浅议网上仲裁

1 浅议网上仲裁 论文摘要 随着网络信息时代的飞速发展 网上仲裁与生俱来的方便 快捷等 优点 自问世之初就受到了广泛关注 但是在现实中 这种新生的争议解决方式又 面临着一系列难以解决的问题 因而受到了冷落 本文对网上仲裁的相关问题进行 了探讨 对其发展现状进行了分析 阐述了我国网上仲裁的发展情况 并对网上仲 裁未来的发展提出了一些构想 以期构筑真正适合解决网上争议的网上仲裁模式 关键词 网上仲裁 ODR 信誉标记 网上仲裁解决模式 On Online Arbitration Abstract Online arbitration was widely watched from its birth because of its born convenience and rapidity in the quickly developed network information times on the other hand people are indifferent to the new dispute settlement method due to its fatal deficiencies This article discussed the related problems analyzed the current situations in china and other areas of the world of online arbitration and put forward some useful ideas in order to design a better mode of online arbitration Key words online arbitration ODR credit symbol settlement mode of online arbitration 在电子商务的发展浪潮中 随着网上争议的激增 为适应有效地解决网上争议 的需要而产生了网上仲裁 德国思想家马克斯 韦伯曾有过这样的比喻 现代的法 官是自动售货机 投进去的是诉状和诉讼费 吐出来的是判决和理由 虽然他这一 带有讽刺意味的比喻用来形容法院的司法过程显得有些夸张 但是用在网上仲裁这 样一种网上争议解决机制 Online Dispute Resolution 以下简称 ODR 上 却一点也不过分 当事人通过电脑在因特网上将争议提交网上仲裁 最后又从网上 获得裁决 人们在网上进行商务活动 也期望能在网上解决争议 由于法院诉讼耗时长 费用高 并且法院系统没有专门的知识和资源用来处理众多网上争议 传统仲裁制 度化趋势也越来越明显 机构仲裁特别是国际常设仲裁机构的仲裁越来越具有诉讼 的一些弊端 如耗时长 费用高等 被有些学者称为是诉讼阴影下的仲裁 这也不 可避免地成为网上争议当事人在考虑选择用传统仲裁来解决争议时的顾虑 网上仲 裁由于其与生俱来的方便快捷等优点 自问世之初就受到了广泛关注 网络本身在 为人们提供了交易手段的同时 也为人们提供了解决争议的媒介 网上争议解决方 式 ODR 应运而生 在网络上进行仲裁也由设想进入了实践 一 网上仲裁的概况 网上仲裁这种争议解决方式本身仍处于不断变化发展之中 一些相关法律问题 仍有待解决 但是 我们可以从形式上对 网上仲裁 这一网上争议解决方法进行 界定 一 网上仲裁的定义 网上仲裁 Online Arbitration 也称 在线仲裁 目前在国际范围内并无 2 一个为国际社会所接受的统一定义 在国际层面上 有人认为网上仲裁是指所有向 仲裁庭提出仲裁申请 包括仲裁协议的订立 以及所有的仲裁程序 如审理 裁 决的作出 都通过电子邮件 交谈组 chat groups 视频或音频会议系统来进行 这一定义可以采用 但是囿于技术发展及立法方面的一些限制 在目前及将来一 段时间内 不排除有的网上仲裁程序在目前及将来的一段时间内暂时结合使用一些 书面有形文本文件的可能性 从总体上来说 对网上仲裁这一概念的把握 目前只 能侧重形式上 对于一些实质问题还有待于根据实践的进一步发展而继续探讨 二 网上仲裁的性质 对于网上仲裁性质的理解可以从 网上仲裁是否属于传统仲裁的范围 这个角 度考虑 所以要搞清楚网上仲裁的性质 我觉得有必要对网上仲裁和传统仲裁进行 比较 网上仲裁和传统仲裁的最大相同点就是程序的形式大致相同 都是由第三者 仲裁员 居中评断是非并作出裁决 