评清末新律--从立法主旨析其成败演讲

第 1 页 共 15 页 评清末新律评清末新律 从立法主旨析其成败演讲从立法主旨析其成败演讲 范文 摘 要 清末修律 是先进的地主阶级知 识分子希冀在不从根本上触动帝制 仁德和祖教纲常 等中华文化传统的思想指导下 表面上为收回领事裁 判权 实质为维持清廷的苟延残喘 从而 折冲樽俎 模范列强 他们把法律变革本身等同与制定西方化 的各种法典 造就了中学为体 西学为用的中西法文 化特殊混合体 而没有将其本土化 清末修律的失败 也就成了不变的结局 关键词 清末新律 沈家本 仁 礼一 背景和起因 建立在封建制经济基础之上的清王朝 到乾隆后期 特别是嘉庆以来 更加腐朽 4 政治的黑暗 加之大 官僚 大地主大肆兼并土地 致使劳动人民日益破产 阶级矛盾十分尖锐 而正当清王朝的统治日益衰落 动摇的时候 西方资本主义却有了迅速发展 资本 主义如果不经常扩大其统治范围 如果不开发新的地 方并把非资本主义的古老国家卷入世界经济旋涡之中 它就不能存在与发展 5 一八四 年的鸦片战争 由于清朝统治集团的昏愦和推行妥协 退让的政策 致使战争失败 从此 中国由独立自主的封建社会一 第 2 页 共 15 页 步步沦为半殖民地半封建社会 鸦片战争后 随着中国社会经济 阶级关系的变化 作为社会上层建筑的法律也必然要发生变化 尽管清 朝统治者在一个时期坚持 祖宗之法 不可改 但在 人民革命力量的不断打击和帝国主义的胁迫下 特别 是到一九 年义和团运动和八国联军侵入中国之后 清朝统治者再也无法照旧统治下去了 光绪二十八年 清政府在与各国修订商约时 英 日 美 葡四国表 示如清政府改良司法现状 皆臻完善 可以放弃 领事裁判权 帝国主义的虚假诺言 刺激了清政府修 律的积极性 力图 参酌各国法律 修订现行律条 务期中外通行 与各国无大悬绝 为了适 应帝国主义侵华的需要 镇压中国人民 反映官僚买 办阶级的要求 调整新的社会关系 6 同时也为了 粉饰 预备立宪 企图利用资产阶级的法律形式 来掩盖其专制统治的实质 欺骗人民 抵制和破坏革 命 清王朝不得不对其原有的法律作了一系列较大的 修改 与此同时 法学理论界也作好了准备 西学东渐以来 7 西方法律文化的流播 使中国传统法制的残暴 野蛮暴露于光天化日之下 8 一些早期的改良派人士 和其后而起的地主阶级开明知识分子 纷纷投身于对 第 3 页 共 15 页 旧有法律以及旧律所赖以存在的价值基础的猛烈抨击 之中 渐渐地 越来越多的知识分子开始对传统法制 的合理性产生了怀疑 传统律典所依据的法律价值观 也开始动摇了 十九世纪七十年代 清政府开始向国 外派遣留学生 其中的不少人对西方法律进行了研究 回国后翻译西方法律书籍 宣传西方法律 甲午年以 后 国内留学人数日益增加 许多留学生学习西方的 政治法律 9 这些措施 都促进了中国法律的近代化 步伐 10 时代的必要性和现实的可能性 便成了清 末修律最为直接的背景 二 修律主持人沈家本出身于科举正途 在清政府刑 部供职三十余年 对大清律例以及历代的刑狱档案都 谙熟于胸 在海禁已开 西学东渐的时代里 他的法 学视野又并非囿于中国传统律学 还曾精研欧美和日 本等国的法典及其最新学说 14 受西方自由 平等 博爱等资产阶级人道主义和人权理论影响颇深 并力 主 采撷精华 以 稍有补于当世 15 身处复杂的 社会背景和政治氛围 置身于 日处阽危 忧患近切 的清末时局 沈家本不得不把中国法律与民族命运联 系在一起 半个世纪爱国思想的积淀 以及亲身受到 外国侵略者的凌辱 16 使他亟希望通过修律而有助 于匡时救国 17 然而 清廷虽然给予了沈家本修律 第 4 页 共 15 页 大臣的职位 却没有给他自由宽松的修律环境 光绪 二十七年十二月 清廷在西安发布了 变法 上谕 