的仲裁协议至少应具备以下四个方面内容 一 提交仲裁的 一 提交仲裁的争议事项争议事项 仲裁协议中首先应明确当事人将他们之间的什么争议什么争议提交仲裁解决 这是仲裁庭行使仲 裁管辖权的重要依据之一 也是有关国家法院承认和执行仲裁裁决时必须审查的一个事项 即提交仲裁的事项必须符合国际性和商事性必须符合国际性和商事性的要求 仲裁条款中一般应写明 因履行本合同而产生的或与合同有关的一切争议 均提交 仲裁解决 在其他形式的仲裁协议中 则应具体写明申请仲裁的事项 如货损 延 迟交货 拒付 如果一方当事人申请仲裁的事项不属于仲裁协议约定的争议范围 另一方当 事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议 而拒绝参加仲裁 即使是在仲裁审理终结后并做出实 质性裁决后 他方当事人也有权拒绝履行仲裁的裁决 如 1980 年 法兰西共和国仲裁法令 第 8 条第 1 款就明确规定 仲裁协议必须确定争执的标的 否则无效 此外 在约定提交仲裁的争议事项时 应注意按照有关国家 特别是仲裁地国和仲裁执仲裁地国和仲裁执 行地国法律 行地国法律 该争议是属于商事争议及可仲裁的事项 以保证仲裁协议的有效性和仲裁裁 决能够获得有关国家的承认与执行 如 1958 年 纽约公约 中的保留条款第 1 条 就明确 规定允许缔约国或参加国申明 本国只对根据本国法律属于商事性质的法律关系 不论其是 否为契约关系 所引起的争执 适用本公约 二 仲裁地点和仲裁机构 二 仲裁地点和仲裁机构 仲裁地点是指进行仲裁程序和做出裁决的所在地 仲裁地点是指进行仲裁程序和做出裁决的所在地 仲裁地点直接关系到仲裁法的确定和 适用 即关系到仲裁程序问题 也往往关系到冲突规范的适用 即关系到争议适用的实体规 则问题 还关系到仲裁裁决国籍的确定 即关系到裁决承认和执行问题 仲裁机构包括临时和常设仲裁机构 它直接关系到仲裁的管辖权问题 1 关于仲裁地点 关于仲裁地点 1 仲裁地点的意义 仲裁地点的意义 仲裁地点的确定非常重要 仲裁地国的法律会对仲裁程序和结仲裁程序和结 果果产生直接影响 因此 一般情况下 双方当事人都力争在本国进行仲裁 这是因为 一方 面当事人对本国的法律 仲裁制度比较熟悉 另一方面 仲裁地国家的仲裁法和冲突法冲突法的适 用 仲裁地的仲裁规则在一般情况下也可能得到适用 2 目前 我国 目前 我国 当事人在同外商签订仲裁协议时 当事人在同外商签订仲裁协议时 通常采取三种办法确定仲裁地点通常采取三种办法确定仲裁地点 首先首先 力争在我国进行仲裁 力争在我国进行仲裁 如在中国北京 或上海 深圳等 中国国际经济贸易仲裁委员 会或中国海事仲裁委员会进行仲裁 我国各对外贸易公司印制的格式合同中大多印有这样的 条款 提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会 按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 进行仲裁 其次 其次 也可以规定在被申诉人 被告 所在地国在被申诉人 被告 所在地国家进行仲裁仲裁 如美国 东欧 日 本等国之间进行国际贸易交往时签订的仲裁协议 一般都选择在被告所在地国的常设仲裁机 构进行仲裁 第三 第三 也可经双方同意在第三国仲裁 在第三国仲裁 如一些大宗的经济合同 技术引进合同 成套设备合同和合作开发自然资源合同等 可约定交由国际上其他的常设仲裁机构进行仲裁 仲裁地点一般为该常设仲裁机构所在地 在实践中 如何选择第三国作为仲裁地点 主要应考虑以下因素 在实践中 如何选择第三国作为仲裁地点 主要应考虑以下因素 一是该国对我国比较 友好 二是该国的仲裁法律和仲裁规则比较完备和公平合理 三是该国的仲裁机构具有较好 