163论刑事诉讼中证人出庭作证制度的完善(硕士)

论刑事诉讼中证人出庭作证制度的完善引 言一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。 陈光中、严端主编：中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证，中国方正出版社，1995年7月第1版，第81页。作为刑事诉讼制度核心的刑事证据制度的改革与完善，不仅是建立现代司法制度的重要环节之一，也是实现司法公正的重要保证。证人证言，作为刑事诉讼证据之一，历来就得到各个国家的广泛重视，由于证人证言特有的重要性，使得许多国家都把建立健全自己的证人制度作为法制建设的重要任务之一。证人在刑事诉讼中不但可以帮助法官查明案件真实情况，还对刑事审判程序的公正有着重要意义，刑事诉讼要达到公正，除了审判实体公正外，还要求程序上的正义。证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。让证人在法庭上接受控、辨双方的询问和质证，为控辨双方提供平等的机会，这本身就是审判程序正义的标志。由于历史、人文等观念的差异，与其它法治先进的国家相比较，我国证人出庭作证制度还是一个薄弱环节。由于程序法的规定过于原则、概括，证人出庭作证的相关规定还很不完善，使证人出庭作证这一诉讼活动在进行中出现了随意、省略、失控的现象，致使刑事案件审判时证人出庭作证率偏低，证人证言得不到有效的当庭询问、质证，进而使得案件事实的认定出现疑问，审判的公正性、权威性也受到怀疑。随着我国司法改革稳步展开，如何完善证人出庭作证制度，提高刑事案件的审判质量和效率，是司法改革的重要组成部分之一，也是完善我国刑事证据制度的重要内容。鉴于我国的国情和现有的诉讼体制，笔者在对我国现行的刑事诉讼证人出庭作证制度进行研究的基础上，立足于我国当前的法制环境和司法实践，充分借鉴国外刑事诉讼证人出庭作证制度，本着司法公正与诉讼经济相结合的原则，进而提出对我国刑事诉讼证人出庭作证制度完善的构想。一 刑事诉讼中证人出庭作证的功能分析在刑事诉讼中，证人证言是一种重要的证据来源与认定案件事实的根据。作为证人证言，一般由证人出庭采取以口头的方式进行陈述。证人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求。因为现代诉讼制度，尤其是在控辩双方向法庭举证的诉讼过程中，证人出庭作证是最基本的诉讼条件。（一）刑事诉讼中的证人证言在刑事诉讼中，证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安、司法机关作证的诉讼参与人。 陈光中主编：刑事诉讼法学（新编），中国政法大学出版社，1996年12月第1版，第53页。证人是独立的、中立的诉讼主体。根据我国刑事诉讼法第四十二条的规定，证人证言是法定的证据种类之一。在理论上，证人证言属于言词证据的一种。证人证言是指知道案件真实情况的人，向办案人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。 樊崇义主编：证据法学，法律出版社，2001年3月第1版，第73页。证人证言对案件的审理判决具有很重要的作用和意义。无论英美法系还是大陆法系国家，在刑事诉讼中，证人证言都是被应用得最为广泛、最为普遍的一种证据。根源在于，犯罪是一种社会现象，刑事案件一经发生，往往会被周围的人所感知。而知情者对于有关犯罪现象的陈述，则是证人证言普遍存在的客观基础。在我国刑事诉讼的诸环节中，证人证言是被用以查明案件事实，揭露和证实犯罪，保障无罪的人不受刑事追究的重要手段。从形成过程看，证人证言的形成包括认识过程和证明过程两个过程，经历了感知、记录、记忆保持、回忆和表述五个过程。 王进喜：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第4页。从概念和形成过程进行分析，证人证言具有以下特点：1、证人证言只能是证人通过其感觉器官，对自己亲自耳闻目睹的案件事实进行的陈述，且证人不得对其亲自耳闻目睹的案件事实妄加分析、评论。2、证人向办案人员提供证言，是因为其亲身经历或闻知某一案件发生过程，了解案件事实的全部或部分，这是由案情发展本身决定的，这就决定了证人的不可替代性。因此，作为证人，不能任意指定或者相互替代。3、证人作证时具有不同于当事人的诉讼地位，因而具有不同于当事人的作证心理，一般情况下，证人可以站在较为客观公正的立场来陈述有关案件事实。所以，在司法实践中，通常更为重视证人证言的证明作用。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子方面，具有十分重要的意义和作用。4、证人证言的形成要经过许多复杂的环节，这些环节都有可能影响着人的思维和心理，从而，使得证人证言具有很大的主观性；由于受社会环境影响以及证人自身对客观事物的认识能力的局限，证人证言的内容有可能出现误差。由于证人证言的可靠性直接受到证人的智力状况、经历、与案件的利害关系等因素的影响，这些因素无疑会对案件事实的认定带来消极影响。因此，与其他证据种类相比较，对证人证言的运用不得不以更为庞杂的规则加以综合调整，借以预防和尽力消除这种证据的瑕疵。可以说，在诉讼法上，证人制度是否成熟与完善，是现代社会文明与法治建设取得重要进步的显著标志之一。（二）刑事诉讼中证人出庭作证的功能分析刑事案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭，以口头言词的形式就自己所了解的案件事实向法庭作如实的陈述，并接受控辩双方以辩驳、质询的方式进行质证，或者法官以询问的方式进行审查的诉讼活动，即为证人出庭作证程序。 