劳动关系与雇用关系的区别

1 调查内容 1 你叫什么名 哪里人 2 你在西江水泥厂做什么工作 做了多长时间了 谁叫你做的 有没有经过厂方同意 3 你平时在西江水泥厂除了做 XX 工作外 外需要做其他别的工作吗 工作时间怎样安排 的 4 你平时一个月工作几天 每天工作几小时 每天的上班时间是否相同 每天上班需不需 要打卡 你有没有上班由谁登记 如需请假时向谁请假 你的工资如何计算的 由谁负责 发放 5 你在西江水泥厂工作时需不需要按照西江水泥厂的作息时间上下班 上下班怎样交接班 的 有无需要按照西江水泥厂的规章制度管理和约束 2 论我国的劳动关系 雇用关系和劳务关系的界定论我国的劳动关系 雇用关系和劳务关系的界定 1 1 来源 吴有水律师 发表时间 2006 9 4 15 30 33 关键字 劳动关系 雇佣关系 阅读次数 4965 论文简述 在我国 由于劳动关系 劳务关系和雇用关系存在着某些适用法律的不同 在 法律实务中 常常被人有意或无意混淆三者之间的关系 这种关系的混乱直接导致了劳动 力提供者的权益或劳动力使用者的权益受损 因此 对三者进行区别和界定成为十分的必 要 摘要摘要 劳动关系 劳动关系和雇用关系虽然是三个不同的法律关系 这三者之间因 没有一个明确 统一的界定 在法律事务的实务中 常常出现有意或无意的混淆 本人认 为 界定的关键在于劳动者提供劳动方式和对象方面来加以区别和界定 劳动关系中劳动 者接受用人单位的管理 雇用关系中劳动者与雇用者是平等的关系且相对的单一的 而劳 务关系中劳动者与接受劳动的单位或个人之间关系是平等的且不单一的 关键词关键词 劳动劳动 劳务劳务 雇用雇用 劳动关系 劳务关系和雇用关系 三者均为劳动者通过向劳动力使用者出卖劳动力 由劳动力使用者支付报酬的一种经济法律关系 所以广义地说 三者都属于雇用关系 所 以 在西方国家一般用人单位也都称劳动者为雇员 但在我国 由于劳动关系 劳务关系 和雇用关系存在着某些适用法律的不同 在法律实务中 常常被人有意或无意混淆三者之 间的关系 这种关系的混乱直接导致了劳动力提供者的权益或劳动力使用者的权益受损 案例一 杭州某公司承揽湖北太子奶厂房的建筑工程 杭州某公司以劳务承包的形式 将该工程的安装的劳务部份分包给某安装队 后湖北省黄冈市劳动和社会保障局以该安装 队的员工无社会保险为由对杭州公司进行行政处罚 处罚的理由是 该安装队属杭州公司 所雇请 所以员工亦应为杭州公司的员工 杭州公司未为其员工办理社会保险 根据 湖 北省劳动监察条例 给予行政处罚 在此案例中 黄冈市劳动与社会保障局为达到罚款的 目的 故意将劳务关系混淆为劳动关系 案例二 杭州某公司承揽上海某建筑公司的钢结构建筑构件加工业务后 将部份构件 以包工不包料的方式分包给上海某钢结构公司加工制作 上海某钢结构公司在制作过程中 发生工伤事故 导致周某五级伤残 周某向江苏省江都市人民法院起诉 要求人身损害赔 偿 江都法院为达到立案管辖的目的 故意将周某与上海某钢结构公司之间的劳动关系混 为雇用关系 然后以杭州公司将加工业务分包给没有资质的单位为由要求将杭州公司列为 被告 该案例中 江都法院为达到管辖目的而故意将劳动关系混淆为雇用关系 案例三 被诉人系广州地区某晚报的发行公司 负责销售和投递某晚报及其系列报刊 某晚报出版社版图书 申诉人于 1997 年 11 月 23 日开始在被诉单位担任投递员 从事某晚 报的证订 投递及其他物品配送工作 被诉人发给申诉人加盖有其公章的 工作证 2002 年 11 月 13 日 双方签订为期一年的 劳务责任协议书 双方约定就相关工作达成 3 兼职劳务协议 2004 年 8 月 28 日 申诉人参加了被诉人组织的 公司基层骨干训练 营 并经考核认定 申诉人初步掌握了业务开拓 客户服务 员工激励及基层管理的相关 技能 被诉人发给申诉人结业证书 被诉人于 2005 年 3 月 15 日制定有 发行站投递员工 作考评制度 对包括申诉人在内的发行站投递员在工作纪律 服务质量 发行业绩 投 递线路横向产品业绩等四个方面进行考评 申诉人要求确认申诉人与被诉人之间自 1997 年 11 月 23 日至今存在劳动关系 被诉人为申诉人补办 1997 年 11 月 23 日至今的养老 失业 医疗 工伤等社会保险的缴交手续 被诉人认为 与申诉人曾签有 劳务责任协议 书 其中明确双方的法律关系是劳务关系 以上三个案例都是以企获取某种利益而在某种程度上利用法律法规对劳动关系 劳务 关系和雇用关系界定不明确而混淆三者之间的关系 