该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束 力 二者的程序都要经过申请和受理 组成仲裁庭 审理和作出裁决等几个阶段 可以认为传统仲裁程序为网上仲裁程序提供了基本形式 但是借鉴了传统仲裁程序 的网上仲裁却具有了不同于前者的一些特征 二者的不同主要有如下几个方面 第一 网上仲裁的所有程序都通过因特网来进行 而传统仲裁程序基本上不通 过网络来进行 因特网技术对传统的仲裁机构都有所影响 有的仲裁机构还利用因 特网技术来处理网上仲裁中某阶段的程序 但是这些都不足以使现有仲裁程序被称 为网上仲裁 第二 传统仲裁排除当事人向法院起诉的权利 而网上仲裁程序的参与人能不能 将争议诉诸于法院 实践中并不统一 第三 传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择 但是网上仲裁却 并不一定如此 有些程序甚至带有强制性质 这种强制性的程序为国际互联网明址 分配公司 ICANN 所授权的几个域名争议解决机构在域名争议仲裁中所采用 这样一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质 就目前而言 一些网上仲裁服务机构提供的网上仲裁 虽然具有仲裁的形式 但是在一些方面却不同于多数国家的传统仲裁 如果把这样一种新生的争议解决方 式仍认为是传统仲裁肯定是不妥当的 可以说是南橘北枳 仲裁这一争议解决机制 被 移植 到网上 为了适应网上活动这样一个大环境 产生了网上仲裁这样一个 传统仲裁的 变种 当然既然有网上仲裁机构规定自己的仲裁裁决具有终局性 这就产生了一个复 杂而有趣的问题 即冠有 仲裁 之名的网上仲裁机构的规则宣称其管辖权不具有 排他性 其裁决的终局效力可由当事人选择 那么这样一种性质的仲裁是否仍受有 关国家仲裁法 规定了仲裁庭管辖权的排他性 仲裁裁决具有终局性 或国际公约 的调整 因此 国内法院是否有权审查网上仲裁庭滥用权力的情况令人生疑 由于 网上仲裁的实践尚处于初期发展阶段 对于孰是谁非似乎不宜操之过急地下结论 但我们认为应坚持一个基本原则 即设计网上争议解决机制不必非要生搬硬套某种 现有机制 而是要充分考虑到网上争议的自身特点 二 网上仲裁的范围和实施步骤 仲裁的中立性 自愿性 民间性 灵活性及便利性的特征为网上仲裁奠定了除 技术之外的其他相关条件 而互联网技术则能在一定范围内为网上仲裁提供技术平 台 在现阶段网上仲裁范围应有所限制 主要表现在以下四个方面 1 双方当事人自愿在进行交易 无论是网下还是网上交易 前达成网上仲 3 裁的协议范围 2 网上仲裁案件的文书送达和取证举证时间 地点 上网方式 浏览程序 存储 实时下载 仲裁网上庭审 申请人和被申请人及代理人身份认证 电子签名 效力 均有现行法律依据或该仲裁机构网上仲裁规则载明或申请人与被申请人约定 3 受理网上仲裁的仲裁机构的网络技术须经国家权威机构安全认定 4 案件均为与网络有关的争议 实施网上仲裁步骤是建立网上仲裁的技术平台 制订网上仲裁规则 培训网络 仲裁员 在互联网宣传网上仲裁 在互联网企业 电子商务机构运行规则中推行仲 裁 选择与网络有关案件进行网上仲裁试点 三 网上仲裁的现状 自其问世至今已有数年 网上仲裁的发展现状又如何呢 从实践来看 网上仲 裁仍处于试验 摸索阶段 在网上争议的解决中利用率并不高 除了 ICANN 的域 名争议解决机制以外 大部分现行的 ODR 都是以调解为主要程序 而不是仲裁 相对网上调解领域欣欣向荣的状况 网上仲裁领域明显萧条 网上仲裁这种争 议解决方式之所以受到冷遇 其原因可以从如下几个方面来分析 第一 网上争议中难以达成仲裁协议 除 ICANN 域名争议仲裁外 网上仲裁进 行的一个前提就是争议双方必须同意仲裁 即达成仲裁协议 双方事先须就仲裁意 愿和仲裁地点达成一致并签署一个 参与誓约 在实践中 争议发生后 除非双 方当事人事先订立了仲裁协议 否则当事人之间很难达成仲裁协议 电子商务中的 商人 原料供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域 当争议产生时 除非争议 事项有足够的重要性要到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼 争议当事人往往就 当作 积累经验 而将其一笔勾销 或仅仅是 坐观其变 等待事态的发展 但实 际情况往往是不再有下文 第二 网上仲裁受到网络技术发展程度的限制 虽然计算机使用得到普及 