自学考人力资源管理(本)法律基础复习资料2011

1 第一章第一章 法理学法理学 1 法的本质 12 首先 法是统治阶级意志的表现 阶级意志性 P3 其次 法是被提升为国家意志的统治阶级的意志 国家意志性 再次 法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的 物质制约性 2 法的特征 是法的本质的外在表现 是法区别于其他社会规范的显著特征 简答 P4 1 法是一种特殊的社会规范 法是由国家制定或认可的规范 法是由国家强制力保证实施的具有普 遍约束力的规范 法是规定权利义务的规范 P6 2 法的概念 法是体现统治阶级意志的 由国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范 的总和 3 法律规范通常由三要素组成 假定 处理和法律后果 假定 即适用条件 处理 即行为规则 法律规范的核法律规范的核 心部分心部分 法律后果 指法律规范中规定当人们的行为符合或违反该规范时所带来后果的部分 包括肯 定和否定 P7 法律规范不等于法律条文 4 法律规范的形式 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治法规 特别行政区的法律 国际条约和国际惯例 由全国人民代表大会和全国人大常委会制定颁布的 分为基本法律和其他法律 其他法律由全国人大 制定和修改 其他法律 只基本法律以外的法律 有全国人大常委会制定和修改 所有地方性法规必 须报全国人大常委会和国务院备案 5 法律规范的种类 按法律规范本身的性质分为义务性规范 禁止性规范和授权性规范 按法律规范的确定性程序 分为确定性规范 准用性规范和委任性规范 6 法律渊源 又称为法律规范的形式 是指法律规范外在的具体的表现形式 法的实施是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动 包括法律的遵守 法律的执行和法律的适用 法的适用的原则和要求 1 公民在法律面前人人平等 2 以事实为依据 以法律为准绳 3 司法机关独立行使职 权 4 实事求是 有错必纠 要求 准确 及时 合法 法律关系 法律规范在调整人们行为的过程中形成的一种特殊的社会关系 即法律上的权利义务关系 7 法律关系的构成 主体 客体和内容三个基本要素构成 1 主体是指参加法律关系 享受权利并承担义务的个人和组织 具备权利和行为能力 可以成为法律关系的 主体是 公民 国家 国家机关 企事业单位以及其他各种社会组织 2 客体是主体的权利和义务所指向的对象 物 行为 智力成果 3 内容是指法律关系主体间的权利和义务 法律关系的产生 变更和消灭 是以法律规定的一定情况的存在为前提 能够引起法律关系产生 变更和消灭 的情况 称为法律事实 包括事件和行为两大类 8 法的效力 是指法的约束力 即人们应当按照法律规定履行义务 享受权利 法的效力范围 空间效力 域内和 域外 时间效力 是指法律生效和失效的时间以及有无溯及力的问题 和对人的效力 法律规范的效力 实施 后法优于前法 及 特别法优于一般法 选择题 9 法律解释 指有关的国家机关 组织或个人 为遵守和使用法律规范 根据有关的法律规定 法学理论或自己 的理解 对现行法律规范的内容 含义和适用条件等所做的说明 法律解释的基本原则 1 法律解释必须符合法律的意愿 即要依法进行解释 2 法律解释不能违背立法目的 立法精神和法律的基本原则 3 法律不能违背社会公共利益和社会公德等 10 法律解释的种类 从法律解释的主体和效力上进行分类 正式解释 立法解释 司法解释 行政解释 非正式解释 学理解释 任意解释 从法律解释的外延上分类 扩充解释 限制解释 字面解释 11 违法行为又称违法 是指违反国家法律的规定 破坏法律所保护的社会关系和社会秩序 依法应承担法律责 任的行为 成立应具备的四个条件 1 是一种违反法律规定的行为 2 违法必须有被侵犯的客 体 3 主体必须是具备责任能力和行为能力的人 4 在实施违法行为时主观上有过错 12 狭义的法律责任是指由违法行为引起的依法所应承担的带有强制性的义务 2 第三章第三章 行政法行政法 1 行政法的基本原则 合法原则 指行政权的存在 行使必须依据法律 符合法律 不得与法律相抵触 指合乎实 体法也指合乎程序法 合理原则 行政行为的内容要客观 适度 合乎理性 2 行政法律关系是指确认和调整的各种社会关系 特征有 1 关系中必有一方是行政主体 2 具有不对等性 3 行 政法律关系主体的权利义务一般是法定的 4 实体上的权利义务是重合的 5 行政法律关系引起的行政争议 在解决方式上具有准司法程序性 3 行政法律关系的构成要素 主体 客体 内容 4 行政主体是指享有国家行政权 能以自己的名义行使行政权 并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织 能成为行政主体的只能是国家行政机关和接受授权的组织 5 行政职权是国家行政权的转化形式 是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能 行政职权一般可分为 1 行政立法权 2 行政决策权 3 行政决定权 4 行政命令权 5 行政执行权 6 行政处罚权 7 行政强制执行权 8 行政司法权 6 行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权 实施国家行政管理活动的过程中所必须承担的法定义务 行政职责的核心是 依法行政 内容是 1 依法履行职务 遵守权限规定 2 符合法定目的 3 遵循法定 程序 7 国家行政机关又称政府 是国家依法设立并行使国家行政权 组织管理国家行政事务的机关 是国家机构的组 成部分 8 具有行政主体资格的国家行政机关 1 国务院 2 国务院各部 委员会 国务院办公厅等办事机构 