上市公司重大资产重组中对曾拆除VIE架构的标的资产之法律核查要点分析

上市公司重大资产重组中对曾拆除 VIE 架构的标的资产之 法律核查要点分析 作者 北京国枫律师事务所 王宇斐一 何为 VIE 架构 VIE 架构 又称 协议控制模式 指境内企业实际控制人 在境外设立特殊目的公司 SPV 再通过境 SPV 返程投资 设立外商独资企业 WFOE 然后在 WFOE 和境内运营实 体公司之间 通过包括 股权质押协议 独家购买权协议 独家业务咨询和服务协议 业务经营协议 及其他附属 协议 例如配偶同意函 在内的一系列法律文件控制境内 运营公司的经营活动 进而取得境内运营公司的收入和利 润 我国现行法律法规对 VIE 架构的监管尚为一段灰色地带 一方面 我国并未出台相关法律法规对之予以规制 另一 方面 在实践中亦未出现对其做出禁止性处理的案例 实 务中 对于 VIE 架构一直存在较大的争议 有观点认为 VIE 架构违反了我国外商投资产业政策 外商投资产业指导 目录 的规定 实现了境外投资者对我国限制性及禁止性 外商投资行业的进入 VIE 架构的相关协议应属于 合同法 中规定的 以合法形式掩盖非法目的 的无效合同 但 2016 年 7 月 2 日 最高人民法院对长沙亚兴置业发展有限 公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷一案 作出的二审民事判决书 2015 民二终字第 117 号 在一定 程度上维护了 VIE 架构的稳定性 但并未改变 VIE 架构处 于灰色地带的现状 目前 VIE 架构在我国存在的法理基础 一为 合同法 的 意思自治 原则 二为 国家外汇管 理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投 资外汇管理有关问题的通知 汇发 2014 37 号 的相关规 定 即 本通知所称 返程投资 是指境内居民直接或间 接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动 即通过 新设 并购等方式在境内设立外商投资企业或项目 并取 得所有权 控制权 经营管理权等权益的行为 除此之外 上述案例也为 VIE 架构的存续提供了一定司法支持 实务 中 搭建 VIE 架构的目的多为规避禁止性行业限制 比如 新浪上市时采用 VIE 架构规避了在我国关于外资禁止投资 互联网领域的规定 进而成功在境外上市 二 监管机构 对曾拆除 VIE 架构的标的资产之重点核查要求 2015 年 12 月 18 日 中国证监会下发 关于重大资产重组 中标的资产曾拆除 VIE 协议控制架构的信息披露要求的相 关问题与解答 以下简称 问题与解答 要求拟购 买的标的资产在预案公告前曾拆除 VIE 协议控制架构的 应当在重组报告书中披露以下事项 1 VIE 协议控制架 构搭建和拆除过程 VIE 协议执行情况 以及拆除前后的控 制关系结构图 2 标的资产是否曾筹划境外资本市场上市 如是 应当披露筹划上市进展 未上市原因等情况 3 VIE 协议控制架构的搭建和拆除过程是否符合外资 外 汇 税收等有关规定 是否存在行政处罚风险 4 VIE 协 议控制架构是否彻底拆除 拆除后标的资产股权权属是否 清晰 是否存在诉讼等法律风险 5 VIE 协议控制架构拆 除后 标的资产的生产经营是否符合国家产业政策相关法 律法规等规定 6 如构成借壳上市 还应当重点说明 VIE 协议控制架构拆除是否导致标的资产近 3 年主营业务和董 事 高级管理人员发生重大变化 实际控制人发生变更 是否符合 首次公开发行股票并上市管理办法 第十二条 的规定 笔者查阅相关案例发现 即使重组报告书中披露了 问题 与解答 中提及的部分问题 监管机构仍会对此问题提出 问询 要求上市公司及中介机构做进一步核查 比如赛为 智能发行股份购买资产并募集配套资金项目 在 发行股 份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案 中已披露了 VIE 架构的搭建及拆除过程 深圳证券交易所 在问询函中仍要求补充披露 1 筹划境外上市的进展 未上市的原因等情况 2 VIE 协议控制架构的搭建和拆 