的业务能力和国际信誉 四是该国是 1958 年纽约公约 的成员国 2 仲裁机构 仲裁机构 应在确立仲裁地点时一并确定 在一般情况下 选择仲裁地点时 就已经考虑到该地的 常设仲裁机构了 如果该国有几个仲裁机构 还应明确在哪个仲裁机构仲裁 如果该国无常如果该国有几个仲裁机构 还应明确在哪个仲裁机构仲裁 如果该国无常 设仲裁机构 即可在该地组织临时仲裁庭进行仲裁 设仲裁机构 即可在该地组织临时仲裁庭进行仲裁 在一般情况下 尽可能选择有常设仲裁机构的国家为仲裁地 虽然在多数情况下 仲裁 地点和仲裁机构可能是一致的 但在某些情况下 当事人选择某地作为仲裁地可以是基于其 他方面的考虑 而并不想选择该地的常设仲裁机构 如根据 中国国际经济贸易仲裁委员会 仲裁规则 的规定 仲裁委员会受理的案件 经仲裁委员会主席批准 也可以在北京以外北京以外的 其他地点进行审理 第 24 条 因此 双方当事人在签订仲裁协议时 应同时明确规定仲裁 地点和仲裁机构 二者缺一不可 三三 仲裁规则仲裁规则 仲裁规则是指双方当事人和仲裁庭在仲裁审理的整个过程中应遵循的程序规范 仲裁规则是指双方当事人和仲裁庭在仲裁审理的整个过程中应遵循的程序规范 它包括 仲裁申请的提出 仲裁员的选定和更换 仲裁庭的组成 仲裁审理 仲裁裁决及其做出和效 力等内容 仲裁规则的选择对争议案件的审理结果关系重大 因此 采用什么样的仲裁规则 也是双方当事人之间争执的焦点之一 在仲裁规则的选择方面 从各国的仲裁立法 有关国际条约以及国际社会的实践来看 确定仲裁规则有以下原则 1 当事人 当事人 意思自治意思自治 原则 即首先由当事人协议选择仲裁程序规则 原则 即首先由当事人协议选择仲裁程序规则 当事人既可以 自行拟订仲裁所应遵循的程序规则 也可以选择某常设仲裁机构或国际组织制定的仲裁程序 规则 从国际实践来看 参与国际交往的当事人一般都是全部或部分地援引现存的某仲裁规 则 且大多是把选择仲裁机构与仲裁规则结合起来 即选择了哪一常设仲裁机构 也就适用 哪一机构仲裁规则 当然 也有的仲裁协议将二者区别开来加以选择的 在选择某一常设仲 裁机构进行仲裁的同时 选择其他仲裁机构的仲裁规则或国际组织制定的仲裁规则 但此时 应注意有关国家是否允许这种选择 如 1976 年 中美贸易关系协定 第 8 条第 2 项规定 仲裁采用各该仲裁机构的仲裁程序规则 也可以在争议双方和仲裁机构的同意下 采用联 合国推荐的联合国国际贸易法委员会仲裁规则 或其他国际仲裁规则 2 在当事人无协议时 适用该仲裁机构的仲裁规则 在当事人无协议时 适用该仲裁机构的仲裁规则 3 由当事人自行制定适用于他们之间的仲裁程序规则 由当事人自行制定适用于他们之间的仲裁程序规则 在临时仲裁机构仲裁 多数情况下选择国际性的仲裁规则 如 联合国国际贸易法委员 会仲裁规则 国际商会仲裁院仲裁规则 等 当事人自己也可制订专门适用于其争议的规 则 四 仲裁裁决的效力 四 仲裁裁决的效力 1 概念 概念 仲裁裁决的效力是指 仲裁机构就有关争议所做出的实质性裁决是否为终审裁决 终仲裁裁决的效力是指 仲裁机构就有关争议所做出的实质性裁决是否为终审裁决 终 局裁决 局裁决 对双方当事人有无约束力 或在多大程度上具有约束力 有关当事人是否有权向 对双方当事人有无约束力 或在多大程度上具有约束力 有关当事人是否有权向 法院提起上诉法院提起上诉 而请求变更或撤销该项裁决 而请求变更或撤销该项裁决 2 一裁终局 具有强制执行的效力一裁终局 具有强制执行的效力 关于仲裁裁决的效力 各国的仲裁立法和各常设仲裁机构及国际组织所制订的仲裁规 则一般都明确规定 裁决是终局的 对双方当事人具有同等的约束力 裁决是终局的 对双方当事人具有同等的约束力 如 联合国国际贸易 法委员会仲裁规则 第 32 条第 2 款规定 裁决应以书面为之 