但 是仍有很多商人都仍不习惯电脑 因特网 特别是网上交流技术如交谈屋 即时信 息发送 视频会议系统等 可以想见 这一制约所有 ODR 形式发展的物质因素 对网上仲裁有很大的影响 可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传 统仲裁 另外 在网上仲裁程序中 虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材 料 但是在网上仍不能令人满意地完成证据的检查 可见现在网络技术的发展并不 能满足仲裁程序的这一技术要求 目前 难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件 当事人会将他们的争议提 交一个他们不能见面的网上仲裁庭 因而网上仲裁会仅限于解决网上交易争议及相 对较小的权利主张 为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分 让当事人真 切地感受到案件的审理 在网络技术上仍需不断努力 第三 网上仲裁裁决的执行困难 网上仲裁裁决作出之后 当然最好是败诉方 当事人能自觉履行裁决 但在实践中 情况却不尽如此 网上仲裁裁决的执行可能 需要求助于司法权力 特别在双方当事人处在不同国家或地区时 即使在仲裁中获 胜 当事人依然会担心该仲裁裁决的执行 因为他可能不得不另行求助于另一方当 事人的财产所在地或住所地国的强制法律权力 至今为止 网上仲裁都未建立某种统一的程序标准 尽管很多机构自己制定有 程序标准 但是 各机构制定的标准和程序设计却并不一定满足传统仲裁程序标准 4 的要求 有学者指出 至今为止没有一件仲裁真正在网上进行 就传统仲裁的意义 上来说 世界知识产权组织的程序应排除在外 因为没有个人或公司敢于冒这样 的风险 至于国内法院承认与执行网上仲裁裁决 就目前来说似乎实践中还未发现 有相关案例 第四 对网上仲裁的公正性与权威性的怀疑 争议当事人之所以愿意将争议提 交居中的第三者来裁判 很大程度上就是基于对该第三者的公正性与权威性的信任 而网上仲裁这种争议解决形式却在这方面受到了怀疑 人们认为难以找到合格的网 上仲裁员 对仲裁机构的公正性也产生怀疑 使网上仲裁的吸引力大减 网上仲裁 机构相对于传统仲裁机构来说 都是新成立不久的 一些还是试验性的机构 缺少 像传统仲裁的常设仲裁机构那样具有良好声誉的网上仲裁机构 人们对网上仲裁这 种争议解决方式不了解必然会使争议当事人对网上仲裁员的能力产生怀疑 在进行 网上仲裁之前 谁提供仲裁员 那些仲裁员是否合格 各国也未建立起对担任网上 仲裁员的要求的统一标准 可以说传统的仲裁只涉及三方参与者 而网上仲裁涉及 四方参与者 第四方 就是电脑技术 这个 第四方 不会取代第三方的地位 但是会改变第三方 即要求他需要有新的技术 知识 和对策来很好地有效完成其 工作 因而这些仲裁员应具有法律 商业 技术方面的背景以及仲裁方面的经验 仲裁机构还应该对其组织的网上仲裁员进行将网络技术运用于争议解决程序的培训 由于网上交易的数量多 由此产生的纠纷数量也多 因而应有足够多的公正的合格 的仲裁员来满足实际需要 另外 在网上消费者争议中 商家作为从事电子商务的老手 在拟订要求将争 议提交仲裁的条款时 他们往往指定一个特定的网上仲裁机构 这一点引起了对网 上仲裁机构中立性和公正性的质疑 很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构 来说 该仲裁条款拟订者是一个很大的 客户 在如此情况下 网上仲裁服务提 供者如果总是作出不利于该商家的裁决 则必然会疏远该商家 其结果就是 该仲 裁条款拟订者不再指定该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议 因此网上仲 裁服务提供者可能往往感到有压力 尽管可能只是潜意识这样觉得 从而该仲裁者 往往可能会听从于或偏向于为它们提供案源的商家 第五 网上仲裁的费用对于小额网上交易当事人来说过于昂贵 网上仲裁的缺 点之一就是不够便宜 如对 5000 美元以下的案件用一个小时电话会议技术进行审 理 将需要 200 美元受案费和 100 美元的仲裁费 这对小额争议来说是不合适的 大量的网上商城进行大量的小额交易 往往有的商品的价值还不够 100 美元 另 一方面实践中往往因为案件标的太小 而没有仲裁员愿意进行仲裁 