表面上宣称是为了适应形势的变化 即所谓 世有 万古不变之常经 无一成不变之法治 穷变通 久 但究其实际 无非是在内忧外患下为维持 自身统治而不得不采取的权宜之计 18 所谓 不易 者三纲五常 昭然如日星之照世 而可变者令甲令乙 不妨如琴瑟之弦 这就在事实上以不可违抗的命令 限定了清末改法修律活动的范围 沈家本所面对的 正是这种十分困难的局面 一方面要遵旨修律 另一 方面又要遵旨不得触动旧律的根本 作为一名典型的 封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣 他对于这个方 针自不能有任何的违背 为此沈氏一方面释明 法律 之损益 随手时运之递迁 推诸穷通久变之理 实 今昔之不宜相袭也 19 另一方面又要 不戾乎我 国世代相沿之礼教 民情 20 在这新旧混杂 充 满矛盾和多元的思想指导下 清末新律的主旨也就水 到渠成了 三 指导思想 仁 的再发现 沈家本的 仁政 思想 其主流依 然是传统的儒家学说 比如仁慈 仁厚 仁爱 宽仁 等 光绪三十一年三月二十四日 沈家本 伍廷芳联 第 5 页 共 15 页 名奏上 删除律例内重法折 其中指出 臣等窃 维治国之道 以仁政为先 自来议刑法者 亦莫不谓 裁之以义而推之以仁 然则刑法之当改重为轻 固今 日仁政之要务 而即修订之宗旨也 24 他们还借 西人之口批评中国旧律的 不仁 综而论之 中 重而西轻者为多 盖西国从前刑法较中国尤为残酷 近百数十年 经律学家几经讨论 逐渐改而从轻 政 治日臻完美 故中国之重法 西人每訾为不仁 夫 西国首重法权 方今改定商约 英 美 日 葡四 国 均允中国修订法律 首先收回治外法权 实变法 自强之枢纽 25 正是这种试图通过变革传统法律 来带动中国社会的全面近代化达到外勤远略 内平近 忧和收回领事裁判权的目标 并在短期内革除中国法 律数千年积弊的主观愿望 改变了沈家本对中国传统 法律的执著 在思想不甚成熟的情况下 将西方民主 主义人权法律观和传统中国的 仁政 合为一体 这 便是他的 新古相通 论和 古源新流 说 26 礼 与法 大清新刑律 之编纂 民间诸 方面各有批评 或因其内改革弊制之端绪而表赞成 或谓系破坏礼教之先声而唱反对 43 这便是发生 在清末修律中著名的 礼法之争 所谓唱反对论者 前有张文襄 后有劳乃宣 又有刘廷琛 而争论的焦 第 6 页 共 15 页 点 则在于如何处理新律中某些涉及伦常的问题 沈 家本划分了礼与法的界限 使法律首次挣脱了伦理道 德的束缚 从附庸的地位解放出来 将有关道德风俗 范畴的条款析出 不再入刑律 以示礼法的不同性质 从而改变了 出礼而入刑 的传统制度与观念 礼 教派 对此坚决反对 在他们看来 沈家本运用 会 通中外 的立法方法 虽然把 世界通行之法制 后出最精确之法理 从繁杂的中外法律材料中撮 出来 并植入中国法律的躯体 使中国法律在规范 制度的层面上具备了近代化的形态 但是沈氏没有彻 底改造中国传统社会的法制方案 对未被制定成法律 条文却支配着中国社会本身的 活法 也没有给予足 够的关注 特别是在制订新刑律时 沈家本 其立论 在离法律与道德教化而二之 视法律为全无关于道德 教化 44 这一做法显系矫枉过正之举 45 然依笔 者之所见 沈家本在移植西方法律时 对中西社会状 况和法律文化之差异并非视而不见 46 在悉心中外 法律之后 他认为 考欧美之规制 款目繁多 于 中国之情形 未能尽合 47 尤其是在国内教育未 能普及 审判人才缺乏 警察 之规程 监狱之建制 尚未完善之际 聚行西法不合进递之理 必然会引起 社会震动 产生推进新法的莫大阻力 有鉴于此 沈 第 7 页 共 15 页 家本主张仿行西方当以大陆法系为主 特别是要以日 本为榜样 48 日本自明治维新以来 仿行西法 卒 