试论公司营业执照被吊销后民事主体的确定及民事责任的承担

试论公司营业执照被吊销后民事主试论公司营业执照被吊销后民事主 体的确定及民事责任的承担体的确定及民事责任的承担 一 被吊销营业执照的公司其法人主体资格是否存在 一 案例引出问题 甲公司与乙公司有业务关系 乙公司欠甲公司货 款 100 多万元 甲公司将营业执照出借给丙 丙又借给丁 丙 丁以该公司名义在外亦欠款 200 余万元 后甲公司因连续 2 年 未参加年检被吊销营业执照 因甲公司未能提供相关营业执照 因此甲公司股东 a b 起诉乙公司 要求乙公司给付其所欠甲公 司货款 100 多万元 乙公司则辩称因甲公司已被吊销营业执照 须依照公司法第 192 条规定由其主管机关组织清算机构或者由 甲公司来主张权利 a b 作为主体不适格 而甲公司是一个由 a b 投资的私营公司 并无主管机关 那么甲公司该笔债权应 由谁来主张 其债务又如何处理 甲公司作为一个法人是否还 存在 二 有关法律法规 司法解释的规定及审判实务中的做 法 1 相关法律法规及司法解释 1 公司法 第 192 条规 定 公司违反法律 行政法规被依法关闭的 应当解散 由有 关主管机关组织股东 有关机关及有关专业人员成立清算组 进行清算 2 国家工商行政管理局在 关于企业登记管理 若干问题的执行意见 第十条明文规定 企业被吊销营业执照 的 其法人资格或经营资格终止 其中 公司被依法吊销营业 执照的 由股东组织清算组清算 3 国家工商行政管理局 在 关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通 知 规定 公司登记机关 即工商行政机关 不负责对被吊销 营业执照的公司的清算工作 4 最高人民法院 xx 24 号 批复规定 企业法人被吊销营业执照后 应当依法进行清算 清算程序结束并办理工商注销登记后 该企业法人才归于消灭 因此 企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前 该企业法 人仍应视为存续 可以以自己的名义进行诉讼活动 上述法律 及有关规定对公司被吊销营业执照后其法人人格是否终止及清 算工作由谁负责 存在两种截然相反的意见 另外公司法第 192 条规定是由有关主管机关组织清算组而目前很多私营公司 并没有主管机关 有学者认为公司登记机关即工商局应为这类 公司的主管机关 但工商局又明确其并不负责清算工作 而且 在相关法律法规中仅规定被吊销营业执照的公司承担行政及刑 事责任 未规定其民事责任的承担 现实经济生活中假吊销 真逃债现象很严重 债权人利益很难得到保护 2 因相关法 律法规相互矛盾导致在审判实务中 涉及该类诉讼的诉讼主体 分别有股东 公司 公司和股东 公司清算组等 例如上海市 高级人民法院在 关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体 和责任承担的若干问题的处理意见 第二条规定企业法人被依 法吊销营业执照后 其法人资格与经营资格终止 在民事诉讼 中也不再具备诉讼主体资格 应当变更该企业的清算组织为诉 讼当事人参加诉讼 如未依法成立清算组织的 应当变更企业 的清算责任人为诉讼当事人 江苏省高级人民法院在 关于当 前经济审判工作中若干问题的讨论纪要 第 6 条规定 歇业一 年以上的企业应变更企业的主管机关作为被告承担清理责任 而最高人民法院副院长李国光于 xx 年 11 月 13 日在 当前民商 事审判工作应当注意的主要问题 中阐明 对企业被吊销营业 执照情况下的处理 鉴于确定诉讼主体的主要目的在于明确民 事诉讼权利义务的承担者 故而在法律原则范围内应当尽量避 免司法行为与行政行为之间不必要的冲突 由于将企业因歇 业 被撤销 或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼 主体 因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉 讼程序的关键 有限责任公司的清算主体是全体股东 上 述审判实务中做法的不一致严重影响了法律的权威 目前亟须 在司法实践中统一认识 维 律统一性 保护债权人利益 三 几种观点 目前关于公司被吊销营业执照后其主体资格是否 存续有以下几种观点 1 人格消灭说 即企业法人经解散即丧 失其人格 此时企业法人的财产应转变为股东的共有财产 企业法 人的清算事务应以股东的名义为之 2 清算法人说 即企业法 人因解散而消灭其主体资格 但是由此会导致财产成为无主财产 因此法律专为企业法人的清算目的而设立了一个新的法人 即清 算法人 这种法人的能力是特殊的 不再享有原企业法人的能力 原企业法人本身的能力因解散而消灭 而清算法人享有的是对原 企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力 3 拟制 存续说 即企业法人因解散而丧失权利能力 企业法人不得从事其 