无讼阅读｜建设工程--合同实质性内容的变更及例外(二)

无讼阅读 建设工程 合同实质性内容的变更及例外 二 文 赵飞 江苏汇典律师事务所本文由作者向无讼阅读独 家供稿 转载请联系无讼阅读小秘书 wusongyueduxms 试析 建工司法解释二 征求意见稿第二 三 四条 建设工程 施工合同司法解释二 征求意见稿 第二条 中标合同实质性内容的认定 招标投标法第四十六条第一款规定的 合同实质性内容 主 要指有关工程范围 建设工期 工程质量 工程造价等约定 内容 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产 无偿建设 住房配套设施 让利 向建设方捐款等承诺 应认定变更中 标合同工程造价实质性内容 第三条 背离中标合同实质性内容的认定 当事人依据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释 第二十一规定 请求以备案的中 标合同作为结算工程价款根据的 人民法院应当综合另行订 立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容 当事人就 实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素 依据 诚实信用原则和公平原则予以衡量 并作出裁决 第四条 背离中标合同实质性内容的例外情形 建设工程开工后 因设计变更 建设工程规划指标调整 主 要建筑材料价格异常变动等客观原因 发包人与承包人变更 有关工程范围 建设工期 工程质量 工程造价等约定 不适 用招标投标法第四十六条规定 当事人请求根据变更的合同 约定结算工程价款的 人民法院应予支持 招投标法 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 按 照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他 协议 前文对合同实质性内容认定作了浅显的论证 为本文做铺垫 本文主要探讨实质性内容变更的处理规则 招投标法仅规制 了行为模式 未明确民事法律后果 建设工程施工合同司法 解释 以下简称 司法解释 设立了以备案的中标合同作为工 程款结算依据的基本规则 为了深入探讨变更的规则 本文 试图从不同的维度分析 第一部分 实质性内容变更规则的理解和适用 一 合同的变更 含实质性内容变更 补充 合同法 第七十七条规定 当事人协商一致 可以变更合同 招投标法使用了 背离 司法解释采用了 不一致 笔者认 为只是表述的角度不同 背离规范行为模式 不一致表示客 观后果 实质上均属于合同变更领域 本文中 统称为变更 基于招投标法第 46 条之规则 我们将中标合同变更区分成 正常的合同变更和实质性内容变更 如 实质性内容的认定 一 的分析 笔者试图用不成熟的三要素法来总结何为实质 性内容 用双重判断法来判断变更 申言之 实质性内容变更 是针对合同实质性内容量变到一定程度或者其他非实质性 内容量变引发质变以致上升到实质性内容变更的程度 实质 性内容变更 仅出现在招投标法领域 意欲规制的是规避 架空招投标之行为 此立法之意旨 对于理解相关规则具有 重大意义 如此 正常的合同变更就不仅仅包含非实质性内 容的变更 尚包含非为规避招投标之实质性内容变更 区分 两者临界点的关键在于对实质性内容变更的理解 这也正是 本文行文之初衷 此外 我们还应当区分合同的补充 补充系从无到有 从粗 到细的过程 系对合同没有约定内容的设立 已有内容的细 化 不应纳入合同变更领域 更不应纳入实质性内容变更领 域考量 实践中 诸多混乱 可能正是基于此的认识偏差 小结 实质性内容背离或不一致 属合同变更领域 并与合同 补充相区别 规则的意旨为避免市场主体规避招投标 二 合同版本 既言变更 故应在中标合同以外还存在两份及以上的合同版 本 笔者将该类版本的合同区分为标外合同 中标合同应指 双方按照招投标文件和中标通知书签订的合同 或者未签订 该合同版本但按前述文件可以共同构成的事实合同 理由详 见前文 而标外合同 可能签订在三个时间段 中标前 同时 或后 可能为多份 针对标外合同 一般情况下 应具备建设工程施工合同的基 本要素 至少应涵盖主体 标的要素 其余造价 质量 工期 违约等等不一定全部涵盖 可能有一或二或更多项 意见稿第二条第二款 中标人作出的以明显高于市场价格购 买承建房产 无偿建设住房配套设施 让利 向建设方捐款 等承诺 应认定变更中标合同工程造价实质性内容 这是针对标外合同的特殊情形 笔者将其称为 体外循环 或 合同外让利 实践的丰富性远远超越法律的滞后性 司法 