沈德咏主编：刑事证据制度与理论，法律出版社，2002年12月第1版，第951页。证人出庭作证是认真贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。1、发现真实的需要从古至今，发现案件真实一直是刑事诉讼的重要价值目标。刑事诉讼中证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够帮助司法机关准确的认定事实。证人出庭作证能够弥补证人书面证言中，由于询问人的业务素质和记录人知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上、表述内容上难免出现的模棱两可的语言。即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。2、直接和言词原则的要求直接和言词原则是大陆法系国家经过对中世纪纠问式制度改革和扬弃而确立下来的刑事诉讼基本原则，该原则被众多国家所采用，它是诉讼民主的基本要求。直接和言词原则包括直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则有两方面的含义：一是“在场原则”，即法庭开庭审判时，被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判，而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力；二是“直接采证原则”，即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。言词审理原则是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进行。陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社，2003年9月第2版，第161162页。 直接和言词原则要求一切证据材料都必须在法庭上以直接、口头的方式进行陈述、讯问、审查和辩论，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人出庭以口头陈述的方式进行。3、质证权的保障刑事诉讼最核心的活动是法庭审判，证人出庭作证是对抗制庭审方式实现的基本条件。鉴于被告人对证人的询问和提出对自己有利的证人的权利是保障被告人权利的重要方面，我国于1998年签署的公民权利和政治权利国际公约将它们列为公正审判的最低标准。联合国制定的北京规则第7条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如与证人对质和盘诘证人的权利。”卞建林、杨宇冠：联合国刑事司法准则撮要，中国政法大学出版社，2003年9月第1版，第191192页。在对抗制的诉讼中，如果没有证人作证，刑事诉讼几乎是不可能进行的。对于被告人来说，对证人进行询问是其基本的程序性权利，证人不出庭，被告人就无法对证人实施询问和质证，实际上等于剥夺了被告人这一项基本权利，而使整个诉讼过程成为走过场。4、增加办案透明度证人出庭作证可以极大的增加案件审理的透明度，减少执法过程中的偏差，避免部分司法工作人员暗箱操作，减少了作伪证、假证、随意出证的可能性；证人出庭作证可以减少证人受金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。 二 我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的现状证人出庭作证是现代司法制度中的基本要求。我国的二部刑事诉讼法典都对证人出庭作证作了规定，特别是在1996年修订的新刑事诉讼法典确立了对抗式庭审方式，使得证人出庭作证问题亦成为庭审方式改革的一个重点问题，直接关系到新庭审方式改革的成败。（一）我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的立法现状1979年中华人民共和国刑事诉讼法是新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和实施无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。在该法典中，对证人出庭作证制度已作出了一系列的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：（四）传唤当事人，通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。当事人和辩护人可以申请审判长对证人、鉴定人发问，或者请求审判长许可直接发问。对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见。”可以说，上述规定基本上是符合我国当时的国情的，是比较科学的，对于保障准确及时地查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，发挥了重要的作用。由于我国改革开放的全面深入开展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，所以，我国的刑事诉讼法典于1996年进行了修正，形成了现行的刑事诉讼法典。