并应是终局的和对双方当 事人具有约束力的 双方承担立即履行裁决的义务 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁 规则 第 36 条也规定 仲裁裁决是终局的 任何一方当事人均不得再向法院起诉 也不 得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求 3 裁决为非终局裁决 当事人可以寻求其他的救济 裁决为非终局裁决 当事人可以寻求其他的救济 个别国家的仲裁立法和有关仲裁规则规定了仲裁裁决可以向法院起诉 如个别国家的仲裁立法和有关仲裁规则规定了仲裁裁决可以向法院起诉 如 法兰西共法兰西共 和国仲裁法令和国仲裁法令 规定 规定 除非当事人已在仲裁协议中放弃上诉 可以对仲裁裁决提起上诉 但是 假如仲裁员是作为友谊仲裁人接受仲裁裁决任务的 则当事人除非在仲裁协议中明确 保留了这种上诉权 不得对仲裁裁决提起上诉 不过 这些国家的法律或有关仲裁规则允不过 这些国家的法律或有关仲裁规则允 许当事人对仲裁裁决提起上诉 一般仅限于裁决程序方面问题 而非实质问题 许当事人对仲裁裁决提起上诉 一般仅限于裁决程序方面问题 而非实质问题 仲裁裁决的效力直接影响到整个仲裁程序的效果 决定着当事人之间的争议是否得到最 终解决 合法权益能否得到保护的问题 因此 双方当事人在订立仲裁协议时 一般应明确 规定裁决的效力 以避免当事人之间无休止的争讼 使争议得以迅速解决 尤其是在当事人 双方选择某临时仲裁机构和自行拟订仲裁程序规则时 更应对裁决的效力做出明确规定 以上这四方面是仲裁协议必须具备的基本内容 除此之外 还可视具体情况 规定其他方面 的内容 如有的仲裁协议还订明仲裁员的人数及指定仲裁员的方式 仲裁费用的承担等 如有的仲裁协议还订明仲裁员的人数及指定仲裁员的方式 仲裁费用的承担等 第三节第三节 国际性常设仲裁机构及其规则国际性常设仲裁机构及其规则 一 国际商会仲裁院及其规则一 国际商会仲裁院及其规则 国际商会是 1919 年由比利时 法国 意大利 英国和美国工商业界领导人建立的世界 各国工商业者的国际团体 现在共有 57 个成员国 1923 年 国际商会设立仲裁院 作为处 理国际商事争端的国际性民间仲裁机构 仲裁院由主席一名 副主席八名 秘书长一名 技 术顾问一名或若干名以及其他成员组成 主席职位得由享有平等权利的两名共同主席担任 仲裁院成员由国际商会理事会根据各成员国国别委员会的提议任命 任期三年 仲裁院本身 不处理争端 其主要职能是 1 保证 国际商会调解与仲裁与仲裁规则 的实施 2 指定仲裁员或确认当事人所指事实上的仲裁员 3 判断当事人对仲裁员的异议是否正当 4 批准仲裁裁决的形式 仲裁院通过多数表决制出决定 如造成票和反对票相等 仲裁院主席可投决定票 国际商会秘书长 仲裁院秘书长和技术顾问只能以顾问身份参与审 议 适用仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合以下条件 一是争端必须属于 国际商务争端 包括国际贸易 国际投资和其他国际经济合作中所 发生的争端 但不一定要求当事人具有不同国籍 或在不同国家有住所或活动 只要包含涉 外因素 就属仲裁院的管辖权范围 二是争端当事人各方的书面同意 会员国或非会员国的私人之间或国家与私人之间的争 端均可提交仲裁院调解或仲裁解决 但当事人双方必须达成有关仲裁协议 仲裁院主持的调 解和仲裁程序的主要规定和特征如下 一 调解程序 一 调解程序 调解程序供当事人选择适用 不是仲裁的必经程序 要求调解的一方当事人应向仲裁院 秘书处提出申请 秘书处应尽快通知另一方当事人 如果另一方当事人同意调解 应在 15 日内通知秘书处 如果另一方当事人在 15 