主要职能是协助总理办理专门事项 因此 国务院办事机构在通常情况下不具有行政主体资格 3 国务院的直属机构 4 国务院各部 委员会管 理的国家局 地方国家行政机关 地方人民政府的派出机构具有行政主体的资格 9 被授权的组织 是指经法律 法规的授权行使某一项或某一面行政事务的组织 10 行政授权 通过法定方式授予某个组织的法律行为 而行政委托是指行政主体将其职权的一部分 依法委托 给其他组织或个人来行使的法律行为 11 行政授权和行政委托的区别 1 行政授权必须有法律 法规的明文授权规定为依据 行政委托不如行政授权 那样严格 2 行政授权必须符合法定的方式 行政委托的法定方式 都是行政主体在行政管理活动中 以较 具体的委托决定来进行的 3 行政授权的法律后果是使被授权的组织取得了所授予行政职权的主体资格 行 政委托则不会发生职权及职责的转移 12 公务员是指在各级国家行政机关中 除工勤人员以外的工作人员 包括政务类公务员和业务类公务员 13 公务员法律关系的发生主要有以下几种情形 考任 选任 委任 凋任 14 公务员法律关系的变更 晋升 降职 交流 撤职 15 行政行为定义 是指行政主体在实施行政管理活动 行使行政职权过程中所作出的具有行政法律效果的行为 1 行政行为是行政主体所作出的行为 2 行政行为是行政主体行使行政职权 履行行政职责的行为 3 行政行为是具有行政法律效果的行为 16 行政行为特征 从属法律性 裁量性 单方意志性 效力先定性 强制性 17 行政行为的内容 指一个行政行为对相对的人在权利义务上产生的具体影响 包括 1 赋予权利或设定义务 2 剥夺权益或免除义务 3 变更法律地位 4 确认法律事实 18 行政行为的效力 确定力 拘束力 公定力 指行政主体作出的行政行为 不论行政相对人对其合法是否持 有异议 都推定为合法有效 相关的当事人都应遵守执行 执行力 19 行政行为的分类 形成的法律关系的不同所作的分类 行政立法行为 行政司法行为 行政执法行为 对象是否特定为标准所作的分类 抽象行政行为 指行政机关以不特定的人或事为管理对象 制定具有普遍约束力的 规范性文件的行为 具体行政行为 指在行政管理过程中 针对特定的人或事所采取措施的行为 如行 政处罚行为 行政征收行为 3 必须具备法定形式所作的分类 要式行政行为 不要式行政行为 受法律规范拘束的程度 羁束行政行为 自由裁量行政行为 当事人的数目所作的分类 单方行政行为 双方行政行为 20 行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序 制定行政法规和行政规章的活动 具有的特征 行 政性质和立法性质 21 行政立法的分类 1 立法权力的来源不同 一般授权立法 特别授权立法 2 行使权的主体不同 中央行政立法 地方行政立法 3 内容 目的不同 执行性立法 补充性立法 试验性立法 22 行政立法的主体为 国务院 国务院各部委 国务院直属机构 省 直辖市 较大市政府 经济特区市政府 23 行政立法的权限 指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度 是行政立法的核心问题 24 行政立法的基本原则 1 依法立法原则 2 民主立法原则 3 加强管理与增进权益相协调原则 25 行政许可是行政主体应行政相对人的申请 通过颁发许可证 执照等形式 依法赋予行政相对人从事某种活 动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为 26 行政许可的特征 1 行政许可是一种依申请的具体行政行为 2 行政许可是一种采用颁发许可证 执照等形式 的要式行政行为 3 是行政主体赋予行政相对人某种法律资格或法律权利的行政行为 27 行政许可的种类 1 许可范围不同 一般许可 特殊许可 2 许可享有程度的不同 排他性许可 非 排他性许可 3 许可能否单独存在 独立的许可 附文件的许可 4 许可是否附加义务 权力性 许可 附义务的许可 5 许可存续时间有无期限 长期性许可 附期限性的许可 6 许可目的形式 不同 行为许可 资格许可 28 行政许可的作用 重要作用 1 有利于国家队社会经济和其他事物的宏观管理 2 有利于维护社会公共 利益和保障公共安全 3 有利于保护相对人的合法权益 消极作用 1 调节范围过广会阻碍统一 有 序的市场体制的形成 2 运用不当会造成社会资源闲置和浪费 3 过滥 不利于企业生产水平和产品 质量的提高 29 行政裁决的程序 1 申请 2 受理 3 调查 审理 4 裁决 30 行政处罚的定义 是行政主体对违反行政法律规范但尚不构成犯罪的相对人实施的制裁措施 31 行政处罚的原则 处罚法定原则 处罚公正 公开原则 处罚与教育相结合原则 一事不二罚的原则 32 行政处罚的种类和形式 人身罚又称自由罚 行政拘留 1 日以上 15 日以下 劳动教养 1 年至 3 年 必要时可延长 1 年 行为罚又称能力罚 责令停产 停业 暂扣 吊销许可证和营业执照 可以相对人作为义务 财产罚 罚款 罚款是行政处罚 罚金是刑法处罚 没收财物 与刑法处罚中的没收财产相区分 责令金钱或物质赔偿 申戒罚又称声誉罚或精神罚 警告 通报批评 33 行政处罚的程序 简易程序 1 表明身份 2 说明理由 3 当事人陈述与申辩 4 制作笔录和当场处罚决定 书 5 执行 一般程序 1 立案 2 调查取证 3 听取申辩与听证 4 作出处理决定 34 行政复议的定义 是指行政相对人不服行政主体的行政行为而发生的行政争议 是指行政相对人不服行政主体的行政行为而发生的行政争议 35 行政复议的特征 行政复议的主体是行政复议机关 行政复议的主体是行政复议机关 行政复议的客体是行政争议 行政复议的客体是行政争议 行政复议以相对人行政复议以相对人 申请为启动条件 申请为启动条件 行政复议不适用调解 行政复议不适用调解 36 行政复议的原则 合法 及时 准确 