值得注意的是，虽然刑事诉讼法典进行了大幅度的修正，但是，对于证人出庭作证制度却改动不大，在一定程度上可以说，几乎是停留在原地不动，有关证人出庭作证制度仍然散见于刑事诉讼法典的各个章节和相关法律文件之中，并没有形成关于证据制度的专门立法。1、出庭作证证人的范围在证人作证资格上，我国法律确立的是以证人对案情能否辨别是非和正确表达为作证资格界定标准的。我国刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释的规定：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或鉴定。”可以知道，证人作证资格立足于对证人能否辨别是非和正确表达，不以证人年龄为界定标准，未成年人可以在自身所能理解和表达的范围内客观陈述案件情况。在出庭作证证人范围的规定上，我国采取的是证人出庭作证和例外原则相结合的制度。我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言须在法庭上进行质证，意味着证人只有出庭作证才能实现被询问、质证的立法目的。同时，刑事诉讼法一百五十七条又规定“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。此外，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百四十一条又规定了例外原则，即：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证据对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”2、证人出庭作证相关配套制度在证人出庭作证的相关配套制度方面，我国法律规定显得空洞、不成系统，仅有零散的条文规定。在证人保护方面，我国现行的法律及司法解释作出如下规定：我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。人民检察院刑事诉讼规则第一百五十七条到第一百六十四条作了相类似的内容的规定。我国刑法第三百零七条第一款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上或者七年以下有期徒刑。”第三百零八条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以上七年以下有期徒刑”。上述这些规定主要是从保护证人人身安全角度立法，重事后保护，且对证人的保护极少实施有效保护措施。此外，在伪证追究方面，也作出了一些规定：我国刑法第三百零五条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是，对于健全的证人制度应具备的证人出庭作证经济补偿制度、证人拒绝出庭作证惩戒制度却没有规定。3、证人出庭作证程序对于证人出庭作证程序方面，我国法律规定得较为原则。我国刑事诉讼法第一百五十一条规定：“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：（四）传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达；”。第一百五十六条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”第一百六十七条规定：“法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。”。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人以及本案的关系，告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”第一百四十三条规定：“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”第一百四十六条规定：“询问证人应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。”。第一百四十九条规定：“向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”（二）我国刑事诉讼中证人出庭作证司法现状证人出庭作证问题是庭审方式改革的一个重点问题，直接关系到新庭审方式改革的成败。虽然，新庭审程序对于证人出庭作证问题作了一些原则规定。但是，这些规定在司法实践中缺乏有效性，使得这一制度在很大程度上被虚化。1、证人出庭作证率极低在当前的司法实践中，证人出庭作证的比例极低。在法庭审理过程中，实际出庭的证人在全部提供证言的证人中所占比例，一般不会超过10%。有的甚至低于5%。如上海市第一中级人民法院1998年证人出庭作证的比例一度为1.5%。 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社，2000年第1版，第371页。自1997年刑事诉讼法实施以来，深圳市中级人民法院证人出庭率一直在2%5%之间徘徊；烟台市中级人民法院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%；长春市二道区人民检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%。