而因关系不明确惹争议的案件也同样 时有发生 1 因此 有必要明确并界定三者之间的关系 那么如何来确定劳动关系 劳务关系和雇用关系呢 本人认为 应当从这三种关系的 主体 适用范围劳动服务方式及等方面来进行确定 劳动关系的认定劳动关系的认定 一 劳动关系的定义 什么是劳动关系 目前普遍的定义为 劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程 中建立的社会经济关系 从广义上讲 生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人 单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴 从狭义上讲 是指受劳动 法所调整的劳动者与用人单位在实现劳动过程中所建立的关系 本人认为 该广义的定义未 充分地体现出劳动关系的特点 在有些雇用关系与劳务关系中也同样可以体现为劳动者与用 人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系 根据劳动法的规定 劳动者与用人单位只 有劳动关系才属于劳动法所调整的范畴 2 所以狭义的定义犯了循环论证的错误 现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规规范的劳动法律关系 即双方 当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的 其权利和义务 的实现 是由国家强制力来保障的 劳动法律关系的劳动者必须加入某一个用人单位 成 为该单位的一员 并参加单位组织的生产劳动 遵守单位内部的劳动规则 服从用人单位 的组织管理 而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬 提供工作条件 并不断改进劳动者的物质文化生活 根据劳动行政部门的规定根据劳动行政部门的规定 3 3 劳动关系必须同时具备以下三个条件 一 用人单位 劳动关系必须同时具备以下三个条件 一 用人单位 和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 二 用人单位依法制定的各项劳动规章制度和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 二 用人单位依法制定的各项劳动规章制度 适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 三 适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 三 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 该规定第 三 项的表述显然是存在问题劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 该规定第 三 项的表述显然是存在问题 的 本人认为 将劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部份 作为确认与劳动关系的 本人认为 将劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部份 作为确认与劳动关系 是否成立的条件之一 就将许多与用人单位业务无关的岗位排除在劳动关系的范畴之外是否成立的条件之一 就将许多与用人单位业务无关的岗位排除在劳动关系的范畴之外 4 4 因此 第 三 项条件应当更正为因此 第 三 项条件应当更正为 劳动者提供的劳动是用人单位为实现业务目标的所需劳动者提供的劳动是用人单位为实现业务目标的所需 的有机组成部分的有机组成部分 较为合适 较为合适 4 有人认为 劳动关系的成立与否 应当具备四个条件 1 主体合格 属于劳动法第二 条规定的主体范围 2 双方订立了合法有效的劳动合同 包括事实劳动合同 因为劳动法 第十六条规定 建立劳动关系应当订立劳动合同 5 3 双方履行了劳动的权利与义 务 4 属于劳动法所调整的范畴的 6 根据以上的规定 我们可以将劳动关系定义为 劳动关系是指符合劳动法律 法规所 劳动关系是指符合劳动法律 法规所 规定的主体资格的劳动者与用人单位之间为实现用人单位的经营目的而建立在劳动合同关规定的主体资格的劳动者与用人单位之间为实现用人单位的经营目的而建立在劳动合同关 