尽管网上仲裁的发展在现阶段在很大程度上受到了许多因素包括法律与物质方 面的制约 还有待于网络技术的普及和发展 毋庸质疑在解决网上争议方面其自身 的优势不容否定 显而易见 网上仲裁在解决网上争议方面将会发挥越来越重要的 而传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用 这可能假以时日 四 我国网上仲裁的实践及其发展情况 我国在域名争议网上仲裁方面有一些实践 但在其他网上争议解决方面几乎没 有网上仲裁的实践 我们仅发现一个名为 知识产权网上法庭 的网上仲裁机构 该机构制定有 知识产权网上法庭使用说明 作为该机构的程序规则 在该规则中 说明该机构主要通过 e mail 和 网上仲裁庭 来审理案件 该网上仲裁裁决是终 局裁决 对双方当事人均有约束力 当事人可以在收到电子裁决书之日起六个月内 向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决 当事人应当在仲裁裁决书确定的 5 期限内履行裁决 未确定履行期限的 当事人应当立即履行 一方当事人不履行该 仲裁裁决的 另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行 可见 该机构所采用的模式是将传统仲裁的所有制度搬到网络上来 至于该机 构的实际运作情况 从其网站中 仲裁专家介绍 的一片空白中 应该可以猜测得 到 在电子商务的另一大领域网上拍卖方面 国内的有关网站如 易趣 eachnet 雅宝 yabuy 等都建立了用户反馈评估机制 对在线商家进行评级 但是都没 能为消费者提供解决争议的服务 五 网上仲裁的未来 随着计算机使用的普及和法律制度的健全 网上仲裁在将来有广阔的发展空间 本人认为 要使网上仲裁完全发挥作用 必须具备一些条件 首先要求可视会议系 统运用十分普遍 通过这个系统可以让仲裁员与当事人 当事人之间互相看见 从 而使网上仲裁程序的参与者之间的交流更加充分 增加网上仲裁程序的人性化成分 还要达到以下几个技术条件 电脑里配有摄像机和麦克风 电脑里都有可视会议系 统软件 电脑的调制解调器速度要够快从而为可视会议提供支持 另外很重要的问题就是建立适合解决网上争议的网上仲裁模式 将网上仲裁 纳入 ODR 的法律调整 根据网上争议的实际特点 借鉴一些实践中已经成功的其 他 ODR 方式的做法 可能比从传统仲裁理论出发来考虑问题更为实际一些 让网 上发生的争议在网上解决这一促成网上仲裁产生的理念本身就具有网络自治的色彩 由于网络的全球化 网上仲裁也需要从国际合作的层面上来设计理想的国际网 上仲裁模式 该模式的核心就是 各国应通过合作 制定一个国际公约 建立一个 国际性的网上仲裁管理机构 该机构行使多重职能 负责该公约各成员国的网上仲 裁机构进行的网上仲裁的监督和裁决的执行等 首先 利用信誉标记来统一网上仲裁的程序标准 信誉标记 或 网站证明 在美国和欧洲的电子商务中十分流行 拥有信誉 标记和其他认证标志的网站数量激增 网站证明是一种程序 通过它网站被授予一 个类似商标的 信誉标记 这种信誉标记是一种认证标志 表示该网站符合商业 实践标准 隐私保护或其他相关行为指南 通过把一种全球性的信誉标记运用在商 家和网上仲裁服务提供者的网站上 将帮助建立一种统一的网上仲裁的程序标准 网络商家可以以该信誉标记为标准来寻找网上仲裁服务提供者进行合作 而消费者 也可以以该标志为标准来考虑购买承诺用拥有信誉标记的网上仲裁服务来解决与网 上商家的产品或服务纠纷 同时 该机构在网上提供一个投诉和反馈的中心场所 用反馈机制来执行它的统一程序标准 网上仲裁的统一标准和该标准的实施对于鼓 励公众对电子商务的信任异常重要 网络商家和消费者都可以向该网上仲裁管理机 构针对某一网上仲裁服务提供者进行投诉 该信誉标记的实施可以改变现有网上仲裁服务提供者良莠不齐的状况 打消 人们对网上仲裁机构的网上仲裁能力和公正性的怀疑 有助于建立起一些网上仲裁 机构的权威性 其次 利用信誉标记模式来提供无偿或低价的网上仲裁服务 对于网上小额交易争议来说 现有网上仲裁的费用过于昂贵 网上仲裁提供者 有两种方式解决该问题 1 由商家来承担一部分费用 这是信誉标记模式下的解 决方式 拥有信誉标记的商家事先支付了费用以使它和消费者之间有争议发生时 消费者可以享受到 免费 的或低价的服务 2 网上仲裁机构提供批量的标准化 6 高效的服务 从理论上来说 将案子集中起来 一次处理多件争议 可以节省每件 争议的成本 在信誉标记模式