1999年该区共起诉刑事案件197件279人，有证人出庭作证的仅11件；江苏省某市法院为了使所审理的刑事案件中证人能尽量出庭，费了九牛二虎之力，但证人的出庭率却不足被通知人数的10%；根据福建省检察系统1997年的一份调研报告显示：由于证人因出庭支付的费用和人身缺乏保障，所以“证人不愿意出庭作证的现象非常普遍。永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅有25%，受贿案件无一证人到庭。”同时，问卷调查的结果表明：“绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素。” 武鼎之：证人拒证，良策安在完善中国证人权利保障制度构想，载于人民检察1999年第3期。由于证人在大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，尤其是被告人即使在法庭上做出了供述。但这种供述若与控方笔录所记载相矛盾，法官仍以卷宗中的供述记录作为裁判的主要依据。这种书面审判方式是法庭审判流于形式的关键因素之一，成为阻碍刑事审判制度改革的障碍。2、证人出庭作证质量不高修改后的刑事诉讼法确立了“控辩式”庭审方式，要求控辩双方当庭举证，通过控辩双方的法庭调查、辩论，当庭查清事实，确认罪责。为了贯彻“对抗求证”这一当事人主义诉讼的基本精神，防止剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权，新的庭审方式要求证人接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还要接受法官的询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力，合理判断主客观因素对证人作证的影响，辨别证言的真伪。但是，在司法实践中，由于证人出庭作证程序规定的还很不完善，有的证人即使到庭也只是露露面；有的证人到庭后敷衍完事，而不是真诚地履行作证义务和协助法官查明案情；有的证人由于法律意识淡薄、心理素质差，出庭时不是答非所问，就是颠三倒四、前后矛盾，有的使法庭秩序受到影响，甚至使审判活动无法进行；有的证人到庭所作证言受主客观条件限制，并不完全真实可靠；更有甚者，部分证人当庭出具伪证。总的来讲，证人出庭作证的质量是令人非常担忧的。证人出庭作证质量不高问题，同样成为困扰司法机关的一大难题。三 对我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的反思证人出庭作证率极低、证人出庭作证质量不高这种现状的形成，涉及到多方面的因素，如有关部门和人员存在有法不依、执法不严甚至违法的问题，证人在出庭作证问题上受到传统文化中“无讼”思想的深刻影响。参见王进喜：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第1112页。但是，笔者认为，我国刑事诉讼中证人出庭作证制度立法上的缺陷和疏漏，才是形成上述现状最突出、最关键的原因。（一）出庭作证证人的范围不合理我国刑事诉讼法规定，证人证言必须在法庭上经过质证，经过查实以后，才能作为定案的根据，同时，最高人民法院司法解释规定，符合未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便等四种情形的，经人民法院准许，证人可以不出庭作证。从这些规定可以看出，我国是将证人出庭作证作为诉讼的普遍原则的，除最高人民法院列举的四种情形外，其他证人应当出庭作证。但是，笔者认为，现行法律和司法解释对出庭作证证人范围的规定是不合理的。首先，该规定不符合诉讼效率的要求。如果每个案件均要求证人出庭，现阶段刑事诉讼效率无疑会受到较大影响，当前许多法院都在探索进行简化审理，要求案件所有证人必须出庭，显然与效率价值目标背道而驰。其次，在我国的刑事审判中，存在着大量的主要或非主要的控辩双方没有争议的言词证据，但在法庭上仍要长时间地宣读那些双方均认可的大量书面证言，不厌其烦地进行着形式上的交叉质证。如果再把这些控辩双方没有争议的书面证言中的证人，一律理解为是法律规定“必须”出庭作证的一部分，显然是没有太大的实际意义的。此外，当前我国法院的司法资源很有限，要求保证刑事诉讼中证人全部出庭作证，显然是力所难及的。证人出庭作证不能是没有条件限制的，应当根据国情来确定证人出庭作证的必要性和可能性。当代各国对证人是否应当出庭作证，在必要性与可能性两个方面有许多界定的规定，但其中不以牺牲法律意义上的公正为代价的“必要性”最为关键。而“必要性”又主要体现在控辩双方对言词证据有无争议、争议对定案有无实际意义上。因为双方无争议的证言即应视为具备了法律意义上的客观、真实属性，“无争议”即是对这种真实性与公正性的一种保障。英国作为一个传统的普通法系国家，一向要求证人必须亲自出庭作证。但是，英国在1996年通过刑事审判与公共秩序法对证人出庭问题进行了改革，该法规定在移送审判程序中提过的所有证据“若需要进一步的证明，可以在审判过程中被作为证据加以宣读除非诉讼的某一当事人提出反对”。也就是说，如果对方不提出任何异议，控辩双方都可以不传唤本方证人直接出庭作证。刘晶：直接言词原则在我国的实现方式兼论证人出庭问题，载于证据学论坛第3卷，中国检察出版社，2001年10月第1版，第247248页。而与此相比较的是，我国的现行规定显然与效率价值目标背道而驰，又同我国法院的司法资源有限的现状严重不相符。（二）出庭作证相关配套制度严重缺乏当代各国的证人出庭作证相关配套制度，一般都具有比较完备的证人保护制度、证人经济补偿制度和证人拒绝出庭作证惩戒制度。