日内未作答复 或作否定答复 调解申请视为被 拒绝 秘书处应尽快通知申请方 当事人双方一致同意调解后 仲裁秘书长应尽快任命一名调解员 调解程序终止的情况 是 1 当事人双方在和解笔录上签字 2 调解不成 调解员应作不附具体理由的调解不成的报告 或者 3 调解过程中一方或一方以上当事人向调解员提出不愿调解的意向 二 申请仲裁 二 申请仲裁 争端发生之后 一方当事人如果愿意 可直接将争端提交仲裁 如果调解无效 可通过 其所属国的国际商会国别委员会提出申请 或者直接向仲裁院秘书处提出申请 三 仲裁庭的组成 三 仲裁庭的组成 如双方当事人商定由一名独任仲裁员处理争端 则应共同指定一名仲裁员 并提请仲裁 院确认 如在申诉人的仲裁申请书通知被诉人之日起 30 日内 当事人双方未就独任仲裁员 人选达成协议 应由仲裁院任命独任仲裁员 如双方当事人商定由三名仲裁员组成的仲裁庭 处理争端 申诉人和被诉人应分别在申诉书和答辩书中各提出一名仲裁员 由仲裁院批准 除非当事人双方另有协议 凡曾担任处理某争端的调解员者 在该争端提交仲裁后 不得担 任处理该争端的仲裁员 一方当事人的代理人或法律顾问 仲裁院任命独任仲裁员或仲裁庭庭长时 应选择国际商会的某个适当国别委员会征求意 见 如果仲裁院未采纳该委员会的建议 或者该委员会未能在仲裁院规定的期限内提出建议 仲裁院得再次征求意见 或向另一合适的国别委员会征求意见 四 仲裁庭的管辖权除非双方当事人同意 仲裁院不能授予仲裁员作为友好调解人处 四 仲裁庭的管辖权除非双方当事人同意 仲裁院不能授予仲裁员作为友好调解人处 理案件的权限 理案件的权限 如果一方当事人对仲裁协议的存在或效力提出一项或多项抗辩 而仲裁院确 信仲裁协议存在 仲裁院得在对上述抗辩理由的采纳与否不抱偏见的前提下决定继续仲裁 应由仲裁员本身决定其管辖权问题 除非另有规定 仲裁员在认为仲裁协议有效的情况下 不应因任何有关合同无效或不存在的主张而中止其管辖权 即使合同本身可能无效或不存在 仲裁员仍有管辖权来确定双方当事人的权利 并对他们的请求进行裁决 五 法律适用问题 五 法律适用问题 当事人双方可自由确定仲裁员解决争议所适用的法律 当事人双方未作规定时 仲裁员 应适用其认为合适的冲突法所确定的准据法 在任何情况下 仲裁员均应考虑合同的规定和 有关贸易惯例 仲裁地除双方当事人已有选定者外 应由仲裁院决定 六 仲裁裁决 六 仲裁裁决 仲裁裁决应自仲裁员签名于审理文件之日起算六个月内作出 裁决以全体成员的多数票 作出决定 如未能达到多数票 则由仲裁庭庭长单独决定 裁决是终局性的 当事人双方将 争议提交国际商会仲裁时 就应视为已承担毫不迟延地执行最终裁决的义务 并在依法可以 放弃的范围内放弃任何形式的上诉权利 二 美洲国家商事仲裁委员会及其规则二 美洲国家商事仲裁委员会及其规则 美洲国家商事仲裁委员会于 1934 年成立 作为美洲国家解决国际经济争端的重要机构 它是非政府机构 由美洲国家会议的决议授权 并接受美洲国家组织和美洲国家发燕尾服银 行的财政补助 现行 仲裁规则 主要规定如下 一 仲裁协议的有效性 一 仲裁协议的有效性 双方当事人可在其合同中规定 凡由合同发生的或与合同有关的一切争议 争端或请求 或由此引起的违约 解约或合同无效的事件 应按 仲裁规则 通过仲裁予以解决 如合同 中没有仲裁条款 而双方当事人要求将现有的合同争端按仲裁判规则提交仲裁 二 仲裁庭的组成 二 仲裁庭的组成 如双方当事人对仲裁员人数事先无约定 而在被诉人收到仲裁通知书后 15 日内仍无上 述约定 则应任命三名仲裁员 如双方当事人对独任仲裁员的人选未能达成协议 则由仲裁 委员会作出此项任命 仲裁委员会应尽可能考虑任命一名独立 公平 不具有双方当事人国 籍的仲裁员 如应任命三名仲裁员组成仲裁庭 则由双方当事人各任命一名仲裁员 