自考(04231)工程合同管理资料(第一章、第二章)

第一章第一章 绪论绪论 合同合同是平等主体的自然人 法人及其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务的意 思表示一致的协议协议 合同具有以下法律特征 合同具有以下法律特征 1 合同是平等主体的自然人 法人和其他组织所实施的一种民事法律行为 2 合同以设立 变更或终止民事权利义务关系为目的 3 合同是当事人意思表示一致的协议 主体 合同的当事人 包括债权人和债务人 内容 债权人的权利和债务人的义务 主要是指合同债权和合同债务 客体 物或行为 双双务合同务合同是指合同双方当事人相互享有权利和相互承担义务的合同 典型的双务合同有买 卖 租赁 借款 运输 财产保险 合伙等 建设工程的各类合同均为双务合同 单务合同是指合同当事人一方只享有权利而不负义务 另一方当事人只负义务而不享受权 利的合同 典型的单务合同有赠与合同 无偿保管合同和归还原物的借用合同 区区分单分单务合同与务合同与双双务合同的意义务合同的意义 主要在于确定两种合同的不同效力 即 1 是否适用同时履行抗辩权 2 在风险负担上不同 3 因一方的过错可致合同不履 行的后果不同 有偿合同有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益 对方要得到该利益 必须为此支付相应代价的合同 无无偿偿合同合同 是指一方给付对方某种利益 对方取得该利益 时并不支付任何报酬的合同 各类建设工程承包合同均属有偿合同 而借用合同 赠与合同等则属无偿合同 有有名名合同合同 又称为典型合同 是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同 如我 国合同法所规定的 15 类合同 都属于有名合同 诺诺成合同成合同 是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同 即 一诺即成 的合同 实践合同实践合同 是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同 要式合同要式合同是指必须根据法律规定的方式而成立的合同 例如 中外合资经营企业合同 属于应当由国家批准的合同 只有获得批准时 合同方为成立 抵押 合同依法应登记而不登记的 则合同不能产生法律效力 不要式合同 不要式合同 是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式 当事人可以 采取口头方式 也可以采取书面形式 合同除法律有特别规定以外 均为不要式合同 主合同主合同 是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同 从合同从合同 就是以其他合同的存在而为存在前提的合同 如建设工程合同中 施工承包合同 为主合同 为承包方提供履约担保的合同则为从 合同 预预约约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同 本本约为约为履行预约而订立的合同 预约的效力在于使当事人负有订立本约的义务 如果预约的一方当事人不履行其订立 本约的义务 则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任 为第三人利为第三人利益益订立的合同 订立的合同 在特殊情况下 订约当事人并非为了自己设定权利 而是为第 三人的利益订立合同 合同将对第三人发生效力 特种 第一 第三人不是订约当事人 他不必在合同上签字 也不需要通过其代理人参与缔约 第二 该合同只能给第三者设定 权利 而不得为其设定义务 第三 该合同的订立 事先无须通知或征得第三人的同意 合同在工合同在工程程项目项目管理过程管理过程中的地中的地位位与作用 与作用 1 合同是工程项目管理的核心 2 合同是承发包双方履行义务 享有权利的法律基础 3 合同是处理工程项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据 第二章 合同法基本概念 统一合同法具有以下统一合同法具有以下5 5 个方面的特点 个方面的特点 1 从实际出发 充分体现和贯彻了总结本国立法 经验与借鉴国外立法经验相结合的原则 2 充分体现了合同意思自治原则 3 在价值取向上兼顾经济利益与社会公正 交易便捷与交易安全 4 充分体现了合同法制定和实施的时代特点 5 特别注重法律的规范性与可操作性 我国合同法的立法我国合同法的立法宗旨 宗旨 1 保护合同当事人的合法权益 2 维护社会经济秩序 3 促进 社会主义现代化建设 合同法的调整对象 合同法的调整对象 1 合同法调整的是平等主体之间具有财产内容的社会关系 2 合同 法调整的是平等主体之间以财产流转为特征的社会关系 合同法的基本原则 合同法的基本原则 是合同法的主旨和根本准则 1 1 合同自愿原则合同自愿原则 合同自愿原则主要表 现在以下5 个方面 1 当事人有订立合同的自由及选择相对人的自由 2 当事人有确立合同内容的自由 