解释实行十余年来 为规避招投标以及司法解释第二十一条 出现了很多更 技术性 的应对措施 比如实质性内容变更不 出现在标外合同内容里 甚至不出现标外合同了 而以貌似 独立的其他形式出现 形式更是突破要约承诺的合同形式 而以单方承诺书等形式出现 隐蔽性更强 比如造价变更更 加隐蔽 不直接变更造价的具体内容 而在造价之外 额外 牺牲承包人的交换价值等 所以表面上看中标之造价无变动 此条款正是对上述实践中出现的新情况的司法应对 所以 针对这一条款的理解 首先 从形式上看 该条款有兜底性 规定 落脚地在 承诺 实为单方承诺 如果采用合同形式而 形成的双方意思表示 就应该直接纳入标外合同直接考察 无需适用例外情形 其次 需要考察关联性 双方中标标的与 购 建 让 捐 的行为的关联性和关联度 可能需要结合发 承包及标的的具体情形来综合判断 实践的复杂性可能远远 超出我们的想象 本文难以穷尽 最后 同样需要度的考量 量变到质变的程度 条文采用 明显高于 无偿 表达的是远 远超出正常的市场价格 工程造价 如果只是略高 稍高 就 不至于构成实质性变更 小结 实质性内容变更在于比对中标合同和标外合同之异同 标外合同原则上以合同形式出现 特别情形下的 合同外让 利 也构成实质性内容变更 三 意思表示 民法总则第 146 条 区分了外观的意思表示和真实的意思表 示 外观为虚假 呈于台面 真实意思 则隐于幕后 外观意 思表示之法律行为无效 真实意思表示之行为 不一定无效 需结合具体的法律规定来判断 引入该规则的视角 可能能够更进一步加强我们对于课题的 认识 理解和更深的思考 1 中标合同的意思表示若为真实 那么标外合同的意思表示 要么真实 要么就是真意扭曲 扭曲背后更多是由于缔约主 体的不平等地位而导致的 但 扭曲 不一定构成真意违背 更不构成虚假 从纯民事领域考察 不赋予主体完全的意思 表示自由即为不公 似乎一点真意瑕疵即构成真意的违背 不予以撤销或宣告无效难显法律之公正 却忽略了商事主体 在利益博弈中的取舍之道 在得失之间 在进退之间 实际 上商事主体拥有充分的自主决定权 具言之 在取得建设工 程 与舍弃部分利润之间 承包人有自己对于成本 利润 其 他隐形收益等等因素的综合权衡而形成的 底线 突破则舍 反之则取 所以 纵有不甘之扭曲 仍是在其底线之上的妥 协 最终的决定权并未被剥夺 故此扭曲之真意应当被认定 为真意 双方一系列法律行为的最终目的为规避招投标 故 标外合同的真意只会比中标合同更加真实 否则签订标外合 同意义何在 所以 无论如何 标外合同的意思表示不应为 虚假 此情形下 无民法总则规则适用之余地 但 突破正常 变更之真意 却构成了实质性内容变更 区别正常变更和实 质性内容变更 在主观意识上的临界点 是一个非常有意思 的话题 2 中标合同的意思表示若为虚假 那么标外合同的意思表示 肯定真实 依据此规则 中标合同无效 标外合同的效力收到 招投标法的特别规制 中标无效时 标外合同也应无效 可 能基于必招项目而未经招投标等违法原因而无效 也有可能 因为中标的基础行为无效而致无效 中标合同无效 约定的 造价条款当然且自始无效 故不能作为结算依据 先天排除 了司法解释第二十一条的适用 标外合同无效 依据司法解 释第二条之规定 参照合同约定结算 没有理由无效中标合 同比无效标外合同更有优先效力 且实践中履行的依据更 多的即是标外合同 因为它才是最接近当事人真意的合同 所以 此情形下 司法解释第二十一条无适用空间 小结 从民法总则虚假和真实意思表示规制角度 适用二十 一条的前提是中标合同的意思表示真实 四 合同的效力评价 仅违反 合同实质性内容背离 之规定 时 这可能真是一个宏大的课题 原因在于法律无明文规定 最 高院又 偷了个懒 如前文 中标通知书到达中标人之时双方关系如何认定 招投标法仅规定 不得背离 责令改正 无效力性评价之规 定 最高院在司法解释中也只解决了价款结算的合同依据问 题 回避了背离的直接法律评价 引用合同全部和部分无效 的理论 至多可以推定标外合同之造价条款无效 但实质性 内容背离时 标外合同尤其是除造价条款外内容之效力尚余 空白 当然 实践中 造价作为反映对价的核心要素 确实是建设 施工合同纠纷的集中爆发点 明确此问题的处理规则 最能 有效指导实践 但司法解释出台十余年 应当对残留问题作 出普适性的规制 尤其是立法尚未明确时 今年发布的招投 标法实施条例等修改意见仍未涉及 依笔者浅见 除实质性内容以外 变更的其他内容 无法律 否定性评价规定 且体现市场主体的真实意思表示 一般情 形下 也不损害国家和集体的利益 应当尊重真意 给予肯 定评价 应为有效 造价外的其他实质性内容 招投标法第四十六条虽然采用了 