再由这 两名仲裁员选择第三名仲裁员担任仲裁庭庭长 三 仲裁程序规则的选择 三 仲裁程序规则的选择 双方当事人可商定支配其仲裁程序的任何规则 在当事人无明文协议的情况下 仲裁依 仲裁规则 进行 四 对仲裁庭管辖权的抗辩 四 对仲裁庭管辖权的抗辩 抗辩应不迟于在答辩书中提出 在有反诉的情况下 应不迟于在对反诉的答辩中提出 仲裁庭有权对关于其管辖权的抗辩 有关合同的存在和效力进行裁决 仲裁庭一般应将关于 其管辖权的抗辩作为先决条件予以裁决 也可在终局裁决中对此抗辩予以裁决 有关合同中 的仲裁条款视为独立于合同其他条款的一种协议 仲裁庭所作合同无效的裁决并不在法律上 限制仲裁条款的效力 五 法律适用问题 五 法律适用问题 仲裁庭根据双方当事人指定的适用于解决争端的实体法进行仲裁 如当事人未曾指定 仲裁庭可依其认为应该适用的冲突法规则决定适用于解决争端的实体法 仲裁庭只有在双方 当事人明确授权并在有关法律许可的情况下 才可按友谊仲裁或公平与善良的原则作出裁决 在任何情况下 仲裁庭均应根据合同条款并参照有关贸易惯例作出裁决 六 仲裁裁决 六 仲裁裁决 由三名仲裁员组成的仲裁庭所作的任何裁决或其他决定 均由仲裁员的多数票作出 仲 裁庭有权作出终局裁决 临时裁决 中间裁决或部分裁决 裁决应是书面的 仲裁裁决 是 不可上诉的 与法院的终局判决具有相同的效力 仲裁裁决的承认与执行 与本国或外国普 通法院所作的判决同样按执行地国家的程序和国际条约的规定办理 三 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 以下简称仲裁院 成立于 1917 年 是瑞典最重要的常设 仲裁机构 由于瑞典仲裁制度较完备 加之政治上的中立国地位 仲裁院逐渐发展成为东西 方经济贸易争端的仲裁中心 仲裁院虽是斯德哥尔摩商会的机构之一 但具有独立的地位和组织 仲裁院设立三人委 员会 委员由商会执行委员会任命 任期三年 担任委员会主席的委员由具有解决工商业争 端经验的法官担任 其他两名委员中 一名是开业律师 另一名是在商界享有信誉的人 主 席或委员委托其副职工作时 副职具有与主席或委员同等的职权 委员会的两名委员即构成 法定人数 表决如未达到半数以上 主席有决定权 委员会的裁决是终局性的 不需要提交 商会复审 仲裁院还设有秘书处 仲裁院现行的仲裁规则的主要规定以及瑞典仲裁的特点简 介如下 一 仲裁庭的组成 一 仲裁庭的组成 仲裁院没有备选的仲裁员名单 对仲裁员的国籍未加任何限制 双方当事人可以指定任 何国家的公民为仲裁员 双方当事人可在仲裁协议中自行确定仲裁员的人数 奇数偶数均可 如双方当事人对仲裁员人数未作规定 则由三名仲裁员组成仲裁庭 瑞典仲裁的特点之一是 仲裁院掌握了决定独任仲裁员和仲裁庭长人选的权力 二 法律适用问题 二 法律适用问题 除了两个主权国家之间的仲裁外 在瑞典进行的一切仲裁的程序方面问题受 瑞典仲裁 法 约束 商会规则 对法律适用问题未作规定 仲裁庭原则上按双方当事人选择的法律 进行实质性裁决 如双方当事人未指定可以适用的法律 或者指定的法律同特定交易关系没 有实质联系 因此回避了与合同有最密切联系的强制性规定 则按瑞典冲突法的有关规定 适用对有关争端的实质和合同有最密切联系的法律 三 证据的强制取得 三 证据的强制取得 当事人有责任提供证据 仲裁员不能以罚金处罚决议或其他强制手段取得证据 然而 当事人一方如希望在法院听取基于誓言的证词或希望某人提供作为证据的文件 可向地方法 院提出申请 仲裁员如认定这一程序确有必要 法院将作出强制取得证据的决议 四 仲裁裁决 四 仲裁裁决 裁决一般需在任命仲裁员后一年之内作出 在实际解决争端的表决中 由多数票的意见 决定 仲裁庭主席在表决票数相等时 不具有投决定票的权利 