法律尊重当事人的选择 3 当事人享有合同形式自由 除法律另有规定的以外 当事人可自主确定以何种形 式成立合同 4 当事人有变更或解除合同的自由 经协商一致 当事人可以随时变更或解除合同 5 当事人有选择违约补救方式的自由 2 2 诚实信用原则诚实信用原则 1 在合同订立阶段应遵循诚实信用原则 2 合同订立后在履行前应遵 循诚实信用原则 在合同订立后 尚未履行前 当事人双方都应严守诺言 认真做好各种 履约准备 3 合同的履行应遵循诚实信用原则 4 合同终止以后应遵循保密和忠实的 义务 5 合同的解释应遵循诚实信用原则 3 3 合法原则合法原则 4 4 鼓励交易原则鼓励交易原则指鼓励合法 自愿的交易 1 减少了无效合同的范围 2 减少了无效合 同的类型 合同法合同法由由总则 分则和总则 分则和附附则三大部分则三大部分组组成 共成 共2323 章章428428 条 条 合同成立是指当事人就合同主要条款达成了合意 1 存在双方或多方订约当事人 一个 人无法成立合同 2 订约当事人对主要条款达成合意 合同的实质在于当事人的意思达成一致 合意 的达成是合同成立的根本 3 合同成立一般要经过要约和承诺阶段 除以上基本条件之外 合同因性质的不同 还可能有其他特别成立要件 如实践合同 以标的物的实际支付为成立要件 要约要约是希望和他人订立合同的意思表示 要约应具备以下条件 1 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示 2 要约必须是具有订立合同的意图 3 要约须向要约人希望与其缔结合同的人发出 4 要约的内容必须具体明确 在建设在建设工工程程招标投标招标投标活活动动中 中 投标投标人人向向招标招标人人递递交交投标书投标书是一种要约 是一种要约 要约邀请 要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 该意思表示人不受要约邀请 的约束 属于要约邀请 1 寄送的价目表 2 拍卖公告 3 招标公告 4 招股说明书 5 商业广告 但商业广告具备要约条件的构成要约 要约的法律效力要约的法律效力又称又称要约的约要约的约束束力力 要约到达受要约人时生效 要约的法律效力表现在两 个方面 1 对要约人的拘束力 要约一经生效 要约人不得随意撤销 变更要约 2 对受要约人的效力 要约使受要约人得到了承诺的权利 受要约人可以不承诺 但不 可以将承诺的资格让与他人 要约可以撤回 要约撤回是指要约人在要约生效前 取消要 约的意思表示 撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人 要约也可以撤销 要约撤销是指要约生效后 要约人取消要约使其效力归于消灭 撤销要约的通知应当在受 要约人发出承诺之前到达受要约人 如建设工程招投标活动中 根据招标投标法的规定 投标人在开标前可以撤销 变更要约 但开标后不得撤销和变更要约 否则 招标人可依 法没收其投标保证金 要约要约失失效效的原因主要有以下几种 1 拒绝要约的通知到达受要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺必须具备以下条件 1 承诺必须由受要约人向要约人作出 2 承诺必须在规定的期限内到达要约人 3 承诺的内容必须与要约的内容一致 但法律并未要求其绝对一致时 承诺可以对 要约作出非实质性变更 4 承诺的方式须符合要约的要求 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 承诺可以 撤回 撤回应是在承诺生效之前 因而撤回承诺的通知必须在承诺通知到达 要约人之前或承诺同时到达要约人 此时 允许承诺人撤回承诺 不会损及要约人的利益 合同成立的地点为合同成立的地点为承诺承诺生效的地点 生效的地点 当事人采用合同书形式订立合同的 双方当事人 签字或者盖章的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业 地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 缔缔约过约过失失责任责任是指合同订立过程中 一方因违背诚信原则而给另一方造成损失时所应 承担的责任 法律特征 1 此种责任发生在合同订立阶段 合同尚未成立 或虽成立 但被确认无效或者撤销 2 一方违反了依诚信原则而产生的义务 此种义务不是约定义 务 而是一种法定义务 3 造成了另一方信赖利益损失 此种损失基于信赖而发生 几种几种类型类型 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 泄漏或不正当地使用他人商业秘密 如产品的性能 销售对象 市场营销情况及 技术诀窍等 4 其他违背诚实信用原则的行为 合同的内容表现为合同的条款 合同条款合同的内容表现为合同的条款 合同条款确确定了当事人各方的定了当事人各方的权权利利义务 义务 1 提示性合同条 款 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 2 合同的主要条款 