系基础之上所产生的劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理 用人单位向劳动系基础之上所产生的劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理 用人单位向劳动 者支付劳动报酬而形成的一种社会关系 者支付劳动报酬而形成的一种社会关系 二 劳动关系的特点 根据劳动关系的定义 本人认为 劳动关系有以下的特点 1 劳动关系的主体是由法律法规所规定的 劳动关系的主体是确定的 一方是劳动者 而另一方必然是用人单位 劳动者指劳动 力所有者 包括所有自愿参加社会劳动的公民 用人单位指生产资料的所有者或经营管理 者 在我国包括企业 个体经济组织和一定范围中的国家机关 事业单位 社会团体 但 又并不是所有的劳动者都是劳动关系的主体 也并不是所有的用人单位就是劳动关系的主 体 劳动关系的双方主体 是由劳动法律法规来规定 只有符合劳动法律法规的劳动者和 用人单位才是劳动关系的主体 7 2 劳动关系是建立在劳动合同基础之上的 是先存在劳动合同还是先有劳动关系才必须签订劳动合同 在许多法律法规和规章中 都是以因为存在劳动关系为前提 所以才必须签订劳动合同 8 这导致了有人认为是先有 劳动关系 然后才签劳动合同 本人认为 应当是双方先建立了劳动合同关系 然后才有 劳动关系 劳动合同是建立劳动关系的基础 劳动法第十六条的规定很明确 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系 明确 双方权利和义务的协议 建立劳动关系应当订立劳动合同 劳动合同是对双方在成 立劳动关系之前对劳动关系双方主体的权利和义务的约定 劳动关系是在履行这一劳动合 同的过程中所产生的社会经济 法律的关系 没有劳动合同的存在 就不可能产生劳动关 系 因此 劳动关系是建立在劳动合同的基础之上的 原劳动部的许多规章之所以会强调 有劳动关系 所以才应当签订合同 这是基于我国劳动关系发现的历史条件下的一种特别 在劳动法正式颁布实施以前 我国的劳动关系双方主体的权利与义务基本不是以合同的方 式来调节 而几乎完全由国家或政府通过一系列相关的法规 规章和政策来调节和规范的 双方的权利与义务无需通过合同的方式来约定 即使已经产生的具有合同性质的用工方式 也是借用非合同性质用工方式来进行调节 9 这种用工形式 比较适用于公有制形式下的 企业单位 随着其它所有制经济形式不断地扩大和发展 这种单一的用工模式显然已经不 能符合多种经济条件发展的需要 劳动法 正式颁布实施后 在我国推行全面的劳动合 同制度 这才使得劳动合同的订立成为一种必要 因此 才出现了先有劳动关系 后才有 劳动合同这一特殊的历史现象 5 根据劳动法的规定 劳动合同的签订是强制性的 且是要式合同 建立劳动关系必须 要有劳动合同 且这种合同必须是要以书面这一法定形式存在的 10 但是 这并不意味 着 必然以劳动合同为前提 没有书面的劳动合同 劳动关系就不存在 许多情况下 双 方没有劳动合同或是劳动合同所约定的期限已经终止 但双方的劳动关系仍然存在 这就 是所谓的事实上的劳动关系 我国的法律法规和规章仍然认可这种事实劳动关系的存在 11 这是基于我们前述的历史现状及其后的许多用人单位为规避劳动法律法规而拒绝和劳动者 签订劳动合同这一现状的存在 3 劳动关系双方主体的不平等性 虽然 劳动合同的签订必须是双方平等协商 12 即合同双方的主体是平等的 任何一方不得未经对方的同意签订劳动合同 否则 就会导致该部份的合同无效 但是 这并不意味着劳动合同主体双方是平等的 就必然是劳动关系主体双方也是平等的 因 为雇员 Arbeitnehmer 在劳动关系 Arbeitsverhaeltnis 中对雇主 Arbeitgeber 人 身上的从属关系和经济上的依赖关系 劳动关系 Arbeitsverhaeltnis 是劳资双方持续 性的 双务债务法律关系 尽管它通常是建立在劳动合同的基础之上 故常可与劳动合同 相提并论 也因此两者常被混为一谈 但其并非必然以劳动合同为前提 13 作为劳动关系主体的一方即用人单位 基于对生产资料占有的这一优势地位 而另一 方劳动者只能以出卖自己的劳动力来获取生活资料这一弱势地位 决定了在劳动关系中双 方主体在地位上的不可能是平等 同时 基于用人单位必须通过一系列的对数量相对众多 的劳动者进行组织 管理和控制才能达到经营目的和获取更大的利润这一要求 