企业重组后知识产权归属

1 / 23企业重组后知识产权归属山东三联集团有限责任公司创立于 1985 年，曾经在山东乃至全国范围内的具有极强的竞争优势，成为中国现代服务业的领先者，2000 年到 XX 年三联商社销售额连续三年高居全国家电连锁店第一位，一度享有“中国家电第一店”的美誉。XX 年被国家列入重点扶持的 20 家大型流通企业行列。但因经营策略问题致三联商社控制股东转为国美，但在国美股权并购过程中忽视了一个重大问题，那就是“三联”商标。 “三联”商标权人并非三联商社而是三联集团，这表面上看起来似乎对并购也无影响，但是随后三联集团就在三联商社北侧及山东境内接连利用“三联”商标再开三联家电，才致国美更加关注重组后“三联”的归属。于是国美通过三联商社起诉三联集团要求无偿受让“三联”商标。二、企业并购模式分析并购含义企业通过内部扩张可能是一个缓慢而不确定的过程，通过并购发展则要迅速的多，可以快速实现资本集中、经济规模扩大、竞争能力增强、经营效率提高等效果。并购是指兼并和收购的统称； 兼并，即法律角度所讲的新设合并或吸收合并；收购则是企业全部或某一部2 / 23分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的受益，另一主体则通过付出一定代价而获取这部分控制权。企业并购模式分类根据并购的不同功能及产业组织特征，可以将并购分为三种基本类型：1、横向并购，横向并购的基本特征就是企业在相同行业领域的横向一体化。横向并购的企业之间往往存在直接的竞争关系，此类并购往往要通过所在国垄断性审查。2、纵向并购，纵向并购是发生在同一产业的上下游之间的并购。发生此类并购的企业之间并非直接的竞争关系，往往属于相同或近似产业的上下游企业，此种并购目的往往是降低上下游企业成本，扩大产业链条影响力。3、混合并购，混合并购并非横向并购或者纵向并购的简单混合，而是指生在所属跨度较大的不同行业企业之间的并购。比如企业集团化策略下，寻求范围经济，实现东方不亮西方亮用以分散风险。企业并购的一般模式无论企业并购类型多么复杂，分类如何细致，并购总要落实到一定的财产上，因此企业并购存在一般的模式，我们根据并购指向对象可将分为资产并购模式和股权并购3 / 23模式。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，收购交易的标的是目标公司的股权;资产收购的主体是收购公司和目标公司，收购交易的标的是目标公司的资产。从具体操作层面而言，股权收购又可以细分为股权转让、增资扩股、股权转让和增资扩股并用三种模式。仅就资产并购与股权并购不同模式下，应当注意的知识产权问题做出分析，那么在企业并购模式下存在哪些知识产权问题呢？三、企业并购模式中知识产权共性问题剖析收购了公司的股权是否就意味着获得了公司所用的全部知识产权呢？一般而言，股权收购成功后应当能够控制目标公司全部知识产权，但实质上未必每笔收购皆会如此。资产并购看起来是直接拿到知识产权本身，风险似乎要小，但实际上也存在这同样的问题，原因就在于知识产权具有无形性，和有形财产实际占有控制不同，往往会出现若干复杂情形，分析如下：1、知识产权独占许可影响并购后该知识产权的获得和使用。知识产权许可方式一般分为三种：普通许可、排他许可、独占许可。假如被收购的目标公司将本公司的知识产权以独占许可方式允许第三方使用，则除被许可方之外，4 / 23目标公司本身及其他任何一方都无权使用。也就是说虽然完成了企业并购，但并未获得知识产权本身。如果该知识产权对于收购方至关重要，那么该企业并购只是形式上完成，而实质上收购方目的落空。2、目标公司附条件获得知识产权的使用，一旦目标公司股东变更或双方约定的其他条件出现，则使用该知识产权的权利终止，影响并购后对知识产权的占有使用。3、未按期缴纳规费导致已经丧失知识产权，导致并购获得的知识产权无实质意义。知识产权有些权利是需要缴纳维持费用的，比如专利维持费用、商标续展费用等，如果没有按期缴纳此类费用，知识产权的专有权利将会丧失。因此，并购过程中不应只看证明知识产权本身存在的证书，还应当看其缴费证明，这些都需要在并购尽职调查中由知识产权专业人员做好相应工作。仅因规费缴纳不及时导致丧失知识产权，对于并购而言将是极大地损失。4、忽视知识产权保护期即将届满，并购中致使知识产权价值高估。知识产权因其自身具有独占性，为促进技术进步保护竞争，除了商业秘密之外其他知识产权都有保护期限，随着保护期限即将届满，知识产权本身的价值也应为垄断地位即将丧失而逐渐减少，因此并购过程中应当对知识产5 / 23权保护期间作出考量，并据此评估目标公司知识产权价值，避免资产高估。5、知识产权自身存在瑕疵，导致并购后所得致使产权被规避或无效，知识产权“缩水” 。