但是，从我国的立法现状看，由于立法的过于原则和疏漏，我国并未建立起相应的制度。首先，我国尚没有完备的证人保护制度。正如英国著名大法官丹宁勋爵指出的那样，法庭是按立法上的要求传唤证人出庭作证，但同时法庭必须负有保护证人免受因作证而遭到他人报复的责任，因为证人为履行作证义务而付出了代价，这同时是法律以及执行法律的审判机构所应当负担的神圣职责。毕玉谦主编：证据法要义，法律出版社，2003年8月第1版，第121页。证人不愿出庭作证的一个重要原因是证人的人身安全得不到切实的保障。其不足体现在：我国现行的证人保护制度没有明确具体的保护措施、专职人员和行之有效的证人保护机制，使得条文本身笼统模糊，形同虚设，而相应地国外则已开始建有组织保护系统，使司法活动得以顺利进行；我国现行的证人保护制度侧重于对证人事后保护，没有严格的事前保护，使证人作证动力不足。我国司法实践对之不够重视，严重影响了证人出庭作证的积极性。其次，我国没有建立证人经济补偿制度。证人出庭作证，国家应当为其提供必要的交通、食宿费用，还要因其耽误正常工作而支付其适当的补贴。然而由于我国法律对证人出庭费用的承担未作规定，又因为我国大部分地区财政状况十分紧张，所以司法实践中证人出庭往往还得自己承担由此而产生的费用。最后，我国还未建立起证人拒绝出庭作证惩戒制度。在修正后的刑事诉讼法典中，对证人的法律责任只规定作伪证或隐匿罪证应予以追究，且是零星规定，缺乏完整性和可操作性。而对于证人拒不履行作证义务则没有规定相应的制约性措施，使证人拒绝出庭作证无须承担任何法律责任。因为无论从主体上还是从行为方式上，隐匿证据与拒证都有区别，且前者的主观恶性更为严重。法律上制裁条款的欠缺，使证人出庭作证更少了强制性约束，开庭过程中只有书证而没有人证的状况也就屡见不鲜了。（三）证人出庭作证程序不够完备我国现行的刑事诉讼法和相关司法解释对证人出庭作证程序作了一些规定。但是，由于程序法的这些规定过于原则、概括，导致证人出庭作证程序还很不完善。具体的讲，现行的程序法以及司法解释对于证人出庭作证程序的规定远不够系统、全面，既没有明确证人出庭作证程序应当具备的各个环节，对于各个环节又没有作出切实可行的规定，如：申请证人出庭作证、通知证人出庭作证的期限不尽合理，没有规定控辩双方保障证人出庭作证的责任，没有规定对证人是否有作证能力进行审查，没有确立国际通行的证人宣誓制度，询问证人的规定还很粗略等。正是由于证人出庭作证程序不够完备，才使得证人出庭作证这一诉讼活动在进行中出现了随意、省略、失控的现象，致使刑事案件审理时证人出庭作证质量不高，证人证言得不到有效的当庭询问、质证，进而使得案件事实的认定出现犹疑，审判的公正性、权威性也受到了一定的怀疑，在很大程度上使得新的庭审方式的改革大打折扣。四 完善我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的构想随着我国依法治国法制进程的深入，司法改革稳步展开，如何完善证人出庭作证制度，提高刑事案件的审判质量和效率，也是我国刑事司法改革的重要内容之一。但刑事证人出庭作证制度的完善涉及到刑事立法、司法等法律层面的问题，也与现阶段社会法制环境中人们的法律观念、认识能力密切相关。因此对刑事证人出庭作证制度的完善，必须综合我国当前的法制环境和司法实践，本着司法公正与诉讼经济相结合的原则，建立一个相对合理化的制度。笔者认为，一个具有相对合理化的完善的证人出庭作证制度，应包括：合理的出庭证人范围、健全的相关配套制度和科学的出庭作证程序，既有实体法上的制度，也有程序法上的制度。证人出庭作证制度是一种综合的制度，完善该制度涉及到多方面因素，因此笔者主张以设计例外原则的制度模式来构建证人出庭作证制度，赋予法官在例外制度的前提下有一定的自由裁量权，针对具体的案件进行灵活适用，以有利于在司法实践中操作。（一）出庭证人的范围1、关键证人出庭作证人类社会经过理性的思考，主要出于防止司法预断和追求司法公正的需要，以直接和言词的方式代替间接和书面的审判方式，直接与言词原则也已成为抗辩式庭审的基石。但是，刑事诉讼不仅是为了发现真实，刑事诉讼的成本和效率也是在寻求正义的过程中必须关注的重要因素。从我国当前的司法实践来看，国家经济发展的形势和刑事案件继续上升的势头，将使我国大幅度提高证人出庭率的想法落空，全面实行直接和言词原则显得不切实际。因此，我们可以尝试改变运用直接和言词原则的思路，适当放松证人出庭的强制性要求。在刑事诉讼中适当放松证人出庭的强制性要求，是实践的迫切需要，同时也具有充分的现实可行性。首先，它与现行的司法解释并不矛盾，具有制度上的连贯性。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百四十一条规定“证人应当出庭作证”，同时又规定“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；”。同时，它符合我国刑事诉讼的特点，能为刑事诉讼各方人员接受。适当放松证人出庭的强制性要求，是建立在符合我国实际的保障案件实体真实和保障被告人诉讼权利的基础之上，从而更能为从事实践工作的刑事审判人员接受，尤其是不排除侦查、公诉人员询问证人的书面笔录，侦查、公诉机关也能够接受。对于在我国适当放松证人出庭的强制性要求这一问题，理论界已有很长时间的研究，并取得了丰硕的成果，一些学者纷纷提出了建立“重要证人”、“关键证人”制度等观点。在刑事案件中，证人出庭作证的内容，有的涉及到证明案件的一般情况，有的则关系到证明案件的关键问题。凡是证人知道涉及到证明案件情况的关键问题的证人就是关键证人。