必得使劳 动者必须接受和服从用人单位的组织和管理 这决定了劳动关系双方主体在实现劳动目的 过程中现实上的不可能平等 而是具有一定程度上的行政隶属关系和人身依附关系 也正基于此 所以国家得以通过一系列的法律法规来制约用人单位 尽可能地在劳动 关系双方进行扶弱抑强 对劳动关系主体双方的权利与义务用法律法规的来进行约束 所 以 劳动关系双方的主体并不是单纯的平等的合同关系 在合同的履行过程中 还有着管 理与被管理的关系及比其它一般合同关系双方主体之间更多的强制性的法律法规的约束 因此 双方的权利和义务不仅限于合同中所约定的 还有许多存在于合同之外 4 劳动关系主体双方的相对稳定性和唯一性 劳动关系双方的主体 是相对稳定的 本人这些所指的稳定性 是指劳动合同履行的 时间相对较长 一般都会在劳动关系建立后持续一个相对持久的时间 除非在特殊情况下 如约定的或法定的劳动关系解除条件成就后双方解除劳动关系 一般来说 这种劳动关系 一旦建立之后都会持久短则数月 长则达数十年 另一方面 作为劳动关系主体的一方劳 动者 其所提供劳动的对象即用人单位 是相对唯一的 一般来说 一个劳动者在与用人 单位建立劳动关系之后 不会再与其它的用人单位再建立现实的劳动关系 14 所以 有 些情况下还对劳动者的这种义务以法律法规的形式作出强制性地规范 15 但是 在现实 生活中 似乎还也存在着多重劳动关系 如和原单位保留劳动关系却又实际在另一单位从 业的情况 如下岗内退职工 停薪留职以及兼职现象 但本人认为 这并非是两个劳动关 系的同时存在 而是其中一个是劳务关系或雇用关系劳动关系的中止问题 6 对于兼职行为 本人认为这是劳动者与用人单位形成的一种劳务合同关系 兼职主要 有以下特点 决定其不可能产生劳动关系 1 兼职行为具有在时间上的非稳定性 相对较 短 一般是以完成合同双方约定的事务或服务为限 2 非唯一性 一个要可以在一家单位 兼职 同时也可以在多家单位兼职 3 主体的双方的平等性 一般的兼职行为中 双方主 体基本是按照合同来履行各自的义务 享有合同约定的权利 劳动者可以不接受用人单位 高度的约束 当然也不享有用人单位给予其单位成员的福利待遇 双方的关系是一种纯合 同关系 而非劳动关系 因此 兼职行为只能是劳务关系而非劳动关系 停薪留职或下岗人员 包括内退 退休 在非原单位就业而与原单位保持的劳动关系 其实是一种虚拟的劳动关系 而不是现实的劳动关系 劳动者与原用人单位在该时间段内 并未实际履行劳动关系主体的权利和义务 即 劳动者既未向用人单位提供劳动 而用人 单位也并未实际向劳动者提供报酬 所以 这种所谓有劳动关系实际是一种基于我国在特 定的历史条件下所产生的一种虚拟的劳动关系 所谓的保留劳动关系 其实是一种双方根 据约定或法规政策规定下的一种对原有劳动关系的中止 此种情况下与劳动者产生现实劳 动关系的应当是劳动者实际为之提供劳动的用人单位 16 所以说 劳动关系主体中的一方劳动者在与用人单位的劳动关系存续期间 都只和唯 一的用人单位建立劳动关系 三 劳动关系的分类 依据劳动力价值实现的方式 劳动关系可以分为直接的劳动关系和间接的劳动关系 所谓的直接劳动关系 是指用人单位通过直接使用劳动力而实现劳动价值 间接的劳动关 系是指用人单位并非直接使用劳动力 而是通过劳动力出租的方式实现劳动力价值的实现 如劳务公司 就是通过向其它单位输出劳动力而间接方式地实现劳动力价值的 依据是否实际履行权利义务来划分 可分为现实的劳动关系和虚拟的劳动关系 如果 劳动关系的双方主体在劳动关系的存续过程中 劳动者实际履行了劳动的义务而用人单位 也实际履行着支付报酬的义务 那么 这就是现实的劳动关系 虚拟的劳动关系是指双方 只签订有劳动合同 但并不实际履行劳动和支付报酬义务的劳动关系 如下岗 待岗 内 退 停薪留职等人员与原单位之间的劳动关系 根据规范程度来分 可分为规范的劳动关系和事实劳动关系 规范的劳动关系是指劳 动者与用人单位根据劳动法律法规和规章的规定 签订了符合法律法规所规定的劳动合同 而存在的劳动关系 事实劳动关系则为劳动者与用人单位并未按劳动法律法规的要求签订 劳动合同 但基于事实上存在着劳动者提供劳动 用人单位支付了报酬 劳动者接受和服 从用人单位的管理而生产的劳动关系 17 四 劳动关系的认定 根据上面所述 本人认为 劳动者与用人单位之间是否存在着劳动关系 不应当单纯 地以是否在劳动合同的签订来认定 当然也不能单纯地看双方是否存在着实际的使用劳动 力来认定 