但双方当事人可商定其他表 决规则 例如 规定仲裁庭主席在表决票数相等时可投一决定票 一般认为 在对程序问题 或对裁决书所说明的理由进行表决时 仲裁庭主席均可投决定票 裁决书应是书面的 并经 仲裁员签署 仲裁员即使对裁决结论持不同意见 也应签署裁决书 但他有权表明其不同意 见 是否附具理由均可 不同意见通常附于裁决书 如多数仲裁员签署裁决书 一名仲裁员 不签署 只要在裁决书中注明该不签署的仲裁员曾经参与表决 裁决亦为有效 此外 有关 规则还建议仲裁员在裁决书中说明作出裁决的时间和地点 原则上 裁决是终局性的 对双 方当事人均有拘束力 当事人不能就案件的是非曲直提出上诉 仲裁裁决如在程序方面发生 重大错误 法院可宣布裁决无效 四 美国仲裁协会及其仲裁规则四 美国仲裁协会及其仲裁规则 美国仲裁协会 以下简称仲裁协会 成立于 1926 年 总部设于纽约 在美国其他 24 个主要城市设有分会 仲裁协会是独立的 非营利的民间组织 其宗旨是 进行有关仲裁的 研究 完善仲裁技术和程序 进一步发展仲裁科学 提供仲裁便利 仲裁协会由理事会领导 雇用 430 名左右专职人员 并备有仲裁员名册 名册列举居住于美国各地的 60000 多名经济 贸易界和其他各界人士的名单 他们的专业特长和声誉经仲裁协会事先审查 协会现行的仲裁规则是 1977 年修订的 美国仲裁协会商事仲裁规则 其主要规定以及 美国仲裁的特点简介如下 一 仲裁庭的组成 一 仲裁庭的组成 如当事人双方同意指定某仲裁员或规定某种任命仲裁员的方式 仲裁协会将予以遵循 对仲裁员的国籍未加任何限制 当事人中一方非美国人 则独任仲裁员或仲裁庭长应由不同 于双方当事人国籍的人士担任 若双方当事人对仲裁员人数未作规定 仲裁协会一般任命一 独任仲裁员 但仲裁协会如认为案件重大或复杂 则组成合议仲裁庭审理 在当事人申请仲裁协会指定仲裁员时 协会将从其仲裁员名册中选任 在作出任命之前 仲裁协会将会与双方当事人进行协商 以使任命的仲裁员能为双方当事人所接受 如双方当 事人对选定仲裁员未能达成协议 则由仲裁协会提出仲裁员名单一式两份 分别送交双方当 事人 双方当事人应在七日内从该名单中去除不拟选任的仲裁员 并对余下仲裁员编列号码 标明选任的先后顺序 随后寄回仲裁协会 仲裁协会参照双方当事人所标明的顺序代为指定 如当事人在规定时间内未寄回仲裁员名单 就被视为同意选任该名单所列全体仲裁员 二 法律适用问题 二 法律适用问题 对于程序法的适用 仲裁员一般认为必须遵守仲裁地有关仲裁程序法的强制性规定 同 时遵守上述法律的非强制性规定 但以不违背当事人的约定为限 关于实体问题的法律适用 仲裁规则没有规定仲裁员必须根据法律作出裁决 在仲裁协议或有关规则要求根据法律解决 争端的情况下 将适用当事人所指定的法律或根据有关规则选择的法律 如仲裁协议和有关 规则对法律选择问题未作规定 仲裁员将适用其认为适当的实体法 在当事人只约仲裁地而 未指定实体法的情况下 一些仲裁员将推断当事人希望适用仲裁地的实体法 而另一些仲裁 员则根据仲裁地通常的法律选择原则 行使其选择实体法的自由裁量权 三 对仲裁庭管辖权的异议 三 对仲裁庭管辖权的异议 美国法院可受理当事人提出的对仲裁庭管辖权的异议 但只限于仲裁程序开始之前 仲 裁庭有关对其管辖权的中期裁定 在仲裁程序进行期间 不受法院复审 四 仲裁裁决 四 仲裁裁决 如组成合议仲裁庭 除非当事人另有规定 裁决由多数票作出 除非当事人另有其他协 议 裁决书应在听证会结束后 30 日内作出 如当事人放弃口头听证的权利 裁决书应在当 事人将其最后陈述和证据提交仲裁员之后 30 日内作出 仲裁规则并未要求裁决书必须表明其所依据的理由 实践中 除非当事人另有约定 裁 决书只表述结论 裁决书应是书面的 并由独任仲裁员签署 在由一名以上仲裁员组成的仲 