便民 依法独立复议 一级复议 全面审查 不调解 书面复议的原 则 37 行政复议的范围 1 1 对行政机关作出的警告 罚款 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证或执 对行政机关作出的警告 罚款 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证或执 照 行政拘留等行政处罚决定不服的 照 行政拘留等行政处罚决定不服的 2 2 对行政机关作出的限制人身自由或者查封 扣押 冻结财产等行政强制措施决定不服的 对行政机关作出的限制人身自由或者查封 扣押 冻结财产等行政强制措施决定不服的 4 3 3 对行政机关作出的有关许可证 执照 资质证 资格证等证书变更 中止 撤消的决定不服的 对行政机关作出的有关许可证 执照 资质证 资格证等证书变更 中止 撤消的决定不服的 4 4 对行政机关作出的关于确认土地 矿藏 水流 森林等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 对行政机关作出的关于确认土地 矿藏 水流 森林等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 5 5 认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 6 6 认为行政机关变更或者废止农业承包合同 侵犯其合法权益的 认为行政机关变更或者废止农业承包合同 侵犯其合法权益的 7 7 认为行政机关违法集资 征收财物 摊派费用或者违法要求履行其他义务的 认为行政机关违法集资 征收财物 摊派费用或者违法要求履行其他义务的 8 8 认为符合法定条件 申请行政机关颁发许可证 执照 资质证 资格证等证书 或者申请行政机关审批 认为符合法定条件 申请行政机关颁发许可证 执照 资质证 资格证等证书 或者申请行政机关审批 登记有关事项 而行政机关没有依法办理的 登记有关事项 而行政机关没有依法办理的 9 9 申请行政机关履行保护人民权利 财产权利 受教育权利的法定职责 而行政机关没有依法履行的 申请行政机关履行保护人民权利 财产权利 受教育权利的法定职责 而行政机关没有依法履行的 1010 申请行政机关依法发放抚恤金 社会保险金或者最低生活保障费 行政机关没有依法发放的 申请行政机关依法发放抚恤金 社会保险金或者最低生活保障费 行政机关没有依法发放的 1111 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 38 行政诉讼的定义 是指人民法院在行政主体和行政相对人的参加下 依法审理和解决行政纠纷案件的各种诉是指人民法院在行政主体和行政相对人的参加下 依法审理和解决行政纠纷案件的各种诉 讼活动 以及由此所产生的各种行政诉讼法律关系的总和 讼活动 以及由此所产生的各种行政诉讼法律关系的总和 39 行政诉讼的一般原则 1 依法独立行使审判权 2 以事实为依据 以法律为准绳 3 当事人诉讼地位平等 4 合议 回避 公开审判和两审终审 5 使用本民族语言文字 6 辩论 7 检察监督 40 行政诉讼的特有原则 1 人民法院特定主管人民法院特定主管 2 对行政行为合法性进行审查对行政行为合法性进行审查 3 实行负举证责任实行负举证责任 4 行政诉讼期间行政诉讼期间 行政决定不停止执行行政决定不停止执行 5 不适用调解不适用调解 6 司法变更权有限 司法变更权有限 41 行政诉讼的范围 公民 法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服 公民 法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服 依法提起诉讼的 属于人民法院行政诉讼的受案范围 依法提起诉讼的 属于人民法院行政诉讼的受案范围 42 不得进行行政诉讼不得进行行政诉讼 1 行政诉讼法第 12 条规定 2 公安 国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行 为 3 调解行为以及法律规定的仲裁行为 4 不具有强制力的行政指导行为 5 驳回当事人对行政行为提出申诉 的重复处理行为 43 行政诉讼的法律适用 是指人民法院依据何种法律对行政行为的合法性合理性进行审查并作出判决 是指人民法院依据何种法律对行政行为的合法性合理性进行审查并作出判决 行政诉讼的标准 是指人民法院在审查行政行为时判断其是否合法或合理的尺度 是指人民法院在审查行政行为时判断其是否合法或合理的尺度 第四章第四章 民法民法 1 民法是国家的基本法律之一 我国民法是调整平等主体平等主体之间的财产关系和人身关系财产关系和人身关系的法律规范的总称 民法的 调整对象是 平等主体之间的财产关系 财产所有关系和财产流转关系 2 平等主体之间的人身关系 人格关系 和身份关系 2 民法的基本原则 民法的基本原则 1 平等原则 首要原则 2 自愿 公平 等价有偿和诚实信用原则 是互为补充的一个统 一整体 3 保护合法民事权益的原则 4 遵守法律和政策的原则 5 维护国家和社会公共利益的原则 3 民事法律关系具有三个要素 主体 一个民事法律关系至少有两个 包括两个 以上的主体参加才能成立 包括公民 自 然人 和法人 客体 包括物 行为和智力成果 内容 民事权利 民事义务 4 民事法律事实可分为事件和行为两大类 事件 又称法律事件 是与指当事人意志无关的而能引起民事法律关 系产生 变更和消灭的客观情况 行为 指当事人有意识的活动 5 公民 是指具有一国国籍的自然人 公民的民事权利能力是法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格 公民的民事权利能力和实际享有的民事权利是不同的 但二者又有联系 6 