权利要求书不完备会使专利保护范围过窄，竞争者很容易绕过专利，通过研究已经公开的专利说明书，找到替代的方法，使该专利的经济价值丧失殆尽。 ”她建议，中国企业在评估被收购方的专利时，尤其应考虑相关国外专利对于权利要求的解释和规定，确定是否有一项或多项权利要求存在弱点，会被第三方加以利用，规避设计。6、附属于他人知识产权，而并未获得交叉许可，影响并购后正常使用。7、跨国并购中应当注意知识产权地域性保护不同。8、忽视不同类型知识产权自身的特点，导致自掘陷阱，进退维谷。四、并购中知识产权风险问题防范措施1、并购中应当十分重视尽职调查的作用，在尽职调查中尽到谨慎义务，查清并购企业发展的来龙去脉，及现有或将产生的知识产权。2、做好知识产权分析预测工作。以现有知识产权为基础，分析预测存在知识产权侵权与被侵权或其他冲突的可能性，作出知识产权的分析报告。6 / 233、重视知识产权分类，区分不同知识产权类型，注意不同类型知识产权特点。4、跨国并购过程中，应当事先做好知识产权检索工作，避免因知识产权地域性问题造成并购失败。5、并购中要注意获得知识产权权利，是知识产权本身，还是获得的专有许可，是独占、排他抑或普通许可，充分评估知识产权自身的价值，为并购评估提供参考。6、并购过程中重视提供并购法律服务团队中应当有从事知识产权专业的律师或其他相关人员构成，以随时提供恰当的专业性指导，避免因忽视知识产权问题，导致并购风险增加甚至失败。结语随着企业核心竞争力体现为科技和市场影响力得竞争，企业的并购也应当关注直接决定企业市场影响力和科技竞争力的知识产权问题。完美地成功的并购必然是重视知识产权的并购，而知识产权不同于其他财产或财产性权利，其本身具有地域性、期限性、无形性等独特之处。因此，无论采用何种并购模式，在并购过程中都应当确认知识产权的归属，同时由专业人士对知识产权进行评估审查，防止在并购中落入各类知识产权陷阱，从而真正实现并购目的。企业重组改制文件及其规定7 / 231、XX 年 10 月 28 日中华人民共和国企业国有资产法第四十条 企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。2、 企业财务通则第五十三条 企业通过改制、产权转让、合并、分立、托管等方式实施重组，对涉及资本权益的事项，应当由投资者或者授权机构进行可行性研究，履行内部财务决策程序，并组织开展以下工作：清查财产，核实债务，委托会计师事务所审计。制订职工安置方案，听取重组企业的职工、职工代表大会的意见或者提交职工代表大会审议。与债权人协商，制订债务处置或者承继方案。委托评估机构进行资产评估，并以评估价值作为净资产作价或者折股的参考依据。拟订股权设置方案和资本重组实施方案，经过审议后履行报批手续。 1、XX 年 10 月 28 日中华人民共和国企业国有资产法8 / 23第三十六条 国家出资企业投资应当符合国家产业政策，并按照国家规定进行可行性研究；与他人交易应当公平、有偿，取得合理对价。第四十二条 企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当按照规定对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。第四十七条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。第五十五条 国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。2、 关于企业国有产权转让有关事项的通知国资发产权XX306 号9 / 23协议转让项目的资产评估报告由该协议转让的批准机构核准或备案，协议转让项目的转让价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。 1、 企业国有产权转让管理暂行办法XX 年 12 月 31 日企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的 30%，并在合同生效之日起 5 个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过 1 年。 1、 企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定财企2002313 号第八条 资产评估结果是国有资本持有单位出资折股的依据，自评估基准日起一年内有效。