论事实劳动关系与劳动合同的订立

论事实劳动关系与劳动合同的订立论事实劳动关系与劳动合同的订立 内容提要 我国劳动法规定 建立劳动关系应当订立书面的劳动合同 这里 应当 应理解为必需的意思 而在现实的劳动就业市场中 劳动力供大于求 许多用人单位特别是一些私营企业 外商投资企业和个体经济组织为规避法律义 务 往往不愿与劳动者订立书面劳动合同 劳动者在就业压力大的状况下 为抓 住饭碗 往往也被迫放弃订立书面合同的权利 从而导致事实劳动关系的大量存 在 我国执法部门对大量存在的无书面形式的事实劳动关系的纠纷 因无法可依 不能形成统一的处理规则 有的只能进行强行调解 有的则甚至不予受理 这与 保护劳动者合法权益显然不相符 不利于我国劳动关系的稳定和发展 事实上 用什么样的形式订立劳动合同并不能影响劳动关系的客观存在 只要劳动者与用 人单位之间的关系符合劳动关系的四个基本特征 就是劳动关系 因此 我认为 应在法律上做出修改和拓展 承认书面 口头和默示多种形式建立劳动关系 并 强化用人单位和劳动监察部门的责任 关键词 劳动关系 事实劳动关系 劳动合同 劳动合同订立形式 一 关于劳动关系 一 劳动关系的概念 劳动法调整的劳动关系 是指在运用劳动能力 实 现劳动过程中 劳动者与用人单位 劳动使用者 之间的社会劳动关系 对劳动 关系应理解为 人们劳动过程中 不仅与自然发生关系 而同时也发生在劳动中 人与人之间的社会关系 这种社会关系非常广泛 并不是所有与劳动有关的社会 关系均有劳动法调整 有些与劳动有关的社会关系由其他法调整 如民法 中的 承揽关系等等 由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系 劳动是这种关 系的基础和实质 因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系 二 劳动关系的特征 1 劳动关系是社会劳动过程中发生的关系 劳动 者提供劳动能力 包括体力劳动能力和智力劳动能力 劳动使用者提供劳动过程 所需要的劳动条件和工作条件 双方在直接的劳动过程中发生的关系 2 劳动 关系的主体双方 一方是劳动者 另一方是劳动使用者 或用人单位 劳动关 系的主体双方 各自具有独立的经济利益 劳动者提供劳动能力 要求获得相应 的报酬和工作条件 经营者为获得经济利益 将要求包括降低人工成本的经济利 益 3 劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中 双方的地位是平等的 4 劳动关系主体双方在存在管理和被管理关系 即劳动关系建立后 劳动者依法服 从经营者的管理 遵守规章 制度 这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点 三 劳动关系的分类 按照不同的角度 劳动关系可以有多种分类方法 按劳动者是否在编分类 可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与 临时工之间的劳动关系 按生产资料所有制不同分类 可分为全民所有制企业劳 动关系 集体所有制企业劳动关系 个体经济组织劳动关系 外商投资企业劳动 关系 私营企业劳动关系等等 按劳动关系规范程度划分 可分为规范的劳动关 系 即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系 和事实劳动关系 是指未订立劳 动合同 但劳动者事实上以成为企业 个体经济组织的成员 并为其提供有偿劳 动的情况 等等 二 事实劳动关系 一 事实劳动关系的概念 事实劳动关系属于劳动关系的范畴 是我国劳 动法规定的劳动关系的一个方面 在事实劳动关系中 就事实劳动关系双方当事 人的意思表示来看 双方当事人虽然没订立劳动和同 但双方当事人只要对各自 的意思作了表示且达成一致 劳动合同就已存在 即劳动关系的存在并非仅能有 劳动合同来证明 用人单位与劳动者无论是签订书面劳动合同还是口头约定 只 要双方达成合意劳动者已成为用人单位的一员并为其提供劳动那么双方就形成了 劳动关系 与劳动合同形成的劳动关系相比 事实劳动关系缺乏的只是订立书面 