宣告失踪和宣告死亡的区别 1 宣告失踪 必须具备三个条件 公民下落不明满 2 年 经利害关系人申请 必须由人民法院依法定程序宣告 2 宣告死亡 必须具备三个条件 公民下落不明满 4 年 或因意外事故 下落不明满 2 年 经利害关系人申请 必须由人民法院依法定程序宣告 7 公民的民事行为能力 指公民通过自己的行为取得民事权利 承担民事义务的能力 具有民事行为能力的公民 一定具有民事权利能力 而具有民事权利能力的公民则不一定具有民事行为能力 8 将公民划分为三类 完全民事行为能力人 限制限制民事行为能力人 无民事行为能力人 9 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人分为两大类 企业法人和非企业法人 10 法人的成立必须具备以下条件 依法成立 有必要的财产和经费 有自己的名称 组织机构和场所 能独立 承担民事责任 11 法人的民事权利能力和公民的民事权利能力有很大的区别 1 开始和终止的原因不同 2 内容和范围不同 3 法 人的民事权利能力的内容和范围是可以随着它的成立目的 业务范围的变更而变更 而公民的民事权利能力 5 是不能变更的 12 组织上的变更是指法人的合并和分立 法人终止也就是法人的结束 法人终止时要进行清算 13 公民在法律允许的范围内 依法经核准登记 从事工商经营的 为个体工商户 14 农村集体经济组织的成员 在法律允许的范围内 按照承包合同规定从事商品经营的 为农村承包经营户 15 个人合伙的特征为 1 合伙协议 2 合伙人共同出资 共同经营 3 合伙人享有共同的经济利益 承担共同的经 营风险 对合伙的债务承担连带责任 16 联营的三种类型 法人型 合伙型 合同型 17 民事法律行为是公民或者法人设立 变更 终止民事权利和民事义务的合法行为 具有的基本特征 1 民事 法律行为是以行为人的意思表示为基本要素的法律事实 是基本特征 2 是能够引起行为人预期法律后果的行 为 3 是一种合法行为 18 民事法律行为应具备以下条件 1 具有相应的民事行为能力 2 意思表示真实 3 不违反法律或者社会公共利益 19 民事法律行为可以从不同的角度 按照不同的标准进行分类 1 按人数 分为单方民事法律行为 eg 立遗 嘱 和双方 多方 民事法律行为 eg 订合同 2 按报酬 分为有偿民事法律行为和无偿民事法律行为 3 按 交付实物 分为诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为 4 按要式分为要式民事法律行为和非要式民事法 律行为 20 无效的和可变更 可撤销的民事行为的区别 无效民事行为指不具备或不完全具备民事法律行为的有效要件 因而不能产生行为人预期的民事法律后果的 行为 包括 1 无民事行为能力实施的 2 限制民事行为能力人依法不能独立实施的 3 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下所为的 4 恶意串通 损害国家 集体或者第 三人利益的 5 违反法律或者社会公共利益的 6 合同违反法律 法规的强制性规定的 7 以合法形式 掩盖非法目的的 可变更 可撤销的民事行为 有重大误解或者显失公平的行为 自行为成立时起超过一年人才请求变更或撤 销的 人民法院不予保护 21 无效或被撤销的民事行为产生以下法律后果 返还财产 赔偿损失 追缴财产 22 代理是指代理人在代理权限内 以被代理 人的名义与第三人进行民事法律行为 所产生的法律后果则被代理 人承担的一种法律制度 有两种情况不适用代理 1 依照法律规定应由本人实施的民事法律行为 2 双方当 事人约定应由本人实施的民事法律行为 23 代理可分为委托代理 法定代理和指定代理 24 无权代理表现为 没有代理权 超越代理权 代理权终止后的代理行为 25 物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物并排斥他人干涉的权利 物权包括自物权 所有权 他物 权 益物权 担保物权 和类物权 占有 物权中所有权是最直接 最完整 最充分 最全面的权利 26 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权利 具有如下特征 是一种绝对 权 是一种对世权 是一种完全的无期限的物权 27 财产所有权的内容 占有 所有人占有 非所有人占有 善意占有 恶意占有 使用 依照财产的性质和用途加以利用 从而实现权利人的利益 收益 是获取财产天然的或法定的孽息 收益一般归所有人 但依法规定或经所有人同意 可归非所有人所 有 处分 根本标志 是所有权内容的核心 可分为事实上的处分和法律上的处分 28 财产所有权的取得取得有原始取得和继受取得两种方式方式 因法律行为而继受取得所有权 包括买卖 赠与 交易 等 因法律事件而继受取得所有权 包括遗产继承 遗赠等 29 原始取得 指不以他人已有的所有权为根据从他人那里取得所有权 而是依据法律规定通过某种方式或方法 取得财产所有权 包括 生产和扩大再生产 收益 孳息 添附 无主财产收归国家或集体所有 没收 30 继承取得 主要实现方式为因法律行为而继受取得所有权 包括 买卖 赠与 交易等 因法律事件而继受 取得所有权 包括 遗产继承 遗赠等 31 财产所有权的保护通常采用以下几种方式 确认所有权 停止侵害 恢复原状或返还原物 排除妨碍或消除 危险 赔偿损失 32 共有是指两个或两个以上的民事主体对同一项财产共同享有所有权 产生的二种原因 一是基于法律的直接 规定 二是基于合同的约定 6 33 共有 包括按份共有和共同共有两种形式 1 按份共有 是共有人按照各自的份额 对共有财产分享权力 分担义务 享有的权利 按份额享有权有 权 分割请求权 优先购买权 在其份额上可以设定担保物权 享有物上请求权 2 共同共有 是共有人对共有财产平等地 不分份额地享有所有权 34 相邻关系 