是指合同必须具备的条款 如果欠缺它合同就不成立 建设 工程施工合同应有建设工期 工程质量和工程造价条款 这些条款即为施工合同的主要条 款 3 合同的普通条款 合同的普通条款是指合同主要条款以外的条款 合同合同权权利利又称合同债权 是指债权人根据法律和合同的规定向债务人请求给付并予以 保有的权利 1 合同债权是请求权 2 合同债权是给付受领权 3 合同债权是相对权 4 合同债权具有平等性 5 合同债权具有请求力 执行力 依法自力实现 处分权能和 保持力 保持力是指债务人自动或受法律的强制而提出给付时 债权人得保有该给付的效 合同合同义务义务包括给付义务和附随义务 给付义务分为主给付义务与从给付义务 合同形式是合同当事人合意的表现形式 1 书面形式 2 口头形式 2 口头形式 合同的一般生效要件包括下列4 个条件 1 行为人具有相应的民事行为能力 2 意思表达真实 3 不违反法律和社会公共利益 4 合同必须具备法律所要求的形式 附附条条件件合同中合同中所附所附条条件件应应符符合以下要合以下要求求 1 条件必须是将来发生的事实 已发生的事实不能作为条件 2 条件是不确定的事实 其将来发生与否不能确定 不可能发生的或者必然发生的 事实不能作为条件 3 条件是由当事人约定的事实 而非法律规定的条件 4 条件必须合法 违法或者违背社会公德的事实不能作为合同的条件 5 条件不得与合同的主要内容相矛盾 附附期期限合同限合同是指当事人在合同中设定一定的期限 并把期限的到来作为合同效力发生或消 灭根据的合同 效力效力待待定合同定合同是指虽已成立 但是否发生法律效力尚不确定的合同 效力待定合同主要包 括以下3 种类型 1 限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同 2 无权代理订立的合同 3 无权处分合同 无权无权代代理理主要有以下几种情况 主要有以下几种情况 根本无权代理 授权行为无效的代理 超越代理权范围进行的代理 代理权消灭以后的代理 无权处无权处分行为分行为系指无处分权人处分他人财产而订立的合同 合同法第五十一条规定 无处分权人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的 该 合同有效 无无效合同效合同是指欠缺合同生效要件 虽已成立却不能依当事人意思发生法律效力的合同 特特 征征 1 无效合同的违法性 2 对无效合同的国家干预 3 无效合同具有不得履行性 4 无效合同自始无效 无无效合同的范围主要包括以下几种 效合同的范围主要包括以下几种 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利 益 2 恶意串通 损害国家 集体或第三方利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定 可可撤销撤销合同合同 又称为可撤销 可变更的合同 它是指当事人在订立合同时 因意思表 示不真实 法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效 可可撤销撤销合同与合同与无无效合同是不同的 效合同是不同的 其法律特征表现为 1 可撤销合同主要是意思表示不真实的合同 2 必须由撤销权人主动行使撤销权 请求撤销合同 3 可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的 4 可撤销合同在民法通则中称为可变更 可撤销的合同 也就是说此类合同 撤销 权人有权请求予以撤销 也可以不要求撤销 而仅要求变更合同的内容 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起起1 1 年内年内没有行使撤销权或具有撤 销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 则撤销权消失 可可撤销撤销合同通合同通常包括以下4 种类型 1 因重大误解订立的合同 2 在订立合同时显失公平的 3 因欺诈 胁迫而订立的合同 4 乘人之危订立的合同 重大误解 是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解 订立了合同 误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务 误解既可以是单方面 的误解 也可以是双方的误解 合同合同被确认无被确认无效效或被或被撤销撤销的后的后果果有两种 有两种 即即返返还还财产财产和和赔偿赔偿损损失失 合同的履行是指债务人全面地 适当地完成其合同义务 债权人的合同债权得到完全 实现 合同履行的原则 1 1 适当履行原则 适当履行原则 适当履行与实际履行既有区别又有联系 实际履行强 调债务人按照合同约定交付标的或者提供服务 至于交付的标的或提供的服务是否适当 则无力顾及 2 2 协作履行原则 协作履行原则 协作履行原则通常包括以下内容 1 债务人履行合同债务 债权人应适当受领给付 2 债务人履行债务 要求债务权人创造必要的条件 提供方便 