合同这一形式 所以事实劳动关系可以表达为用人单位与劳动者之间既无劳动合 同或者说没有有效的劳动合同 却存在劳动关系的一种状态 换而言之 即用人 单位与劳动者没有订立劳动合同 但双方以实际履行了劳动权利义务形成的劳动 关系 二 事实劳动关系的特征 由于事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的 一个特有现象 它具有四个方面的特征 1 复杂性 事实劳动关系产生的原因 多种多样 涉及的面广 人数众多 2 特殊性 事实劳动关系与非法劳动关系 有着主体 内容 保护手段等方面的本质区别 3 合法性 事实劳动关系依照 现行法律的规定属于有效的劳动关系 具有合法性 4 隐匿性 事实劳动关系 的存在不容易引起人们的重视和关注 只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引 起人们的注意 三 事实劳动关系产生的原因及表现方式 1 用人单位与劳动者未订立 劳动合同时产生劳动关系的根本原因 用人单位虽与劳动者存在劳动关系 但缺 少劳动合同这一必要形式 自然成为事实劳动关系 用人单位不签订劳动合同及 逃避了法规定的社会保险费用的支付 又推卸了问题发生后的责任 用人单位不 签劳动合同可以带来大量利益 而劳动者在劳动力严重过剩的情况下为赢得一个 工作的机会也往往放弃权利 也有大部分劳动者法律意识淡薄使得他们正好迎合 用人单位不签订劳动合同的为法行为从而形成事实劳动关系 2 现行劳动法律 法规依据不充分是形成事实劳动关系的客观原因 目前为止 我国对实施劳动关 系纠纷产生应如何处理的法规还不全面 且过于简单笼统 3 劳动保障行政执 法力度不强也是形成事实劳动关系的原因 用人单位享有自主用工权 而劳动保 障机构对一些用人单位不备案 致使对于不签订劳动合同的执法监察力不从心 事实劳动关系主要有四种表现方式 1 用工单位与劳动者确立劳动关系后自始 至终没签订劳动合同 2 合同期满后双方当事人既没有续签劳动合同也没有终 止合同 3 当时人双方履行的是无效劳动合同 4 双重劳动关系 及劳动者位 于员用人单位解除劳动合同之前由于另一单位建立劳动关系 四 事实劳动关系的本质 劳动关系的基本形态乃是民法上的雇佣契约关 系 劳动契约是劳动关系的核心 一切劳动关系都是建立在劳动契约基础上的 事实劳动关系也是一种劳动契约的表现形式 是因为市场经济是商品经济 是法 制经济 是契约经济 劳动关系是契约关系无可厚非 而劳动关系这种契约形式 实际上是一种雇佣关系 为之而形成的劳动关系 劳动合同 其实是雇佣合同 而我们现在所称之为的 事实劳动关系 其实是 劳动关系 表现形式的一种 即无书面之劳动契约或无有效之书面劳动契约 事实劳动关系是人们的习惯称谓 事实劳动关系也是一种符合 劳动法 的立法精神的劳动契约关系 三 劳动合同 劳动合同是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系 依法协商达成双方权 利和义务的协议 劳动合同是劳动关系建立 变更和终止的一种法律形式 根据 这个协议 劳动者加入企业 个体经济组织 事业组织 国家机关 社会团体等 用人单位 成为该单位的一员 承担一定的工种 岗位或职务工作 并遵守所在 单位的内部劳动规则和其他规章制度 用人单位应及时安排被录用的劳动者工作 按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬 并且根据劳动法律 法规规定 和劳动合同的约定提供必要的劳动条件 保证劳动者享有劳动保护及社会保险 福利等权利和待遇 劳动合同除了具有合同的共同特征外 还有自己独有的下列特征 1 劳 动合同主体具有特定性 一方是劳动者 即具有劳动权利能力和劳动行为能力的 中国人 外国人和无国籍人 另一方是用人单位 即具有使用劳动能力的权利能 力和行为能力的企业个体经济组织 事业组织 国家机关 社会团体等用人单位 双方在实现劳动过程中具有支配与被支配 领导与服从的从属关系 2 劳 动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性 