即相邻财产关系 是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或占有人或使用人在行使自己 的权利时发生的权利义务关系 其法律特征是 1 相邻关系的主体是相互毗邻的不动产的所有人或占有人或 使用人 可以使公民 也可以是法人 2 相邻关系的客体不是相邻的财产本身 而是由于行使权利引起的与 相邻人有关的权益 3 相邻关系的内容是不动产的所有人或占有人或使用人在行使权利时受相邻一方的影响 而使权利得到扩大或受到限制 一方在行使权力时不能对另一方造成损害 处理相邻关系应遵循有利生产 方便生活 团结互助和公平合理的原则 35 债是按照合同的约定或者依照法律的规定 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 36 债的种类 1 合同所生之债 合同又叫契约 是当事人之间设立 变更 终止民事关系的协议 合同是引起 债发生的最基本 最重要最基本 最重要的法律事实 2 不当得利所生之债 指没有合法根据 使他人受损失而自己获得利 益 3 无因管理所生之债 指没有法定的或约定的义务 为避免他人利益受损失 自愿管理他人事务或者为 他人提供服务的行为 4 侵权所生之债 37 债的担保分为 保证 抵押 质押 留置 定金 38 保证 指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 有 两种方式 即一般保证和连带责任保证 保证人向债权人保证债务人履行债务的 应当与债权人订立书面保证合同 担保法有明确规定 国家机关不得为保证人 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不 得为保证人 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 但有企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 39 抵押 指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有 将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押的成立应以抵押人和抵押权人抵押的成立应以抵押人和抵押权人 订立书面抵押合同为要件 订立书面抵押合同为要件 40 重复抵押的话不能超过 超过的话 只有第一个有效 抵押是不占有 而质押是占有 质押是债务人或第三 人将其动产或权利凭证移交债权人占有 41 留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产 债务人不按合同约定的期限履行债务的 债权人有权依 法留置该财产 以该财产折价或者拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 只有因保管合同 运输合同 加工承 揽合同发生的债权 债务人不履行债务的 债权人才有留置权 42 债务人应当在不少于 2 个月的期限内履行债务 43 定金应当以书面形式约定 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履 行约定的债务 应当双倍返还定金 定金的数额由当事人约定 但不得超过合同标的额的 20 44 人身权可分为人格权和身份权 人格权包括生命健康权 姓名权 名称权 名誉权 身份权包括监护权 抚 养权 继承权 亲属权 荣誉权 还有著作权 发明权 专利权中的人身权等 45 财产继承权是指公司依法享有的承受被继承人死亡后留下的遗产的权利 46 法定继承 是按照法律规定的继承人的范围 顺序和遗产继承的原则进行继承的一种继承制度 法定继承人的范围 配偶 子女 父母 此为第一顺序继承人 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 此为第二顺 序继承人 有抚养关系的养父母和养子女也可以作为继承人 还有丧偶儿媳对公婆 丧偶女婿对岳父 母 尽了主要赡养义务的 可作为第一顺序继承人 我国遗产继承采用的是均等集成有限原则 即一般情况下的均等与特定情况下的不均等相结合的原则 代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的 由被继承人的子女晚辈直系血亲代替其继承应继承份额 的法律制度 47 遗嘱继承的条件 1 遗嘱人应具有民事行为能力 2 遗嘱必须是遗嘱人真实意思的表示 3 遗嘱处分的财 产只能是遗嘱人生前个人的合法财产 4 遗嘱的内容和形式必须合法 48 遗赠抚养高于遗赠 公民还可以通过遗嘱将个人的财产赠送给国家 集体或法定继承人以外的人 这叫遗赠 还可以与他人签订遗赠抚养协议 49 民事责任是指民事主体对不履行民事义务产生的后果所应承担的法律责任 50 构成民事责任一般必须具备以下四个要件 1 行为的违法性 2 有损害事实 3 违法行为与损害事实之间的因果 7 关系 4 行为主主观上有过错 包括故意和过失 过于自信和应当预见而未预见 51 民事责任的归责原则归责原则 承担民事责任的原则 称为归责原则 包括 1 过错责任原则 2 无过错责任原则 3 公平 原则 52 民事责任的分类 违反合同的民事责任和侵权的民事责任 一般侵权和特殊侵权 53 诉讼时效的概念是指权利人在法定期限内不行使自己的权利 法律规定其胜诉权归于消灭的制度 即丧失了 依照诉讼程序保护其权利的法律制度 诉讼时效分为两类 普通诉讼时效和特征诉讼时效 普通诉讼时效规 定时效期限为 2 年 54 特殊诉讼时效 民法通则规定 以下民事权利诉讼时效期间为 1 年 1 身体受到伤害要求赔偿的 2 出售质量 不合格的商品未声明的 3 延付或者拒付租金的 4 寄存财物被丢失或者损毁的 此外合同法规定 国际货物买 