更不能以劳动者所从事的劳动是否与用人单位的经营业务有关联作为认定条件 而应当从以下几个方面来进行认定 7 1 主体是否符合法律法规的规定 作为劳动关系的双方主体 必须符合法律法规所规定的要求 因此 主体的合法性是 认定劳动关系的前提条件 2 主体双方是否实际履行劳动与支付报酬的义务 劳作劳动关系的存在 是以劳动力价值实现为目的的 如果作为劳动者没有实际履行 劳动的义务 同时用人单位也没有实际履行支付报酬的义务 那么 劳动关系就没有产生 即使存在 也只是一种虚拟的或是潜在的劳动关系 而不是现实的劳动关系 3 劳动者是否接受和服从用人单位的管理 这是区另劳动关系与其它实现劳动力价值的用工方式如劳务关系或雇用关系最本质是 关键点 如果劳动者在提供劳动期间接受并服从用人单位的管理 那么就可以认定主体的 双方属于劳动关系 至于用人单位是否给予劳动者应享有的待遇或权利 那是用人单位违 法性的问题 而非是劳动关系是否成立的问题 4 这种关系是否稳定性和唯一性 劳动者和用人单位之间的权利与义务关系在一定的期间内是相对稳定和唯一的 而非 是暂时性的 或劳动者同时有数家用人单位之间提供劳动这种流动性的 1 肯德基劳务派遣之争 引发三角关系与工龄缩水一案犹为经典 2 具体见 劳动法 第 2 条的规定 3 劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12 号 4 如许多后勤岗位的工作 并不一定属于用人单位的业务组成部份 而是用人单位 机构设置的必需部门 5 以保护劳动者为基本出发点 承认已事实存在的劳动关系即便于劳动合同无效时 亦为成立 从而使有利于劳动者的保护条款在此种情况下同样得以适用 6 韩延斌 的理 解与适用 7 如劳动部 关于贯彻执行若干问题的意见 1995 年 8 月 4 日 第四条规定 公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员 以及农村劳动者 乡镇企业职工和进城务工 经商的农民除外 现役军人和家庭保姆等 不适用 劳动法 劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部 发 2005 12 号 规定 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 8 如劳动部 关于贯彻执行若干问题的意见 1995 年 8 月 4 日 第二条第 一 款中就有许多类似于这样的表述 因为有劳动关系 所以应当签 订劳动合同 9 如以前就有合同制工人 和正式工人之说 合同制工人就是带有合同性质的 而 正式工人的工资 奖金 福利等一系列的待遇都是通过国家的法规和政策来调节的 8 10 见 劳动法 第十六条 第十九条之规定 11 见原劳动部 违反有关劳动合同规定的赔偿办法 第二条及最高人民法 院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第一条之规定 12 见 劳动法 第十七条之规定 13 李光 浅析德国法中撤销与非常解除劳动关系的区别 来源 北大法宝法律 文献库 14 之所以说是现实的劳动关系 因为在我国还存在着虚拟的劳动关系 15 如 劳动法 第九十九条的规定及 公司法 第一百四十九条 个人独资企业 法 第 20 条 上海市劳动合同条例 其中第十六条 16 许多人认为甚至包括法院在法律实务中 都把这种关系认定为劳务关系 如 王 小勇 甘肃陇南电力局 在 正确处理劳动关系与劳务关系 一文中就认为 1 企业拿 基本生活费的下岗职工和企业待岗的富余人员在第三企业临时做工 以及一些内退职工 在第三企业工作的应属劳务人员 应与第三企业签订劳务合同 主要原因是他们的劳动关 系仍保留在原单位 2 已经办理了离 退休手续的人员 被用人单位聘用的也应属劳务 人员 双方签订劳务合同 主要原因是这部分人员不具有 劳动法 规定的劳动者主体资 格 劳动关系与劳务关系的联系和区别 用人单位中的待岗 下岗 内退 停薪 留职人员 在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系 由于这些 人员与原单位劳动关系依然存在 所以与新的用人单位只能签订劳务合同 建立劳务关系 作者 meikainian 来源 人力资源网 发布时间 2004 09 30 00 00 00 案例 李师傅退休后又被单位返聘 但是他发现这一次单位不再给他上各种劳动 保险了 