至民风不变 国势日盛 今且为亚东之强国矣 日 本仿行西法的同时 又多有变通 以适应本国国情 而中日两国文化同出一源 在明治维新之前 国情民 情又极为相似 因此效仿日本的法律可以避免中西社 会文化差异所带来的阻力 在制定民律时 沈家本说 各省地大物博 习尚不同 使非人情风俗悉周知 恐民商各法 见诸实行必有窒碍 与其成书 之后多 所推求 易若削简之初 如意慎重 49 正是清廷 以民情风俗 为念的谕旨和沈氏 风土人情 的观 念使 礼教 在清末修律中得以维系 在法律移植问 题上 如何实现外来法与本国法的结合 使新法既具 有先进性又兼顾社会稳定 既体现世界性又反映民族 特色 这是一个值得探索的课题 正如前文所论述的 清季的中国并非一块未开发的处 女地 而是拥有自己数千年法律传统的文明古国 不 难想象 大量外来文明法律的植入 必然会对中国固 有法律产生一定的冲击 其碰撞的结果至少有两种可 能 一种是外来的战胜了固有的 即所谓的 全盘西 化 或者是基本西化 另一种是双方不分胜负 势 均力敌 这就是所谓的 中西融合 或 中西参半 第 8 页 共 15 页 融合的程度有所不同 可能是中多西少 也可能是西 多中少 沈家本基于时势发展的需要 大力引进西方 法律和法学 其根本目的乃在于参考借鉴 取精用宏 而决不是不问中国实际情况 照抄照搬西法 甚至盲 目崇洋 否定中国固有的法学 50 所谓 不深究夫 中律之本源 而考其得失 而遽以西法杂糅之 正如 枘凿之不相入 51 这不仅取决于清廷 中学为体 西学为用 的一贯主张 更是沈氏作为一名封建士大 夫的个人思想倾向的必然反映 仁 还是 礼 都没有将清末修律引上西方化轨道 四 结语 按照历史法学派的观点 一个民族的法律乃是该民族 历史发展的产物 不同民族则有不同的法律传统 泰 东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统 52 清末修律 即是希冀在不从根本上触动帝制 仁德和 祖教纲常等中华文化传统的思想指导下 表面上为收 回领事裁判权 实质为维持清廷的苟延残喘 从而 折冲樽俎 模范列强 把法律变革本身等同与制 定西方化的各种法典 造就了中学为体 西学为用的 中西法文化特殊混合体 而没有将其本土化 尽管沈 家本抓住了变革的关键所在 却找不到变革的出路 只想硬闯一条道路来 他曾叹惜戊戌变法 欲速而不 第 9 页 共 15 页 达 但不变亦变的局势也将他逼上了此路 前师之 车 后世之鉴 在当代法制现代化的进程中 我们是 否也应不去追随 抑或少去追随那些与西方貌合神离 的东西呢 这值得我们深思 穷则变 变则通 通则久 变 与 不变 实质是一个民族本性问题 尤其是民族政治传统问题 政治专制不变 任何怪圈都跳不出去 国破而家亡 也就成了百年不变之局 1 张铭新 大清新刑律 的重心与沈家本的倾向 写在沈家本诞生一百五十周年 法学评论 1991 年第 1 期 2 郭成伟 郭瑞卿 中国法律近代化的路径 金陵法律评论 20XX 秋季卷 3 春秋战国时代社会空前动荡 引起思想界的空前活 跃 各种学术流派竞相表现自己 号称 百家争鸣 所谓 百家 不过为泛指而已 影响大者有法 儒 道 墨等家 在他们改造社会的理论中 法律思想都 是其不可或缺的重要内容 4 嘉庆年间 指公元一七九 一八二 年 5 列宁全集 第一卷 第 545 页 第 10 页 共 15 页 6 范明章 雷晟生编著 中国近代法制史 第 30 页 陕西人民出版社 7 清季 东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入 了先进的西洋物质文明 也输入了宗教 哲学 法律 以及其他各种各样的科学文化知识 史学上称之为 西学东渐 8 苏亦正 明清律典与条例 第 303 