卖合同和技术进出口合同的诉讼时效期限为 4 年 55 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 从中断时起 诉讼时效期间重新计算 诉讼时效和延长最多不能超过 20 年 第五章第五章 合同法合同法 1 合同又称契约 是产生债的主要根据之一 合同 是指平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更和 终止民事权利义务关系的协议 合同具有以下法律特征 1 合同是平等主体实施的一种民事法律行为 2 合同是 两个以上当事人之间意思表示一致的结果 3 合同是以设立 变更和终止民事权利义务关系为目的的 2 合同法的适用范围 1 适用于平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更和终止民事权利义务关系的 协议等 15 种有名合同 也包括无名合同 如承包 出版合同 2 它不适用于婚姻 收养 监护等有关身份关系 的协议 3 合同法的基本原则 平等原则 首要原则 自愿原则 最基本原则 公平原则 诚实信用原则 帝王规则 合法 原则 P152 4 合同订立是指当事人就合同的主要内容协商一致达成协议的法律行为 合同订立须经过要约和承诺两个阶段 5 要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示 6 构成有效要约的 条件 为 1 要约必须是特定的当事人所为的意思表示 2 要约必须具有订立合同的意思表 示 3 要约的内容必须具体和确定 要约的种类包括寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业 广告等为要约邀请 但是 商业广告的内容符合要约规定的除外 7 要约邀请 又称要约引诱 要约邀请的 种类 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业 广告 但是商业广告的内容符合要约规定的除外 8 要约于到达受要约人时 生效 数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 9 要约的 撤回 是指要约人在发出要约以后未到达受要约人之前 取消要约使其不产生效力 撤回要约的通 知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 而 撤销 是指要约人在要约到达受要约人并生效后 取消要约使其效力消灭 有下列情形之一的 要约不得 撤销 1 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 10 要约的 失效 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承 诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 对要约中有关合同的标的 数量 质量 价款或者报酬 履行 期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议的方法等变更 属于实质性变更 11 承诺是指受要约人同意要约的意思表示 有效承诺的条件为 1 承诺必须由受要约人向要约人作出 2 承诺必 须在承诺期限内到达要约人 3 承诺内容必须与要约的内容一致 4 方式必须符合要约的要求 承诺的生效 承 诺通知到达要约人时生效 12 逾期承诺和变更要约内容的承诺的效力 合同法规定 1 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时 通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 新要约 2 通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约 人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 受要 约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约新要约 13 承诺不能撤销 但可以撤回 14 合同的成立 达成合意 符合特别要求时 当事人之间的合同关系建立 合同成立必须具备以下条件 1 必 须有双方或多方当事人 2 当事人就合同的主要条件形成合意 8 15 合同法还规定以下两种合同成立的特殊情况 1 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合 同 一方已经履行主要义务 对方接受的 合同成立 2 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 一 方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 16 合同的 内容 一般包括以下条件 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或酬金 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方式 17 合同的形式包括 口头形式 书面形式和推定形式 18 无效合同的情形 1 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 2 对格式条款的理 解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款 一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款的 19 合同生效 是指已经成立的合同在当事人之间产生法律的拘束力 