裁庭中 由多数仲裁员签署 由三名仲裁员组成的仲裁庭 居于少数地位的一名仲裁员不能 以拒绝签署裁决书来阻碍裁决书的作出 商事仲裁在美国被视为非公开程序 除海事裁决书外 裁决书通常不予发布 仲裁协会 具有在商事仲裁中为当事人保密的传统 非经当事人授权 不发布裁决书或有关裁决书的内 容 美国联邦仲裁法允许当事人在仲裁裁决后一年之内 申请地方法院作出确认该裁决书的 决议 法院确认裁决书的决议与法律诉讼的判决具有同等效力 此外 当事人也可在仲裁裁 决后的三个月之内请求地方法院作出撤销裁决书的决议 所依据的理由包括该裁决书经贿赂 诈欺或不正当途径而制作 仲裁员明显的不公正 缺乏正当的仲裁程序等 五 瑞士苏黎世商会仲裁院五 瑞士苏黎世商会仲裁院 苏黎世商会仲裁院成立于 1911 年 是瑞士苏黎世商会下属的一个全国性常设仲裁机构 不仅受理瑞士境内的涉外商事案件 也受理其他国家的国际商事案件 关于仲裁庭的组成 由商会会长指定仲裁庭主席或独任仲裁员 具体事务由商会秘书处 负责 商会会长担负任命机构的职务 关于仲裁程序规则 必须严格依照现行的 苏黎世商 会仲裁规则 进行 关于仲裁的法律适用 可依双方当事人合意选择的法律 在当事人未选 择时 依瑞士国际私法规则指定的实体法裁决 裁决为终局裁决 经双方当事人的授权 仲 裁庭还可依 公审合理 原则进行裁决 值得一提的是 苏黎世商会仲裁院特别重视调解的作用 除独立进行的调解程序外 仲 裁员或仲裁庭还可在任何时间内设立促成和解 由于瑞士的中立国地位 使得苏黎世商会仲裁院的公立仲裁较易为有关国家和当事人的 接受 从而逐渐成为处理国际民商事纠纷的一个很重要的中心 在国际商事件或机构中具有 相当地位 我国公司和企业在进行国际经济贸易交往时 有时也将争议提交该院仲裁 六 香港国际仲裁中心六 香港国际仲裁中心 一 性质 一 性质 香港国际仲裁中心成立于 1985 年 是按香港公司法成立的非盈利性公司 它是为配合 亚洲地区对仲裁服的需要而设立的 中心理事会由不同国籍的工商界 律师界和其他专业的 专家组成 中心的仲裁事务由理事会领导下的委员会和秘书长进行管理 中心仲裁事务分为本地仲裁和国际仲裁 本地仲裁是指双方当事人均为香港人的案件 适用香港仲裁规则 国际仲裁是指一方或双方当事人为非香港人的案件 适用联合国国际贸 易法委员会仲裁规则 二 仲裁规则 二 仲裁规则 中心备有不同国籍的仲裁员名单供当事人选任 仲裁地点可由当事人约定或仲裁庭决定 可在香港或香港以外的地方 对于仲裁裁决 任何一方当事人可在收到裁决书后 30 天内请 求仲裁庭对裁决加以解释或修改或补充裁决 此外 根据 1982 年修订的香港仲裁条例规定 当事人可以在仲裁协议中签订 排除条款 即排除香港法院对裁决或与裁决有关的法律的 复议 仲裁条例还规定了调解与仲裁相结合的原则 调解员可由当事人按仲裁员的程序选任 调解书与仲裁书具有同等的法律效力 法院可以强制执行 若 3 个月内调解未果 调解员可 转化为仲裁员 按仲裁程序进行裁决 三 地位及其影响 三 地位及其影响 由于香港的地理位置和国际地位以及繁荣的国际贸易所致 香港国际仲裁中心正受到世 界商界的关注 七 解决投资争端国际中心七 解决投资争端国际中心 ICSIDICSID InternationalInternational CenterCenter forfor SettlementSettlement ofof InvestmentInvestment DisputesDisputes 解决投资争端国际中心是根据 1965 年 关于解决国家和他国国民间投资争端公约 而 于 1966 年成立的一个专门处理国际投资争议的国际性常设机构 附属于世界银行 即国际 复兴开发银行 总部设在华盛顿 在世界银行的主持下 1965 年 3 月 18 