所谓关键问题，是指定罪与量刑的问题，即凡是证人的证言涉及犯罪构成要件是否存在，就属于涉及到关键问题，提供这方面证言的人就属于关键证人。 周国均：刑事案件证人出庭作证制度研究，载于中国刑事法杂志2002年第2期，第22页。笔者认为，关键证人应当指以下几类证人：证实犯罪构成要件方面的证人；比如在具体案件中，有的证人证实被告人属于正当防卫或紧急避险，有的证实被告人未达到14或16周岁，有的在犯罪发生过程中目睹了犯罪发生的关键部分，有的则是犯罪过程中仅有的知情人，这些证人的证言对于案件犯罪构成要件方面的审理起着至关重要的作用，如果他们不出庭作证，可能导致法官无法确认该证言的真实情况，使案件难以得到公正处理。影响罪名认定的证人；在刑事案件中，很多情况下控方认为是此罪，而辩方却认为是彼罪，可是有的证人的证言就能够明确证实被告人的行为构成何罪，那么，这些证人就属于关键证人。证实重大量刑情节的证人；有的被告人在犯罪后，能够自首或立功，有的被告人作案未遂或中止，这些情节影响到对被告人的量刑轻重，能够证实这些情节的证人也属于关键证人，应当出庭作证。由于刑事诉讼中各类案件千差万别，每个案件中都有其特殊的情况，笔者认为，立法上不应详尽的规定关键证人的范围，而只应作出原则性的规定，对于在具体案件中关键证人的确定，应交于控辩双方及法官在司法实践中依据法律规定的原则来加以确定，对于司法实践中应如何具体操作，笔者将在稍后的申请证人出庭作证部分加以详细论证。综上所述，笔者认为，我国立法可以规定：以下关键证人应当依照人民法院的通知到庭，并如实陈述自己所了解的与案件有关的事实：（1）证实犯罪构成要件方面的证人；（2）影响罪名认定的证人；（3）证实重大量刑情节的证人。2、出庭作证例外有原则必有例外，这是法律的一个普遍逻辑。对负有作证义务的关键证人而言，出庭作证是一般原则，例外情形也是客观存在的，我国在立法上已作了很多类似的规定。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百四十一条规定：未成年的、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、对案件不起直接决定作用的、有其他原因的证人，可不出庭作证。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十六条规定： 年迈体弱或者行动不便无法出庭的、特殊岗位确实无法离开的、路途特别遥远，交通不便难以出庭的、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的、其他无法出庭的特殊情况的证人，可以不出庭作证。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第四十一条规定：当事人在行政程序或者庭前证据交换中无异议的、年迈体弱或者行动不便无法出庭的、因路途遥远、交通不便无法出庭的、因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的、因其他特殊原因确实无法出庭的证人，可以不出庭作证。笔者认为，考虑到证人不能或者难以出庭作证的一些具体情况，规定在证人出庭没有可能、确有困难或者没有必要的情况下，本着合理性也可以允许部分证人不出庭作证：未成年人；这是保护未成年人的需要，从立法本意上来看，这里的未成年人一般是指没有行为能力的儿童，主要是中小学生；对于具有限制行为能力的青少年，则因根据待证事实的内容、对其身心健康的影响等因素具体认定。因从事特殊岗位无法或者不宜离开；这里主要是指国家元首、高级公务员、人大代表、外交人员等，目的是为了避免影响他们正常工作，这也符合世界各国的惯例。因身患严重疾病、行为极为不便或者因自然灾害等不可抗力而无法到场的；如证人因患严重疾病出庭可能有生命危险的，到场将严重损害证人身心健康等。路途特别遥远、交通不便的；如证人身在边远山区交通极为不便的，或者证人身在国外的。证人下落不明的。结合我国以及世界各国的立法经验，笔者认为，我国立法可以规定：有下列情形之一的，证人可以不出庭，以陈述笔录、亲笔书写证言或者法律规定的其他方式作证：（1）中小学生出庭作证影响其身心健康的；（2）国家元首、政府高级公务员、人大代表、外交人员出庭作证严重影响依法履行职务的；（3）因身患严重疾病、行为极为不便或者因自然灾害等不可抗力而无法出庭的；（4）路途特别遥远、交通不便的；（5）证人下落不明的；3、证人拒证权每个知情人都有权拒绝提供那些可能使自己招致刑事追诉或者有罪判决的证言的权利。按照联合国公民权利和政治权利国际公约第14条第3款的规定：不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪，卞建林、杨宇冠：联合国刑事司法准则撮要，中国政法大学出版社，2003年9月第1版，第207页。是一项刑事诉讼国际准则。在刑事诉讼中，当知情人所要进行的陈述含有对自己不利的事实，如果披露这些事实将会遭受刑事追诉或者有罪判决的不利后果时，知情人有权拒绝陈述这样的事实。这里指的就是证人拒证权。历史上我国关于证人拒绝作证权的规定最早源于亲亲相隐的思想。在论语中，已有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”之说。秦简法律答问也禁止子女控告父母，奴婢控告主人，但不很严格。汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒据春秋经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。