20 合同生效与合同成立是两个不同的概念 两者既有联系又有区别 联系主要表现在 1 合同成立是合同生效 的前提 合同不成立就不可能产生合同的效力 2 依法成立的合同立即产生法律效力 区别主要是 1 含义 不同 合同成立是指达成合意 并不对当事人有拘束力 而合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生 拘束力 2 构成条件不同 合同成立的条件主要是订约主体存在双方或多方当事人 订约当事人就合同主要条 款达成合意 而生效的条件是合同的当事人 内容和形式必须符合法律规定的要求 3 后果不同 合同成立 不能拘束当事人 而一旦生效就可拘束当事人 21 有效合同必须符合以下条件 1 当事人必须具有民事行为能力 2 意思表示真实 3 不违反法律和社会公共利益 4 必须具备法律所要求的形式 22 合同生效的期限 依法成立的合同 自成立时生效 P160 23 无效合同 指合同虽然已经成立 但因其内容或者形式违反法律或者社会公共利益 因而不能对当时称产生 法律约束力 具有以下特点 1 违法性 2 国家直接干预 3 不得履行性 4 自始无效 24 下列情形之一的 合同无效合同无效 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制规定 合 同法还规定 合同中的下列免责条款无效 1 造成对方人身伤害的 2 因故意或者重大过失造成财产损失的 25 可撤销合同 指当事人在订立合同时意思表示不真实 法律允许其行使撤销权而是已经生效的合同归于无效 主要表现在 1 可撤销合同主要是意思表示不真实的合同 2 合同的无效不能由法院 仲裁机构主动确认 必 须由撤销权人提起 3 撤销权人可以撤销合同 也可以不撤销合同 撤销之前仍然有效 撤销权的消灭 具有撤销 权的人自知道或者应当知道之日起 1 年内没有行使撤销权 知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 26 下列合同 当事人一方有权请求法院或者仲裁机构撤销 1 因重大误解订立的合同 2 在订立时显失公 平的合同 3 另一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 27 效力待定合同的种类 1 不具有相应行为能力人订立的合同 2 无权代理人订立的合同 3 无处分权人 订立的合同 28 合同的履行 是指债务人全面 适当地履行合同的义务 使债权人的权利得以实现的行为 29 合同履行的原则 它包括合同法的基本原则 如平等原则 公平原则 还包括专属合同履行的原则 全面履 行原则 协作履行原则和促成交易原则 30 合同内容约定不明的履行规则 1 按照补充协议履行 1 按照合同有关条款或者交易习惯 2 按照法律的规定 I 质量要求不明确的 国家 行业标准 通常或者合同目的标准 II 价款不明确的 履行地市场价格 政府定价或者政府指导价格 III 地点不明确的 给付货币 向接受货币一方所在地 不动产 向不动产所在地 其他 在履行义务人所在地 Iv 期限不明确 随时 但给对方必要的准备时间 V 履行方式不明确 按有利于实现合同目的的方式履行 VI 费用的负担不明确的 由履行义务的一方承担 供方违约 价格上涨按原价格 下降按下降价格 需方违约 价格上涨按新价格 下降按原价格 由第三人履行债务 债务人承担违约责任 向第三方履行债务 债权人承担违约责任 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致债务履行发生困难 债务人可以中止履行或将标的物提存 可以拒绝提前履行或部分履行债务 但不损害债权人利益的除外 提前或部分履行增加的费用 由债务人负担 9 31 抗辩权的定义 是指在双务合同履行过程中 一方当事人对抗对方当事人请示权 暂时拒绝履行其合同义务 的权利 32 抗辩权包括 同时履行抗辩权 先履行抗辩权和不安抗辩权 33 保全 是指为防止因债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害 允许债权人采取一定的法律手 段 以保护其债权的法律制度 包括代位权和撤销权 34 债权人的代位权 是指当债务人怠于行使对第三人的享有权利而有害于债权人的债权时 债权人可以向法 院请求以自己的名义代位行使债权人权利的权利 35 撤销权 是指因债务人放弃其到期债权或者无偿 明显不合理低价转让财产 对债权人造成损害的 债权 人可以请示法院撤销债务人的该种行为的权利 36 撤销权必须自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使 债务人的行为发生之日起 5 年内没有行 使的 该撤销权消灭 37 违约责任的构成要件 一般构成要件 一般构成要件 是违约当事人承担任何形式的违约责任都必须具备的要件 违约行为 不履行合同义务 履行合同义务不符合约定的条件 违约行为 不履行合同义务 履行合同义务不符合约定的条件 不存在法定和约定的免责事由不存在法定和约定的免责事由 特殊构成要件 特殊构成要件 是违约当事人承担各种具体形式的违约责任要具备的要件 38 承担违约责任的方式 继续履行 有三种情形除外 法律上或者事实上不能履行 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 债权 人在合理期限内未要求履行 赔偿损失 得失原则 最高限额原则 合同约定原则 扩大不赔原 则 支付约定的违约金 约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定 的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 定金责任 收受定金的一方不 履行约定的债务的 应当双倍返还定金 当事人即约定违约金又约定定金的 