日在美国首都华盛顿制定了 解决国家与他国国 民间投资争议公约 简称 华盛顿公约 该公约于次年 10 月 14 日正式生效 截止 1997 年 共有 127 个国家成为公约的成员国 中国于 1990 年 2 月 9 日签署公约 并于 1992 年 7 月 1 日正式批准加入 根据 华盛顿公约 的规定 制定了一套解决投资争议程序规则 并 成立了解决投资争端国际中心 以下简称国际中心 成立了解决投资争端国际中心 以下简称国际中心 一 中心的组织机构 一 中心的组织机构 作为实施华盛顿公约的一个国际性常设性机构 国际中心设有两个机构 行政理事会和 秘书处 行政理事会是国际中心的权力机关 为解决投资争议制定有调解调解和仲裁仲裁程序规则 秘书处由秘书长 副秘书长和工作人员组成 主要负责国际中心的日常行政事务 缔结 华盛顿公约 以及设立国际中心 旨在为解决缔约国与他国国民之间的投资争端 创设一个中立的机构 并提供完善的争议解决程序和调解或仲裁员名单 以便迅速 有效 公正的解决投资争端 促进国际直接投资的合理分布 尤其是要排除投资者本国政府的介入 使争议的解决非政治化 二 中心的法律地位 二 中心的法律地位 中心具有不同于任何其他仲裁机构的特殊法律地位 它具有完全的国际法律人格 具有 缔结结契约 取得和处理动产和不动产的能力 中心在执行其任务时享有在各国领域根据公 约所规定的特权和豁免 如中心及其财产享有法律诉讼方面的豁免 中心的工作人员在执行 任务时所实施的行为亦享有此等豁免 中心及其工作人员还在一定范围内享有税收豁免 三 中心的管辖范围 三 中心的管辖范围 中心受理的案件一般仅限于国际投资合同 合作合同 合作开发自然资源以及建筑工程 承包合同 适用该公约解决国际投资争端必须具备以下三个条件 第一 对争议主体的要求 当事人一方是端约国 另一方是另一缔约国的国民 第二 争议是直接由于投资而引起的 第三 必须当事人同意 四 仲裁审理 四 仲裁审理 关于仲裁庭的组成 一般由双方当事人同意任命的独任仲裁员或任何非偶数的仲裁员组 成 如当事人不能达成协议 仲裁庭应由 3 名仲裁员组成 由每一方当事人各任命 1 名 第 3 名仲裁员则由双方协议任命 并担任仲裁庭主席 如果在一定期限内未组成仲裁庭 经一 方当事人请求并经双方磋商后 由主席任命尚未任命的仲裁员 但须当事人同意 仲裁员 可以是中心仲裁员名单内或外的人士 关于仲裁庭权限 原则上由仲裁庭自行决定 关于 仲裁程序 均应依公约规定 除双方当事人另有协议外 按双方同意提交仲裁之日有效的仲 裁规则 中心现行的仲裁规则共 8 章 56 条 关于仲裁应适用的法律 首先应适用双方当事 人合意选择的法律 当事人未作选择的或未达成一致意见的 仲裁庭可适用争议一方缔约国 即投资接受国 也即东道国 的法律 包括其冲突规则 也可适用有关的国际法规则 经双方当事人授权 还可依 公平和善意 原则进行裁决 关于仲裁裁决 裁决是终局性的 除依公约规定存在可变更或可撤销的情况外 双方当事人应切实遵守和履行 缔约国不得给 予本国民以外交保护或提出国际要求 如一方当事人拒不履行 另一方当事人可依法请求 有关国家的法院协助予以强制执行 此外 芬兰赫尔辛基中央商会仲裁院 维也纳联邦商会仲裁院等 也都在国际上享有一 定的声誉 第四节第四节 中国国际经济贸易仲裁委会和中国海事仲裁委员会中国国际经济贸易仲裁委会和中国海事仲裁委员会 一 中国国际商事仲裁制度的产生和发展一 中国国际商事仲裁制度的产生和发展 一 中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事件仲裁委员会的产生和发展 一 中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事件仲裁委员会的产生和发展