经营范围所决定的活动 但是 由于法律的拟制使企业法人在清算 的目的范围内享有权利能力 从企业法人解散至清算完结 在此阶 段视为法人仍然存续 4 同一人格说 即清算法人与解散前的 企业法人在本质上是相同的 不过是权利能力缩小而已 清算法人 不再享有从事生产经营活动的能力 但是在清算的目的范围内 与 解散前的企业法人一样享有权利能力 解散前企业法人的一切权 利能力都要转移给清算法人 5 同一人格兼拟制说 即企业法 人在解散后 其人格仍然存在 但是 因为企业法人解散后 由于内 部成员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础 因此清算法人 只是由法律拟制的法人 不是实在的法人 对以上几种观点 笔者更倾向于同一人格兼拟制说 首先来分析营业执照的性质 公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书 公司自成立时起取得法人资格 而公司的成立则以取得营业执 照为其标志 营业执照就其字义而言 本来应指企业获得营业 许可 具有营业资格的证书 吊销 是指收回并取消发出去的 证件 它不同于注销 注销是指取消登记过的事项 吊销营业 执照就是主管机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营凭 证从而令其停止营业活动的一种行政处罚 既然营业执照是指 企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证 公司人格是 主管机关的核准行为的法律结果 而与营业执照没有必然的联 系 那么公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营 利性法人丧失了进行经营活动的 资格 而不意味着公司人格立即消亡 将吊销与注销 将 吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的 因此 公司被吊销营业执照后其法人资格并未消灭 其次来分析一下 解散和清算的关系 对于解散和清算的关系 各国立法规定不 同 主要有两种制度 一种为 先清算后解散 另一种为 先解 散后清算 前者只有在清算后才能解散 英国公司法的规定即 是如此 后者为先宣布解散 然后再进入清算程序 大陆法系 国家的公司法大多如此 对于先清算再解散的国家 其解散意 味着法人资格消灭 而对于先解散后清算的国家 解散并不意 味着法人资格消灭 它仅仅是法人资格消灭的原因 法人资格 的消灭以清算完毕 注销登记为标志 我国公司法对公司的解 散和终止亦作了明确的界定 如在 190 191 192 197 条中分 别规定了公司解散的事由 以及公司解散应当进行清算 并在 清算结束后 申请注销公司登记 公告公司终止等 明确了公 司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性 因此 在我国解散是企业进入清算程序的原因 属于先解散后 清算 企业法人解散至终止前 在性质上应属清算法人 此时 企业法人或已进入清算阶段 或应当清算而未清算 清算法 人与原企业法人在本质上是同一的 即由于企业法人因解散其 权利能力和行为能力受到限制 故以清算法人这一特定的形态 代替原企业法人行使权利 除了能力有所缩小外 其他与原企 业法人无二 故二者系同一人格 同时 由于企业法人因解散 大多数企业无人管理 更多的时候人去楼空 虽然在法律上企 业法人依然存续 但在现实中 其已失去了存在的客观基础 故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人 而已 国外许多国家的立法例对此均有类似规定 如德国民法 典第 49 条规定 在清算终止以前 以清算为目的所必要为限 社团视为继续存在 日本民法总则第七款第二项规定 法人 一经解散 就结束原来的业务 进入处理善后事务 清算 阶 段 法人仍保持其同一性 在清算目的范围内 至其清算完结 法人仍被视为存续 法国商事公司法第 391 条规定 无论 何种原因 公司一旦解散 就进入清算阶段 为清算需要 公 司法人资格继续保留直到清算结束 综上 笔者认为公司被吊 销营业执照后其法人资格仍然存在 在清算目的范围内 在清 算结束前 公司仍应视为存续 二 被吊销营业执照的公司的 清算主体及清算行为主体的确定 根据公司法有关规定 公司被 吊销营业执照后即应进入清算程序 而进入清算程序首先应确 定组织清算组的义务主体 笔者认为应由公司的股东负责成立 清算组织 并由清算组进行清算 清算组织组成应由股东或股 东代表 有关机关及有关专业人员组成 股东是清算主体 而 清算组是清算行为主体 股东不宜定位为直接的清算行为主体 否则不利于股东 公司与其他债权人 债务人关系的平衡 目 前多数意见认为股东是被吊销营业执照公司的清算主体 对此 笔者并无不同意见 但对有意见认为股东是清算行为主体 可 作为诉讼主体代表公司诉讼笔者有不同意见 