两者不能同时适用 39 合同争议的解决方法 和解 调解 仲裁 诉讼 40 涉外合同争议的解决原则 1 意思自治原则 中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘 探开发自然资源合同 2 最密切联系的原则 第六章第六章 知识产权法知识产权法 1 狭义的知识产权 即传统意义上的知识产权 指人们依法享有的对有关智力活动成果的专有权 包括著作权 专利权 商标权 著作权和著作权有关的邻接权属于文学产权 而专利权和商标权属于工业产权 2 知识产权的特征 是无形资产 有专有性 知识产权同所有权一样 具有排他性和绝对性的特点 地域性 只 在该国发生法律效力 没有域外效力 时间性 知识产权不能成为没有时间限制的永恒权利 仅在法律规定 的期限内受法律保护 3 知识产权法则指调整因智力成果而产生的种种社会关系的法律规范的总和 4 英国于 1624 年制定了第一部专利法 1709 年制定了第一部著作权法 法国于 1857 年制定了第一部商标法 5 著作权是指作者或其他著作权人依法对文学 艺术和科学作品所享有的专有权 著作权法就是调整确认著作权 归属和因使用 转让著作权而发生的各种社会关系的法律规范的总称 6 文字作品 口述作品 音乐 戏剧 曲艺 舞蹈作品 美术 摄影作品 电影 电视 录像作品 工程设计 产品设计图纸和说明 地图 示意图等图形作品 计算机软件 民间文学艺术作品都属于著作权法保护的作品 7 受法律保护的作品具有下列条件 独创性 特定的内容 一定的表现形式 合法性 8 不适用于著作权法的作品包括 1 法律 法规 2 时事新闻 3 历法 数表 通用表格和公式 9 著作权人包括下列三种人 作者 其他依法享有著作权的公民 法人或者非法人单位 国家 10 作者所享有的著作权具有以下特点 作者享有最完整的著作权 2 作者享有直接的著作权 根据作品自动产生 著作权的规定 作者将著作权转让后 作者就不是完整的著作权主体 而只是著作人身权的主体 法人或非法人单位视为作者 如无相反证明 在作品上署名的法人或非法人单位为作者 如无相反的证明 在作品上署名的法人或非法人单位为作者 作者死后 不能变更只能遗传 11 著作权 人身权 发表权 修改权 署名权 保护作品完整权 财产权 使用权 获得报酬权 12 著作权的归属 一般作品著作权的归属 归属于创作作品的作者 演绎作品著作权的归属 由改编 翻译 注释 整理人享有 10 合作作品著作权的归属 共同享有 音乐可以单独使用 编辑作品著作权的归属 由编辑人享有著作权 影视作品著作权的归属 制片人享有 职务作品著作权的归属 著作权由作者享有 2 年内未经单位同意 不允许再和第三人合作 委托作品著作权的归属 受托人 美术作品著作权的归属 原件所有权的转移 不视为作品著作权的转移 展览权由原件所有人享 有 匿名作品著作权的归属 合法持有人所有 13 著作权的取得有两种方式 即注册取得和自动取得 在我国 著作权的取得实行自动取得方式 14 作者的署名权 修改权 保护作品完整权的保护其不受限制 作品的发表权 使用权和获得报酬权的保护期 受时间限制 公民的作品上述权利的保护期为作者终生及其死亡后 50 年 法人或者非法人单位的作品 保护 期为作品首次发表后 50 年 15 邻接权仅包括表演者权 录音录像制作者权和广播组织权 广义的邻接权还包括书刊出版者权 16 著作权的许可使用就是著作权人将其作品许可使用人以一定方式 在一定地域和期限内使用的法律行为 著 作权法还规定 合同中著作权人未明确许可的权利 未经著作人许可 另一方当事人不得行使 合同的有效 期不超过 10 年 合同期满可续订 17 著作权的限制 包括合理使用和法定许可 P203 看细节 18 专利权的法律特征 独占性 客体的公开性 法定授权性和局限性 19 专利法 是指调整因确认发明创造所有权和因实施发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总称 20 专利权的主体 单位 发明人 设计人 外国人 21 单位成为专利权人的情况 1 发明人 设计人执行本单位的人物或者主要是利用本单位的物质技术条件所完 成的发明创造 为职务发明创造职务发明创造 1 年以内属于原单位 1 年以后属于个人 其次 两个以上单位合作完成的 发明创造 申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位 职务发明是指利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造 而非职务发明创造 申请专利 的权利属于发明人或者设计人 22 专利权的客体包括 发明 实用新型和外观设计 23 不授予专利权的范围 1 违反法律 社会公德或者妨害公共利益的发明创造 2 科学发现 3 智力活动的规则和 方法 4 疾病的诊断和治疗方法 5 动物和植物品种 6 用原子核变换方法获得的物质 但是 动植物品种的生产 方法 可以授予专利权 24 授予发明 实用新型专利的条件 新颖性 在国内外出版物上公开发表过 在国内公开使用过 创造性 该发明有突出的实质性特点和显著的进步 实用性 能够制造使用 并且能够产生积极的效果 25 申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内 有下列情形之一的 不丧失新颖性 1 国际展览会上展出的 在规定的学术会上首次发表的 3 未经同意泄露 26 授予外观设计专利的条件 新颖性和创造性 实用性和美观性 27 申请发明或实用新型专利应当提交请示书 说明书及其摘要和权利要求书等文件 申请外观设计专利 应提交请求书以及改外观设计的图片或照片 28 先申请原则 收到专利申请文件日为申请日 以寄出的邮戳日为申请日 29 在中国没有居所或者营业所的外国人在中国申请专利和办理其他专利事务的 应当委托专