不得 但是否为效力性强制规范 按王利明教授的三分法 前文 中标通知书到达中标人之时双方关系如何认定 有 详细引证 第一步无需探讨 第二步是否损害国家和公共利 益 我们可能需要进一步区分必招项目和自主招标项目 必 招项目的核心即涉及国家或社会公共利益 违反之即签订了 背离合同 尚处在缔约阶段 难谓对公利造成损害 但如果依 此履行 如果交付的成果是合格的 也难谓有损公利 此时 可能涉及相较中标合同多用了国家之资金 但实践中如果标 外合同较中标合同条款更优惠 又何须签订标外合同 即便 更加优惠 相对方可能需要付出更多的对价 比如更多的施 工范围等 依笔者浅显的实践 可能难以穷尽 但多数情形 下 可能不必然损害国家或社会公共利益 在自主招标项目 中 违反之 可能更多的损害的是其他投标人的个体或集合 利益 此利益难以上升到国家或社会公共利益之层面 小结 笔者个人倾向于认为 签订背离合同实质性内容之合 同 不应直接给予法律否定性评价 也许 这正是最高院 偷 懒 的奥妙所在 五 撇开背离对效力的影响外 其他法律效力评价对规则适 用的影响 理论上分析应存在三种情形 两份合同均无效或有效 中标 合同无效 标外合同有效 中标合同有效 标外合同无效 1 两份合同均无效 合同无效 则合同自始无效 除争议解 决条款外 其余合同内容对缔约方不再具有拘束力 亦即背 离的实质性内容也属无效 意味没有可适用条款约束 2 两份合同均有效 适用中标合同应无异义 3 中标无效 标外合同有效 区分两种 因违反招投标无效 或其他无效 如第一种情形 中标无效 标外另定合同也应 属无效 中标无效 实质性否定了中标人的缔约主体资格 难谓有效 举重以明轻 经招投标严苛管控缔约流程签订的 合同都已无效 私下商定的合同无效意在情理之中 其他情 形下 难以一一列举 笔者认为 同理类推 一般情形下 中 标无效 标外也应随之无效 4 标外无效 中标有效 此时 只存在一份中标合同 当然以 其为适用标准 小结 原则上 应存在两份及以上 有效 的合同 才有规则适 用基础 结语 实质性内容变更 以中标合同结算价款 之规则 适用 空间没有想象中大 前提是中标合同获得法律正面性评价 意蕴缔约双方真意 程序合法 标外合同也应当有效 才可以 两相比对 适用此规则 具体适用此规则时 尚应当考虑 实质性内容变更的程度 是 否达到量变引起进一步质变的程度 非实质性内容变更 量 变是否足以引发质变以致非实质性内容上升到实质性内容 的高度 两种量变的幅度是有从低到高的考察区别的 不能 作为统一尺度的 对实质性内容变更量相较非实质性内容变 更量应当更加严苛 在具体考察量变时 不仅考虑变化的比 例 尚应当结合变化的数额 同时可能还需综合当地社会经 济的发展水平等来综合判断 不能一概而论 故应当赋予裁 判者以自由裁量权 以便做出更公平的裁判 第二部分 例外 在可以公开检索的最高院判例中 非常有意思 以 实质性内 容不一致 为关键词 搜索建设工程施工合同 共有 31 份裁 判文书 但有 15 份 近 50 的判例最终未适用此规则 本文 统统将其作为适用该规则的例外情形 文末附 案例检索报 告 1 前述对两份合同的成立和生效的考察 可构成不适用此规 则之例外 2 前述对于其他不应作为结算依据的存档 备案等合同 构 成例外 3 前述标外合同构成中标合同之补充 系例外 4 履行变化构成实践中最多的例外 履行过程中 双方对于价款已经重新达成合意 在不损害公 利或第三人合法利益之情形下 不宜再打开 重新置评 其他 基于客观原因 而非主观上规避招投标之目的进行的变更 宜认定为正常的合同变更 结语 实践的丰富远超我们的想象 所以 在变更和例外之间 我们需要深刻领会立法之意旨 才可能不致偏差 心怀正义 目光反复在实质性内容变更和正常的合同变更之间 在事实 和规范之间穿唆 以求公正 附 实质性内容变更规则适用情况的 案例检索报告 审理法院 审级 案号 适用 例外 1 最高人民 法院 二审 2016 最高法民终 574 号 例外 2 最高人民法院 二审 2015 民一终字第 309 号 例 外 3 最高人民法院 二审 2015 民一终字第 43 号 例外 4 最高人民法院 再审 2016 最高法民再 352 号 5 最高人民法院 再审 2015 民 申字第 2254 号 例外 6 最高人民法院 再审 2015 民申字第 2318 号 7 最高人民法院 再审 2017 最高法民申 51 号 8 最高人 民法院 再审 2016 最高法民申 3380 号 例外 9 最高人民法院 再审 2015 民申字第 21 号 10 最高人民法院 再审 2015 民申字第 11 号 例外 11 最高人民法院 再审 2014 民申字