对此他十分不理解 于是就去申请了劳动仲裁 仲裁认为李与单位之间的关系不 是劳动关系 而是一种劳务关系 于是驳回了李师傅的仲裁请求 他不服 开始起诉 一 审二审都被驳回 此案被中央电视台报道 同时 也发生相似的一个案例 王师傅退休后被某公司聘用 当时约定的是月薪 8000 元 2003 年 4 月至 8 月这五个月的工资报酬公司一直拖欠不给 于是王师傅就直接向法院 进行起诉 要求支付劳动报酬 单位提出了管辖权异议 认为公司与王师傅之间的关系是 一种劳动关系 应该先经仲裁才能诉讼 所以请求法院驳回王师傅的诉讼请求 法院审理 后 认为王师傅已经退休 退休后与单位就不能再形成劳动关系 而应是一种劳务关系 所以法院驳回了单位的管辖权异议 依法进行了案件的审理 17 也有判例曾经判决事实劳动关系为劳务关系的 如 李先生与北京某有限公司维 持了三年的劳动关系 但是一直没有签订劳动合同 在此期间 李先生的月薪是 8000 月 但是每月都扣发百分之二十作为风险抵押金 2003 年 9 月 李先生跳槽 并去海淀区人民 法院起诉公司 要求公司返还风险抵押金 公司在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异 议 认为李与公司之间的关系是劳动关系 双方所产生的纠纷是劳动纠纷 应先由劳动争 议仲裁委员会作出仲裁 才能向法院起诉 所以请求驳回李先生的诉讼 转由劳动部门仲 裁解决 海淀法院经审查后 认为被告没有提交劳动合同 也没有提供其他证据证明劳动 合同主要条款的存在 所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系 据此 以 2003 海民初字第 599 号民事裁定书驳回了被告的管辖异议 9 劳务关系和雇佣关系有什么异同劳务关系和雇佣关系有什么异同 一 用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记 备案手续 一 用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记 备案手续 如果用人单位依法需要办 理营业执照或者依法需要履行登记 备案手续 而用人单位未予办理或者履行 根据 工 伤保险条例 第六十三条之规定 该用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议应属劳动关 系范畴 在以往的司法实践中 这些情形都是按照雇佣关系处理的 现在问题在于 如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记 备案 手续 这些怕是劳动仲裁机构和法院立案最难把握的一个问题 对于营业执照问题 依照 工伤保险条例 第二条 中华人民共和国境内的各类企业 有雇工的个体工商户应当依照本条例设立参加工伤保险 也就是说劳动关系的一方主体为 企业或有雇工的个体工商户 所谓企业是从事生产 流通或服务性活动等实行独立核算的 经济单位 个体工商户是在法律允许范围内 从事工商业经营的 因此 劳动关系主体一 方即用人单位 其首要特征是从事生产经营或者流通活动或服务性行业 而用人单位从事 生产 流通或服务等经营活动 根据工商法规的有关规定 应当向工商行政管理部门申请 登记 注册 领取营业执照后 方可从事经营活动 比如 王某 无营业执照 拥有数台 机器 招用李某等 4 名小工为其生产钢管 一日李某做工时 不慎被机器夹伤手指 为赔 偿问题 双方发生争议 本案中 王某所从事的是生产经营活动 依法应当办理营业执照 故王某虽无照经营 但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关系 再有 韩某家拆旧屋翻新 屋 雇小工 3 名 拆房过程中 其中一小工摔伤 双方为赔偿数额发生争执 本案中 韩 某自家拆房 不属生产活动或服务性等经营活动 无须办理营业执照 故该争议不属劳动 关系而属雇佣关系 对于登记 备案问题 这主要是针对各类民办非企业单位而言 民办非企业单位是一 个较新的法律主体概念 根据 民办非企业单位登记管理暂行条例 的规定 它是指企业 事业单位 社会团体的其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的 从事非营利性 社会服务活动的社会组织 这类单位的社会服务领域很广 主要分布在教育 科研 文化 卫生 体育 交通 新闻出版 信息咨询 知识产权 