至宣武帝时，正式把“亲亲得相首匿”作为刑法原则确定下来。汉书宣帝纪说，宣帝地节四年（公元前66年）规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母（祖父母），皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”唐律在继承了“亲亲得相首匿”原则的同时，更是有所发展，将相隐的范围扩大，唐律疏议规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论。” 张晋藩：中国法制史，中国政法大学出版社，1999年第1版，第119页、209页。 这样将相隐的范围扩展到四代以内的亲属、部曲和奴婢。我国近代的法制变革仍保留了隐忍制度,自大清新刑律至南京国民政府中华民国刑法，均有一些规定，主要有犯人的配偶、五亲等内之血亲或姻亲犯帮助犯人逃脱、藏匿犯人及毁灭证据等罪，可以减轻或免除处罚；近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结（宣誓），司法官不得讯问恐证言有害亲属而不愿证之人。综观我国证人拒绝作证制度的发展史，证人拒绝作证主要体现在一定的亲属范围隐忍制度上，经历一个由义务到权利的发展过程，在客观上也维护了家庭的和谐与社会的稳定。从国外关于证人拒绝作证权的立法情况看，德国作为大陆法系国家的代表，其刑事诉讼法典中规定了比较全面的证人拒绝作证权，分别规定了因个人原因的拒绝作证权、因职业上原因的拒证权、职业帮助人的拒绝作证权，还规定了证人如果回答后有可能给自己或亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答的拒绝作证权。法国同样为大陆法系的代表国家，只是在刑事诉讼法典笼统地规定被告人的配偶、近亲属、民事当事人及十六岁以下的未成年人作证，可以不令其宣誓，其他人员只能以遵守职业秘密为由才能解除作证的义务。英国刑事证据法规定了两种具有重要意义的拒证权，一是反对自证其罪的特权，及证人若回答某个问题会使其面临刑事审判、罚款、没收财产的处罚，则该证人没有义务必须回答；二是法律职业特权，即对于委托人与法律顾问之间的秘密通讯，委托人或者法律顾问可免于披露。在刑事诉讼中，配偶不能互为证人，但如果是对作证配偶的身体和财产的犯罪，则有资格作证。被告人的配偶，只有在针对损害公共利益罪行所进行的诉讼中，才有作证义务。英王、外国元首和享有外交特权者，都没有作证义务。美国的证人拒绝作证权的规则称为特权规则,主要包括：配偶特权、夫妻间谈话守秘密的特权、当事人与律师谈话守秘密特权、患者与医生之间谈话守秘密特权、忏悔者与牧师谈话守秘密的特权、公民享有不受自证有罪的特权、政府有权拒绝提供并制止任何人提供有泄露国家机密或官方情报危险的证据等。由此可以看出，各国由于民族文化、历史传统等不同，对此规定也是各不相同，享有特权的主体范围有宽有窄，特权的内容有多有少。但是，多数国家对于近亲属、配偶、律师特权以及拒绝自证有罪的特权的规定却是一致的。我国现行的刑事诉讼法及其相关的司法解释均无证人拒绝作证权的规定。中华人民共和国刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这一规定明确地排除了证人的拒证权。究其原因是义务本位的思想在作怪，片面强调国家利益、集体利益，却忽视了对个人利益、局部利益的保障，重实体，轻程序；重打击，轻保障，为了查清事实，打击犯罪，而不择手段。完全忘记了社会是一个有机的系统，没有给其它制度留下生存的空间。从我国当前正在进行司法改革看，司法独立、文明司法是司法改革的目标之一。当今世界是一个权利时代，我国已建立了较为完备的社会主义市场经济体制，又成功地加入世界贸易组织，人权问题也已受到国家和全社会的普遍关注。加之，从我国传统伦理道德的角度考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，应该给证人拒绝作证权留有一席之地，在刑事诉讼立法中确立切实可行的证人拒绝作证权制度。当然，证人拒绝作证权不是绝对的而是相对的，这也是各国证人拒绝作证权立法所普遍认可的。在中国法传统中，对于犯谋反、谋判、谋大逆等犯罪，也规定不能“相隐”。借鉴这一立法精神，如果行使证人拒绝作证权有可能导致严重危害国家安全、公共安全或者他人生命安全的，可以限制这一权利的行使。例如，律师与当事人的谈话，通常属于拒绝作证范围，但如因此而知悉当事人正在预谋实施严重危害社会的犯罪，则律师不得以行使证人拒绝作证权而拒绝作证。笔者认为，我国立法可以规定：（1）有下列情形之一的，证人有权拒绝作证：可能导致本人或者近亲属受到严重名誉损害、行政处罚或者刑事追究；系被指控人的直系血亲、三亲等内的旁系血亲、直系姻亲或者二亲等内的旁系姻亲；涉及国家秘密、职务秘密；系被指控人的律师、医护人员。（2）下列情形排除证人的拒绝作证权：有可能导致严重危害国家安全、公共安全或者他人生命安全；已明确表示放弃拒绝作证权；（二）相关配套制度的完善1、证人保护制度在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被起诉，结果也关乎其重大的人身利益乃至生命，被告人对不利于己的证人实施加害行为的可能性比民事诉讼中更大，所以对于涉案证人来说，自然有着更多的顾虑。如果证人向司法机关作证，特别是在控方证人的证言不利于被告人的时候，很容易引发被告人对证人的仇视心理，继而产生对证人的非理性行为。在司法实践中，被告人侵害证人的情形大致可以分为两种：一是威胁，即恐吓证人或其近亲属，使证人不敢作证；二是报复，即给作证的证人或其近亲属造成实际的人身或财产损失。