自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内，原企业实现利润而增加的净资产，应当上缴国有资本持有单位，或经国有资本持有单位同意，作为公司制企业国家独享资本公积管理，留待以后年度扩股时转增国有股份；对原企业经营亏损而减少的净资产，由国有资本持有单位补足，或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股10 / 23利补足。企业超过有效期未能注册登记，或者在有效期内被评估资产价值发生重大变化的，应当重新进行评估。第十八条 改建企业原由国家财政专项拨款、其他各类财政性资金投入以及实行先征后返政策返给企业的税收等，按照规定形成资本公积的，应当计入国有资本。对其中尚未形成资本公积而在专项应付款账户单独反映的部分，继续作为负债管理，形成资本公积后作为国家投资单独反映，留待以后年度按规定程序转增国有股份。公司制企业享受国家财政扶持政策，收到财政拨给的资本性补助资金按照前款规定执行。 1、 关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告 纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。2、 关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告国家税务总局公告 XX 年第 51 号 纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其11 / 23中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。3、 关于企事业单位改制重组契税政策的通知财税XX4 号非公司制企业，按照中华人民共和国公司法的规定，整体改建为有限责任公司或股份有限公司，有限责任公司整体改建为股份有限公司，股份有限公司整体改建为有限责任公司的，对改建后的公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。上述所称整体改建是指不改变原企业的投资主体，并承继原企业权利、义务的行为。非公司制国有独资企业或国有独资有限责任公司，以其部分资产与他人组建新公司，且该国有独资企业在新设公司中所占股份超过 50%的，对新设公司承受该国有独资企业的土地、房屋权属，免征契税。国有控股公司以部分资产投资组建新公司，且该国有控股公司占新公司股份超过 85%的，对新公司承受该国有控股公司土地、房屋权属，免征契税。上述所称国有控股公司，是指国家出资额占有限责任公司资本总额超过 50%，或国有股份占股份有限公司股本总额超过 50%的公司。4、 中华人民共和国契税暂行条例细则国有、集体企业整体出售，被出售企业法人予以注销，并且买受人按照中华人民共和国劳动法等国家有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，与原企业全部12 / 23职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，对其承受所购企业的土地、房屋权属，免征契税；与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，减半征收契税。公司是社会化大生产尤其是市场经济的产物。公司在发展到一定规模的时候，公司的股东、重事会就应从公司的发展战略出发，组织和聘请有关法律、企业管理、财务、人力资源管理等专业人员或专家研究并制定出公司进行实质性重组的方案，进而予以实施。从公司的战略发展看，如要实行上市的公司战略，其前提就必须首先对公司进行股份制改制。、公司并购的概念公司并购是指一家公司或若干家公司对其他公司的股东权益之特定归属权即公司产权进行重组的自主性商业活动，包括兼并与收购两种主要形式。兼并分为吸收兼并和创立兼并，吸收兼并即公司法上的吸收合并，是指在两家或两家以上的公司合并中，其中一家公司因吸收了其他公司而成为存续公司的合并形式；创立兼并即公司法中的新设合并，是指两个或两个以上的公司通过合并同时消失，并在新的基础上形成一个新的公司。收购是指一个公司以购买股票或股份等形式，取13 / 23得另一个公司的控制权或经营管理权，另一个公司仍然存续而不必消失。按照收购标的不同可以将收购分为资产收购和股份收购。资产收购是指并购公司购买目标公司的全部或部分资产，使之成为并购公司的一部分；股权收购是指并购公司购买目标公司全部或部分股份、股票的行为，其收购一般通过现金并购和换股并购方式进行。换股并购，是指并购公司直接向目标公司的股东发行股票以交换目标公司的大部分股票或全部股票，从而使得目标公司成为并购公司的子公司。