没有只享受劳动权利而不履 行劳动义务的 也没有只履行劳动义务而不享受劳动权利的 一方的劳动权利是 另一方的劳动义务 反之亦然 3 劳动合同客体具有单一性 即劳动行为 4 劳动合同具有诺成 有偿 双务合同的特征 劳动者与用人单位就劳动 合同条款内容达成一致意见 劳动合同即成立 用人单位根据劳动者劳动的数量 和质量给付劳动报酬 不能无偿使用劳动力 劳动者与用人单位均享有一定的权 利并履行相应的义务 5 劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系 劳动 合同必须具备社会保险条款 同时劳动合同双方当事人也可以在劳动合同中明确 规定有关福利待遇条款 而这些条款往往涉及第三人物质利益待遇 二 劳动合同的作用 1 劳动合同时间里劳动关系的基本形式 以劳动 合同作为建立劳动关系的基本形势是世界各国的普遍做法 这是由于劳动过程是 非常复杂的也是千变万化的 不同行业 不同单位合同劳动者在劳动过程中的权 利义务各不相同 国家法律法规只能对共性问题做出规定 不可能对当事人的具 体权利义务做出规定 这就要求签订劳动合同明确权利义务 2 劳动合同是促 进劳动力资源合理配置的重要手段 用人单位可以根据深感经营或工作需要确定 录用劳动者的条件和方式数量 并且通过签订不同类型不同期限的劳动合同 发 挥劳动者的特长合理使用劳动力 3 劳动合同有利于避免或减少劳动争议 劳 动合同明确规定劳动者和用人单位的权利义务 这既是对合同主体双方的保障又 是一种约束 有助于提高双方履行合同的自觉性 促使双方正确行使权力 严格 履行义务 因为劳动合同的订立和履行有利于避免或减少劳动争议的发生 有利 于稳定劳动关系 三 劳动合同的分类 常见的分类有 按劳动合同期限分为有固定期限的 劳动合同 无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同 按照劳 动者身份不同分为城镇职工劳动合同 农民工劳动合同和学徒工劳动合同 按用 人方式不同分为录用合同 聘用合同和借调合同 按劳动合同的存在形式不同分 为书面劳动合同和口头劳动合同等等 四 劳动合同订立的形式 劳动合同订立的形式分为书面和口头两种 当事人用口头形式订立劳动合同 灵活 简便 但不便于履行和监督 检查 特别是发生劳动争议时 往往因空口 无凭而难以处理 采用书面形式订立劳动合同 严肃 慎重 明确 便于履行和 监督 检查 一旦发生劳动争议 便于当事人举证 也便于有关部门处理 因此 许多国家法 律规定劳动合同必须采用书面形式订立 我国 劳动法 第 16 条和第 19 条明确规定 建立劳动关系应当订立劳动 合同 劳动合同应当以书面形式订立 这里的 应当 是 必须 的 含义 也就是说法律已明确规定 劳动者与用人单位建立劳动关系时 必须依照 劳动法 的规定 并具有劳动合同的要件形式 才能建立劳动关系 根据法理 这应该属于强制性条款 意味着我国现行 劳动法 只承认书面劳动合同而排除 口头劳动合同 在处理劳动争议时也以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不 受理的依据 因此 书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式 由此可见 我国 劳动法 是不承认口头劳动合同的法律效力的 五 事实劳动关系与劳动合同订立形式存在的问题 现实生活中 事实劳动关系 大量存在 用人单位不与劳动者签订书面劳 动合同 因而劳动行政部门无法依法对其进行征缴相关的费用 劳动者也没有享 有相应的社会保险和福利待遇 劳动者权益根本得不到保障 事实上 劳动关系 的发生 本身就是一种事实行为 劳动关系本身是通过劳动合同 劳动合同的形 式有多种多样 这个事实而形成 并不是说 没有签订劳动合同 或者说没有签 订书面劳动合同 而用其它形式 如 口头形式 默契形式 等非书面形式形成 的 劳动者与用人单位这之间的劳动力的使用和被使用关系就不是劳动关系而是 事实劳动关系 在其他的市场经济国家 一般允许采取口头 默契的合同形 式 因此 我认为在制定 劳动合同法 时应承认书面 口头和默示多种形式建