法律服务 社会福利等事业领域 比如民办学校 基金会 合伙律师事务所等 民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特征 但它的设立 应当经其业务 主管单位审查同意 并依法履行登记 备案手续 例如 金某 牛某合伙开办了一家法律 服务所 未履行登记手续 聘请刘某为办公室人员 一日 刘某在上班途中受伤 金某 牛某以非工伤为由拒绝赔偿 笔者认为 双方之间已形成劳动关系 因为金某 牛某的法 律服务中的依法应当登记而未登记 二 用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系 二 用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系 劳动关系中用人单位与劳动者之 间有行政隶属关系 有管理与被管理关系 劳动者必须在高层领导的指挥下从事工作 在 雇佣关系中 尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督 管理和支配 用人单位 的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力 但人身的依附程度没有前者这般强烈 劳动 者在实际工作中有时也具有相对独立的一面 例如 某企业为清理场地 以日工资 30 元 日工作 8 小时为条件临时招用了 5 名农民工 一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤 致残 该案中 尽管劳动者施工当中要服从用人单位的指挥和监督 但并未成为该单位的 成员 不必遵守该单位的各项规章制度 两者之间不存在着行政上的从属关系 因此 双 方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系 三 从权利义务的实现途径来看 三 从权利义务的实现途径来看 雇佣关系强调的是劳动成果的给付 而劳动关系强调 10 得是劳动者与生产资料相结合的劳动过程 比如饭店雇佣厨师王某 王某在厨师工作岗位 上充分发挥其烹饪技能 其工作直接作用于劳动过程 使劳动对象价值发生变化 其劳动 是饭店业务的组成部分 王某按照其劳动强度及技术含量取得相应的劳动报酬 与此同时 饭店有权利要求王某遵守饭店的规章制度 认真得从事本职工作 可见 饭店与王某的权 利义务体现在劳动过程中 而有些劳动 如铁匠受他人雇佣从事铁艺加工 木匠受委托人 要求加工木器等 虽然与劳动相关联 但主体间的权利义务更多的体现在劳动成果的交付 上面 至于劳动过程并不涉及 权利义务的发生与劳动过程无关 四 劳动人员是否连续稳定地从事工作 四 劳动人员是否连续稳定地从事工作 一般来说 劳动关系中劳动者有长期 持续 稳 定在用工单位工作的主观意图 同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动 为目的 而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的 不具有长期 持续 稳定的特征 例如某企业想建数间平房做车间和仓库 便请了几个泥瓦匠和木匠及小工十几人 每人日 工资 30 50 元不等 工程完工后所招人员即撤离 这种情况下双方所形成的关系不是劳动 关系而是雇佣关系 因为他们这种关系不具备劳动关系的特点 11 雇佣关系与劳动关系既有联系 又有区别 雇佣关系与劳动关系既有联系 又有区别 劳动关系是从雇佣关系发展而来 两者是包容与被包容的关系 雇佣关系与劳动关系 二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领 且两者的特征也有重合之处 如均强调用 工主体对工作人员的支配权 工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作 但两者亦有明显的区别 第一 用工主体不同 第一 用工主体不同 根据 中华人民共和国劳动法 和劳动部 关于执行劳动法若 干意见 的相关规定 我国劳动法所涉及的主体有 国内的多种类型的企业 个体工商户 和与之订立了劳动关系的劳动者 国家机关 事业单位 社会团体和与其形成劳动关系的 劳动者 而在雇佣关系中 合同双方的签约主体一般为自然人 还有不属劳动法调整范围 的农村承包经营户及其所招用的劳工等 第二 适用法律不同 第二 适用法律不同 从我国现行立法