页 中国政 法大学出版社 9 此外 清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲 和参与立法的顾问 同时大量组织翻译资本主义国家 的法典法规 先后译成法 德 俄 意 美 日 芬 兰等国刑法 德国民法 日 德 美等国诉讼法 共 三十余种 10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主 要还包括以下几种 外国商人来华经商 传教士的渗 入 驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观 作用 12 张铭新 大清新刑律 的重心与沈家 本的倾向 写在沈家本诞生一百五十周年 法 学评论 1991 年第 1 期 14 张生 从沈家本到孙中 山 中国法律的现代化改革 中国社会科学院 研究生院学报 20XX 年第 1 期 15 寄簃文存 第 11 页 共 15 页 16 指 1900 年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到 拘押 17 饶鑫贤 中国法律史论稿 第 391 页 法律 出版社 18 如慈禧说 将一切现行律例 按照通商交涉情 形 参酌各国法律妥为拟议 务期中外通行 有裨治 理 如此修律完全不顾中国的社会状况 不是以 继承改造中国旧有法律为出发点 无异于把法律的变 革等同于法律制度的西方化 19 清末筹备立宪档案史料 第 858 页 20 奏刑律分则草案告成由 21 当然 地主阶级保守派人物中也有力倡 仁政 的 如同治年间的大学士倭仁 他在与洋务派的论战 中曾指出 立国之道 尚礼仪不尚权谋 根本之图 在人心不在技艺 以忠信为甲胄 礼仪为干撸 但是 他所说的 仁政 不过是两千年封建统 治 尤其是南宋程朱以来的理教一脉相承的结果 与 改良派所指的 仁 是截然不同的 22 梁启超 清代学术概论 第 97 页 上海古籍 出版社 1998 年版 23 苏亦正 明清律典与条例 第 303 页 中国 政法大学出版社 第 12 页 共 15 页 24 中国法律思想史 编写组 中国法律思想史资 料选编 第 847 页 法律出版社 25 中国法律思想史 编写组 中国法律思想史资 料选编 第 846 847 页 法律出版社 26 正如我在上文中所论述的 清末改法修律之初 沈家本是准备循序渐进地推进法律变革的 可是由于 时局的艰危 收回领事裁判权的巨大压力和清廷方面 的原因 他只能以 折冲樽俎 模范列强 作为法律 现代化变革的宗旨 27 程光铭先生认为 仁于六书中为会意字 从二 人 经义以对人而能尽其爱为始 故爱是仁义之本义 其余诸义皆自爱生者也 杨幼炯先生也认为 孔子所谓 仁 之真义 简单的解释即是一种同情 心 所谓仁爱即为此种同情心之表现 因为 仁 之 中心点为慈爱 故 仁 为一切论理之根本 作成我 民族之美德 28 孟德斯鸠著 严复译 法意 第二十二章 商务 印书馆 1981 年版 29 寄簃文存 法学名著序 30 寄簃文存 法学名著序 31 李光灿 评 寄簃文存 第 141 页 群众 出版社 第 13 页 共 15 页 32 张铭新 大清新刑律 的重心与沈家本的倾 向 写在沈家本诞生一百五十周年 法学评论 1991 年第 1 期 33 如沈家本认为 中国旧律中的酷刑及刑罚制度有 悖于圣人提出的 仁政 于是 在修律中 他删除 了枭首 戮尸 缘坐 刺字等酷刑 将笞 杖 徒 流 死五刑改为死刑 无期徒刑 有期徒刑 拘役 罚金和剥夺公权 没收 刑罚改重为轻 法治首次与 仁政 联系在一起 34 马小红 礼与法 第 203 页 经济管理出版 社 35 张铭新 大清新刑律 的重心与沈家本的倾 向 写在沈家本诞