对并购的认知、理解，可从其四个方面的要素展开：并购的主体，即并购的当事人，包括并购公司、目标公司以及双方的一致行动人。并购的客体，指并购的交易标的，包括目标公司，或其股权、资产、业务以及相关的人员。并购的交易方式。并购的交易方式可以分为现金收购、资产置换、股权置换等多种方式。针对上市公司股权收购，可以分为要约收购、协议收购和集中竞价交易收购。并购交易的法律后果。并购交易结束后，当事人或交易标的会产生以下几种可能的变化：并购公司存续，目标公司消失；并购双方消失，成立新的公司；并购双方仍旧存续，但并购公司取得了目标公司的实际控制权或经营权。、公司并购的法律程序概述1、一般公司的并购程序14 / 23、并购的前期准备发出并购意向书，发出并购意向书不是法定的必需步骤，但可以通知目标公司并购意图，了解目标公司的态度，目标公司也可以对并购的主要条件一目了然，提交其董事会或股东会讨论，做出决议。尽职调查，目标公司同意并购，并购公司就需进一步对目标公司的情况进行核查，以进一步确定交易价格与其他条件。、并购协商阶段谈判，并购双方都同意并购，且目标公司的情况已核查清楚，接下来就是就并购进行协商谈判。并购双方形成决议，同意并购。谈判后拟定合同文本，并依法就需要召开并购双方董事会，形成决议。签订并购合同。公司通过了并购决议，同时也会授权一名代表代表公司签订并购合同。并购合同签订后，虽然交易可能要到约定的将来某个日期完成，但在所签署的合同生效之后并购公司即成为目标公司所有者，自此准备接管目标公司。、并购实施和履约阶段这包括双方的交付行为，合同规定事宜的具体执行，并报工商行政管理机关变更登记，并购行为基本完成。15 / 23、并购完成后的后续工作2、上市公司的并购程序上市公司并购包含上市公司资产收购、上市公司合并以及上市公司股权收购，上市公司合并和资产收购与一般公司的合并以及资产收购并无本质区别，程序也基本一致。而上市公司股权收购分为协议收购和要约收购，下面简要介绍其程序：、协议收购协议股权转让对上市公司控制权没有任何影响，不构成上市公司收购行为，如果转让的股份达到 5%以上，应该按照证券法和有关规定履行相应的信息披露义务。协议收购程序为：股权转让的前期准备工作股份买卖双方谈判并达成收购协议并购公司在协议达成次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，并通知被收购上市公司并购公司公告上市公司收购报告书，履行收购协议股权转让双方委托证券公司申请办理股份转让和过户登记手续、要约收购进行要约收购前的准备，包括：要约并购公司16 / 23案获得并购公司董事会的批准；并购公司将收购意图通知其主要债权人；在符合法律规定的情况下公布收购意图等。向中国证监会报送要约收购报告书，并将要约收购报告书抄送证券交易所和上市公司所在地的中国证监会派出机构。并通知被并购公司和对要约收购报告书摘要做出提示性公告。公告要约收购文件。中国证监会在收到要约收购报告书后十五日内未提出异议的，并购公司可以公告其收购要约文件；提出异议的，并购公司应当就有关事项做出修改或者补充。履行与收购要约的发出相关的报告、公告程序并购公司要：公告要约收购报告书摘要；公告律师就要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查出具的法律意见书；公告财务顾问等专业机构对并购公司的实际履约能力出具的专业意见书。目标公司要：公告由独立的财务顾问等专业机构就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出的专业意见。公告被并购公司董事会报告书、被并购公司的独立董事就要约收购单独发表的意见；依据证券交易所的决定，其挂牌交易股票暂停交易。受要约人向并购公司或其代理人送交要约接纳书或交付股票或进行预受要约登记。收购完成后的程序：17 / 23履行收购要约；办理股份过户登记手续；披露有关收购情况。、律师在公司并购中的法律服务1、并购准备阶段的法律服务、前期调查和咨询协助并购公司拟定初步的并购方案和对并购可能涉及的政策、法律提供专业服务。根据有关并购的政策和法律、产生的法律后果、有关批准手续和程序向公司提供法律意见和并购方案，并对各种并购方案的可行性、法律障碍、利弊和风险进行法律分析。、协助并购双方签署保密协议鉴于并购涉及到双方公司的商业机密，所有参与的人员要签署保密协议，以保证在并购不成功时，目标公司的利益也能够得以维护，并购者的意图不过早外泄。因此在并购实施前，律师应该协助并购双方签署有关的保密协议并约定赔偿责任条款。、尽职调查尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。