笔者认为如果允 许怠于清算的公司的股东享有完全的民事诉讼地位 既可以起 诉也可以应诉 虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体 但 在理论上似乎混淆了股东 企业法人 清算法人的界限 在实 践中也会使法定的企业终止清算义务落空 在无须进入清算程 序即可起诉主张权利的条件下 终止的企业法人及其股东作为 以营利为目的的民商事行为主体 在主观上并没有组织清算的 需求 怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的 行为 如主张债权等 而对清理财产偿还债务或交纳税款等则 消极回避 久拖不理 在终止企业的股东可以作为原告代为起 诉主张债权 并实际受偿的同时 该股东作为被告应诉只需承 担组织清算的义务 以被清理企业而不是股东的财产还债 这 样一来 股东享有的权利和承担的义务不对等 对股东有利 而对其他债权人和债务人显然不公平 企业解散而不清算 往 往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产 逃避 债务 最终是原企业下落不明财产去向不明 所欠国家的各种 税费无法收缴 债权人无法追偿 生效的判决也无法执行 在 开始提到的案例中 如股东起诉主张债权被允许则股东可直接 就这 100 多万元受偿 一旦甲公司的债务人诉至法院追讨 200 余万元时法院一般会判决由股东承担清理责任 而目前清理责 任几乎为空 因此 怠于清算的企业以其股东的名义起诉主张 债权 实际上是一种规避法律 不履行法定清算义务的行为 其后果不仅损害了国家利益和他人的合法权益 也是对公司法 规定的清算制度的破坏 因此不宜允许怠于清算的股东享有直 接提起诉讼的地位 股东在企业进入清算阶段的责任应该是组 织成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算 行为主体 如将股东等同于清算行为主体 则股东可以不必通 过成立清算组织 就能直接清理终止的企业财产 包括起诉和 应诉 这一论断显然忽略了股东 公司与其他债权人 债务人 的关系平衡问题 使股东处于极其有利的地位 有可能仅选择 对其有利的行为 如主张债权并直接受偿 而不象清算组一 样公告通知债权人 同时亦会将公司的财产和应收帐款混同为 股东的财产 这样就会在清算阶段破坏有限责任公司制度 使 其丧失原有的商业信誉 也使第三人缺乏交易安全的最后保障 所以股东不宜定位为直接的清算行为主体 企业法人被吊销营 业执照后 该公司股东的义务是组织成立清算组织 并由清算 组进行清算 清算组是企业法人发生终止的事由后 由股东或 股东的代表 有关机关及有关专业人员组成的 负责对该企业 法人的财产进行保管 清理 估价 处理 清偿等清理工作的 清算组织 非依破产程序进行的清算 其清算组织的地位应是 清算法人的代表及执行机关 对内执行清算义务 对外代表企 业法人了结债权债务 在清算目的的范围内 与解散前企业法 人的机关 董事 具有同等的法律地位 关于董事之规定 于 不违反清算目的之限度 应准用于清算人 这在国外立法例 中亦有类似规定 如德国民法典第 48 条规定 清算由董事会负 责进行 也可以选任其他的人为清算人 清算人具有董事 会的法律地位 德国商法典第 149 条规定 清算人在其事 务范围之内 在诉讼上和诉讼外代表公司 日本民法总则第七 款第二项规定 清算人取代董事 成为其执行机关 处理清算 事务 除此外 其他机关别无变动 原则上董事即为清算人 清算组织依法清理企业财产 可以对外代表公司起诉主张债权 可以应诉并以清理所得的财产偿还债务 该企业的股东不能直 接作为原告起诉主张企业的债权 但股东可以作为应诉被告 承担组织成立清算组 进行清算 并以清理所得的财产偿还债 务的责任 三 被吊销营业执照的公司清算主体相关民事责任 的处理 一 清算责任 一般情况下 企业进入和退出市场是 企业的自由 但是 在任何一个国家 这种自由都不可能是绝 对的 企业退出市场应建立在对国家 对社会 对债权人有所 交代的基础之上 在计划经济条件下 我国并不十分重视企业 的清算制度 因为在那个时代 企业的终止大多是行政性的终 止 对债权人的债权一般只要作行政上的交代 不会出现太多 的遗留问题 而现今时代企业间的竞争较为残酷 被迫或自愿 退出竞争的时有发生 如何使这些企业在退出竞争时 不对社 会 债权人 投资人等造成太多的不良影响 某种程度上就取 决于一个国家的清算制度 法律之所以规定企业在解散时 必 须进行清算 是因为在一般情况下 企业独立承担民事责任 除合伙企业和个人独资企业外 投资人对企业的债务仅以其出 资额为限承担责任 当企业解散时 企业要以其全部财产清偿 其所欠的全部债务 不足以清偿的 不再清偿 这一投资人有 限责任制度在某种情况下 会大大伤害企业的债权人 很多企 业就是利用有限责任制度 恶意解散 转移企业资产或私分资 产 使债权人的债权得不到清偿 