如建设工程工地周边居民关系的协调是债权人的一项重要义务 债权人应及时调处矛 盾纠纷 处理突发事件 3 因故不能履行或不能完全履行时 应积极采取措施避免或减少损失 否则要就扩 大的损失自负其责 4 发生合同纠纷时 应各自主动承担责任 不得推诿 3 3 经济合理原则 经济合理原则 4 4 情事变更原则 情事变更原则 1 须有情事变更的事实 2 情事变更须发生在合同成立之后 履行完毕之前 3 情事变更的发生不可归责于当事人 若因当事人原因而发生 则应由其承担相应责任 4 情事变更是当事人所不可预见的 如果当事人在缔约时能够预见 而当事人仍然订立 合同 则表明当事人承担了该风险 不适用情事变更原则 5 情事变更是履行合同显失公平 双务双务合同合同履履行中的行中的抗辩抗辩权权 是指在符合法定条件时 当事人一方对抗对方当事人的履 行请求权 暂时拒绝履行其债务的权利 1 同时履行抗辩权 指双务合同中的当事人没有先后履行顺序的 一方在对方未为对待 给付之前 可拒绝履行自己债务的权利 2 先履行抗辩权 先履行抗辩权 是指当事人互 负债务 有先后履行顺序的 先履行一方未履行之前 后履行一方有权拒绝其履行请求 先履行一方履行债务不符合债的本旨 后履行一方有权 拒绝其相应的履行请求 3 不安抗辩权 不安抗辩权是指双务合同中 有先为给付义务的 一方 在另一方财产显著减少 有难为对待给付可能时 享有中止履行的权利 合同保全是合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少而给债权人的债权带来危害 允许 债权人行使撤销权或代位权 以保护其债权的制度 合同保全一般具有以下法律特征 1 合同保全是合同相对性原则的例外 根据合同相对性原则 合同仅在合同当事人 之间产生法律效力 合同当事人不可以依合同向第三人主张权利 但依合同保全制度 合 同债权人却可以依其与债务人之间的合同 而取得对第三人的影响 可见 合同保全为合 同相对性原则的例外 2 合同保全主要发生在合同生效期间 如果合同未成立 无效或已被撤销 则无合 同保全的余地 3 合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权和撤销权 这两种措施均在于防止 债务人财产的不当减少 从而保障债权人债权的实现 债债权权人代人代位位权权是指因债务人怠于行使其到期债权 对债权人债权造成损害 债权人可 以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利 代代位位权权的行的行使使应应符符合以下要合以下要件件 1 债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在 2 债务人对第三人享有到期债权 3 债务人怠于行使其权利 4 债务人怠于行使权 利的行为有害于债权人的债权 5 债权人代位行使的范围 应以保全债权的必要为限 撤销撤销权权是指债权人针对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权的行为 请求人 民法院予以撤销的权利 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产 对债权人造成 损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债务人以明显不合理的低价转让财 产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 债权人也可以请求人民法院撤销债务 人的行为 撤销权的行使范围以债权为限 债权人行使撤销权的必要费用由债务人承担 如诉讼费等 撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件 客观要件是指客观方面债务人 实施了一定有害于债权人债权的行为 此类行为包括放弃到期债权 无偿转让财产和以明 显不合理的低价转让财产 主观要件是指债务人与第三人有恶意 撤销撤销权权的行的行使使应应注意注意以下几个问题 以下几个问题 1 撤销权的行使范围应以债权人的债权为限 2 关于撤销之诉中的被告 若债务人实施的是单方行为 则应以债务人为被告 若 债务人与第三人共同实施行为 则应以债务人和第三人为共同被告 3 撤销权必须在一 定期限内行使 合同法 第七十五条规定 撤销权自债权人知 道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使 撤销权的 该撤销权消灭 广广义义的合同的合同变更变更包括合同内容的包括合同内容的变更变更与合同主体的与合同主体的变更 变更 合同转让是指合同权利义务的转让 合同当事人一方将合同权利 义务全部或部分地 转让给第三人 合同转让包括合同权利的转让 合同义务的转让及合同权利义务的概括 转让 合同转让具有以下法律特征 1 合同转让并不引起合同内容的变化 2 合同转让是合 同主体的变化 3 合同转让涉及原合同当事人双方之间的权利义务关系 转让人与受让 人之间的权利义务关系 合同合同权权利利义务义务的的概