可以说，我国目前愈演愈烈的证人拒证现象，在相当大的程度上是由于证人保护制度的“疲软”造成的。有些证人虽然具备作证的条件，也很愿意作证，但糟糕的证人保护现状却使得他们望而却步。事实证明，只有为证人解除后顾之忧，为证人及其近亲属的人身安全提供切实的保障，才有利于解决证人出庭作证难的问题。因此，为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，为了实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。证人保护并不是一个新的话题，如何保护证人一直以来都是世界各国的法律面临的重要问题。就立法来说，英国早在1892年就制定了证人保护法。美国在1970年制定了有组织犯罪控制法，授予司法部长保护证人避免危险的权力和费用开支，1971年出台了证人安全方案，1984年又制定了证人安全改革法案。澳大利亚在1993年颁布了证人保护法，加拿大于1996年通过了证人保护项目法，南非1998年公布了证人保护法。值得一提的是，中国香港和台湾地区也于2000年和2001年分别颁布了证人保护条例和证人保护法。同时，证人保护的重要性也逐渐在国际社会中达成了共识。联合国为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言第6条规定，应当“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复”，以“便利司法和行政程序来满足受害者的需要”。与上述精神相一致，许多国家相继制定了有关证人保护的法律，甚至联合保护证人。在1996年十四国首脑参加的加勒比海共同体会议上，为了更有效地对付日益猖獗的犯罪，就一致决定推行证人保护计划。具体而言，美国当前证人保护的主要措施除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告、设定高额保释金、对恐吓行为进行积极的起诉等传统措施以外，还包括紧急迁居、长期迁居、审前安全措施和庭审安全措施、对狱中的证人实行保护性监禁、社区辅助工作等措施。 王进喜：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第234页。在英国的证人保护制度中，“尤其是对一些协助警方侦破毒品、恐怖等犯罪案件的证人更是提供了十分安全的保护措施，如改变姓名、身份、住址，甚至改变相貌等。目前，对证人的保护主要有警察机构负责实施。” 中国政法大学刑事法律研究中心：英国刑事诉讼制度的新发展，载于诉讼法论丛第2卷，法律出版社，1998年第1版，第372373页。 考察国外证人保护制度的普遍规律，立足我国的现实情况，合理地建构中国的证人保护制度是摆在我们面前的重大课题。下面，笔者仅对我国证人保护制度提出一些初步的构想：首先，应当确立适当的证人保护对象。那么我国证人保护对象应该涵盖哪些人呢？从国外立法来看，证人保护的范围一般是比较宽的。美国证人保护的范围包括受威胁的证人家属，每个证人平均大约要带上2.5位家庭成员，最多曾有一个证人将16位家庭成员都置于证人保护程序之下。南非1998年证人保护法规定为证人和相关人员提供保护，“证人”是指在任何程序中被要求或者可能被要求提供证据或者已经提供了证据的人员。“相关人员”则指证人的家属或者亲属中的任何成员，或者是与该证人有亲近关系或者密切联系的其他人员。而该国证人保护计划则规定证人，证人赡养、抚养、抚养的人，证人的家庭成员可以被纳入证人保护计划。我国香港特别行政区证人保护条例和我国台湾地区证人保护法也规定，证人保护的对象包括与证人具有密切利害关系的人。笔者认为，证人保护的对象不宜过窄，也不应过宽。保护范围过窄不能达到保护证人之目的，因为与证人关系最为密切的人很可能成为侵害的对象；保护范围过宽又会加重我国当前的经济负担。因此，立足我国的实际情况，笔者认为证人保护对象应当是证人及其近亲属。其次，根据我国刑事诉讼法第四十九条的规定，公安机关、人民检察院和人民法院都是证人保护的机关。但是，这样笼统的规定并没有界定三机关各自的保护职责，在实践中它们均有责任但又难以明确证人保护工作的分工，彼此互相扯皮、推诿的情况时有发生。有人认为，证人保护的任务应当由公安机关来承担，因为公安机关的派出所负有治安管理和侦破刑事案件的双重职责，且机构健全，人员较多，装备较好，管辖的地区较广，所以应由派出所执行。但是，正因为公安机关担负着侦查和治安管理的双重职责，如果再把保护证人的职责完全交付给它，使其在诉讼全过程甚至诉讼后继续负责证人保护，保护的效果令人担忧。笔者认为，在现有立法框架下，证人保护机关仍应为公安机关、人民检察院和人民法院，但在刑事诉讼中应建立证人及其近亲属的保护措施移送交接制度，使有关司法机关分别承担案件在本机关期限内对证人保护的责任。在条件成熟后，在考虑设立一个专门的证人保护中心，负责证人安全的总体协调，保护中心有专门的保护人员负责具体案件的证人保护，当需要公安司法机关配合的时候，公安司法机关应当执行证人保护的部分任务。此外，还应当建立保护证人必须的具体措施，如可以禁止特定的人员接触证人及其近亲属；可以派人为证人及其近亲属提供人身保护；必要的时候，可以为证人提供住所；对证人采取保护措施，既可以由证人提出申请，也可以由法院、检察机关和公安机关主动采取。综上所述，笔者认为，我国立法可以规定：法院、检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、