清算就是要通过法律规定的 程序 在企业解散时 将企业所有的全部财产用于公平地清偿 给债权人 清算程序能够保障每一个债权人受到公平地清偿 同时 清算程序也能保证在企业财产大于企业所欠债务的情况 下 剩余财产在投资人或股东之间能够公平地得到分配 公平 历来是法律所追求的理想状态 但是公平的结果并非顺其自然 就能达到 它需要法律制度的保护才能够实现 其中程序正义 是必要条件之一 企业解散进行清算 实际上就是通过正义的 程序 保证在清算时结果的公平 清算过程中如发现资不抵债 则转为破产清算程序 公司法规定 因公司解散而清算 清算 组在清理公司财产 编制资产负债表和财产清单后 发现公司 财产不足清偿债务的 应当立即向人法院申请宣告破产 清算 责任以保护企业的合法权益 保护债权人的权益为出发点 清 算组在清理企业的债权债务过程 要尽量保全企业的财产 采 取合法的措施回收企业外债权 实现企业的财产保值 甚至增 值 正当的清算程序可以有效地保护债权人的利益 并维护清 算主体作为企业开办的商业信誉 债权人起诉清算主体要求清 算主体承担清算责任的 人民法院应当予以支持 判令清算主 体在限定的期限内依照民法通则 公司法 企业法规定的法律 进行清算 责任的 是法律的直接规定 对不尽清算责任的 清算主体 人民法院均可以根据债权人的起诉 援引法律的规 定迳行判决 二 侵权赔偿责任 1 如股东怠于成立清算组 织或成立清算组织流于形式致使清算不能 认定股东对债权人 的债权构成侵权 适用侵权行为理论 由股东在注册资金范围 内对债权人承担清偿责任 实践中 公司被吊销营业执照对公 司来讲是一种被动行为 股东往往不主动组织清算 债权人起 诉后 法院一般判令股东在一定时间内对公司财产进行清算 并以清算后的财产对公司债务承担清偿责任 但该判决生效后 执行难度很大 几乎无法执行 即使委托有关部门对公司财产 进行强制清算 但由于这类公司经营不规范 财务不完整 股 东法制观念淡薄 避债意识强 在被吊销营业执照前 已不能 正常生产 留下一些搬不走的抵押财产 也有的公司股东躲债 在外 使得强制清算不能 案件无法得到执行 对上述情况 必须引入债权侵权理论 即债的关系当事人以外的第三人在 指 股东故意实施妨害债权实现行为 使债权人因此遭受财产利益 损害 应当承担损害赔偿等民事责任 首先如果公司资产确实 不能清偿债务 股东可申请破产 在破产还债程序中公司不能 清偿或不能足额清偿债权人债务是有法律依据的 而公司如果 不申请破产 则从理论上讲公司资产是可以抵偿债务的 股东 拒不组成清算组进行清算 则应视为其侵犯了债权人的利益 其次公司的财产又置于股东或董事会控制之下 在实体上 公 司被吊销后 其财产当然分配于公司的股东 事实上 一般情 况下 公司的财产也的确被股东所分配或占有 本来通过正常 的清算程序 在公司负债大于资产的情况下 股东是不可能获 得任何剩余财产的 而由于未进行清算 使得股东获取了公司 的财产但未承担任何公司的债务 第三正因为是由于股东未履 行法定清算义务 才导致了公司财产的流失或被他人侵占 股 东对此负有不可推卸的过错责任 第四 债权人债权得不到清 偿与股东怠于组织清算之间有因果关系 因此如股东怠于组织 清算致使清算不能的 认定股东对债权人的债权构成侵权 适 用侵害债权的侵权行为理论 由股东在不超过公司注册资金范 围内对公司债权人承担损害赔偿责任 2 在清算过程中 如 出现清算主体抽逃出资或者恶意处置清算法人财产的 应当在 抽逃出资或恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿 责任 如清算主体对清算法人存在投资不足或者实际没有投资 以致清算法人自始不具备法人资格的 这种情况下 清算法人 的民事责任应由清算主体承担 如清算主体对清算法人的实际 投资与注册资金不符 但清算法人已具备企业法人资格的 清 算主体在清算法人不能清偿债务时 在其实际投入的自有资金 与注册资金差额范围内承担民事责任 当然此种情况下 由于 解散的企业法人有独立的财产 具体承担责任时可首先由解散 的企业法人承担偿还责任 不能偿还的 再由其投资者承担 四 建议 一 改进公司登记管理制度 理顺法律法规及司法 解释有关规定 笔者认为国家工商行政管理局修改公司登记管理制度 对 吊销营业执照作变通的解释 即吊销营业执照只是取消企业的 营业资格 其法人资格依然存在 只有在企业注销之后 其法 人资格才丧失 司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其 诉讼主体的资格 被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的 原告和被告 同时亦应说明这种被吊销执照的公司属于清算中 的法人 类同于设立中的公司法人 具有特定范围内的权利能 力和行为能力 在清算期间 可以进行与清算事务相关和必要 的民事行为 而清算组则是清算中的公司法定代表机关 具有 对内执行清算事务 对外代表公司的