并购公司对并购交易中的隐蔽风险进行研究，对目标公司实施包括法18 / 23律、财务和经营在内的一系列审查和审计，以确定其并购的公司或资产对其是否存在隐蔽的、不必要的风险。律师尽职调查的主要内容：目标公司主体资格的审查，对目标公司主体资格的调查包括目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果涉及须经批准才能成立的公司，还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉及国有资产时更须特别小心。此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，等等。目标公司的主要财产价值及其产权，调查目标公司拥有的土地使用权、房产及其价值；拥有的商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产及其价值；拥有的主要生产经营设备和存货及其价值；目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性等等。目标公司的重大债权债务，调查目标公司的金额19 / 23较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，并且应当调查其是否合法有效；调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险；调查目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险；调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等等。目标公司的税务、环境保护、原材料资源、产品质量、生产技术、销售网络、市场前景等因素。目标公司所适用税收政策、环境保护政策，目标公司的原材料来源、遵循的产品质量和生产技术标准，目标公司的产品销售网络、市场前景等可能因被并购而改变，因此也是尽职调查的重要内容之一。目标公司的人力资源，人力资源包括公司管理人员与工人结构、他们的学历与知识结构，并购可能引起的下岗人数，再就业的方向和可能发生的费用。并购的外部法律环境调查。关于公司并购法律的调查，除了直接规定公司并购的法律法规以外，还应当调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生、地方行政规章等方面的规定。另外，还需调查相关税务政策。尽职调查的途径：目标公司为上市公司时法定20 / 23公开披露的信息；其他公开出版物；登记机构；政府主管部门；目标公司的供应商、客户和协议另一方；目标公司的专业顾问等。2、并购协商阶段的法律服务、协助并购公司参与并购谈判在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进入谈判阶段，根据调查了解到的实际情况开始进行有针对性的谈判。谈判过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境界在逐渐提升，各自的相同与不同之处会逐步的显现出来，整个谈判的过程都直接关系到并购的成败。律师参与其中可以帮助双方寻求到双赢互利的解决方案，可以就谈判过程中涉及到的法律问题给以解答。谈判主要涉及并购的形式、交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、人员的处理、有关手续的办理与配合、整个并购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题，是对这些问题的具体细则化，也是对意向书内容的进一步具体化。律师在谈判中提供的法律服务有：帮助并购公司拟定谈判策略：提前准备好相关法律问题概要；在谈判中回答对方有关法律方面的问题；根据谈判实际情况提出合法的、建设性意见，并告知其法律后果。制作谈判记录和谈判意向书：谈判涉及的内容多，21 / 23时间长，谈判双方最好将所有的谈判内容及达成的一致作出详细的纪录。从并购双方进入谈判阶段到正式定立并购合同是一个漫长的过程，为了保障各自的权益，并购双方会在并购谈判的各个阶段缔结相应的意向书。由于并购公司在并购活动中投入人力、物力、财力较大，意向书中一般会加入排他协商条款、提供资料及信息条款、不公开条款、费用分摊条款等，以避免并购的风险。同时，意向书中还会应目标公司要求加入终止条款、保密条款，以防止并购公司借并购之名获取非法利益。、协助签订并购合同并购双方经过谈判交锋达成共识，同时按照规定进行了相应的审计、评估之后，就应签署集中反映尽职调查、谈判、并购公司案的并购合同。并购合同的签订是一个漫