除过程中是否符合外资 外汇 税收等相关规定 是否存 在行政处罚风险 3 VIE 协议控制架构是否彻底拆除 是否存在诉讼等法律风险 贵人鸟发行股份及支付现金购 买资产并募集配套资金项目 在 发行股份及支付现金购 买资产并募集配套资金暨关联交易预案 中已披露了 VIE 架构的搭建及拆除过程及其执行外资 外汇 税收规定的 情况 境外上市情况及 VIE 架构拆除后标的资产的生产经 营情况 上海证券交易所在问询函中仍要求进一步核查下 列问题 1 威康健身 即指标的公司 未在境外上市 的原因 威康健身是否享受过外商投资的税收优惠 在解 除架构时是否存在补缴因税收优惠政策而免缴的税收情况 2 补充披露架构拆除过程是否符合外资 外汇 税收等 有关规定 是否存在行政处罚风险 3 相关 VIE 协议是 否终止 VIE 协议控制架构是否彻底拆除 拆除后标的资产 股权权属是否清晰 是否存在纠纷 潜在纠纷 威康健身 的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定 网宿科技重大资产购买项目中 重组报告书中对 问题与 解答 中所列问题未做细致披露 深圳证券交易所在问询 函中要求补充披露 问题与解答 中所列问题 从现有案 例可以看出 一般重组报告书或预案中会披露出 VIE 架构 的搭建 拆除过程及其合法合规性 监管机构仍会要求对 其搭建 拆除过程是否存在法律风险等问题做进一步核查 问题与解答 中所列问题是监管机构重点关注的问题 可以说是必问问题 在重组实务中 如发现标的资产曾存 在拆除过 VIE 架构的情况 在对标的资产进行尽调时就应 对 问题与解答 中提及的相关问题逐一核查 必要时可 要求境外律师对 VIE 架构的搭建及拆除过程的合法合规性 出具法律意见书 以方便境内律师发表结论性意见 三 上市公司重大资产重组管理办法 对标的资产股权权属 清晰的要求 上市公司重大资产重组管理办法 2016 年修订 第二章 重大资产重组的原则和标准 第十一条第四项规定 上市 公司实施重大资产重组 应当就本次交易符合下列要求作 出充分说明 并予以披露 四 重大资产重组所涉 及的资产权属清晰 资产过户或者转移不存在法律障碍 相关债权债务处理合法 上市公司重大资产重组 管理办法 第五章 发行股份购买资产 第四十三条第四项规 定 上市公司发行股份购买资产 应当符合下列规定 四 充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资 产为权属清晰的经营性资产 并能在约定期限内办理完毕 权属转移手续 从上述规定可以看出 上市公司重 大资产重组的标的资产应当权属清晰 权属转移应不存在 法律障碍 VIE 架构拆除后的境内公司作为标的资产 亦应 满足前述权属清晰的要求 权属清晰对被收购标的资产而言是一项硬指标 权属清晰 意味着标的资产的各股东为其最终权益拥有人 不存在权 属纠纷 不存在信托持股 委托持股或类似安排 不存在 禁止转让 限制转让的承诺或安排 亦不存在质押 冻结 查封 财产保全或其他权利限制的情形 笔者曾参与一起重组项目 该项目的标的资产历史上曾存 在拆除 VIE 架构的情况 在 VIE 架构拆除前 其在境外 SPV 层面存在股权代持 在重组报告书公告之后 被代持 人发函主张其对境外 SPV 的股东权利 并主张撤销 拆除 VIE 架构 的行为 该问题也被证券交易所反复问询 要求 中介机构做进一步核查并对其是否对本次重组构成实质性 障碍发表意见 项目组通过查阅原代持协议 VIE 架构搭建 及拆除的相关协议 访谈代持方及被代持方等相关人员之 后要求境外律师针对该代持事项出具了法律意见 主要内 容如下 由于被代持人称其直接被代持的股权并非为境外 SPV 的股权 而是可以换算为境外 SPV 股权的另一家法律 主体的股权 但其未能提供证据证明两家法律主体的关系 即被代持人未能提供充分证据证明其与代持人在境外 SPV 层面的代持关系 被代持人更未获登记于境外 SPV 的股东 名册 因此其主张对境外 SPV 的股东权利并未得到支持 且 VIE 架构拆除时 在境外 SPV 的股权收购层面 收购人 收购境外 SPV 的股权时 有权依赖股东名册 在被代持人 是否有权阻止境外 SPV 终止 VIE 架构的决定层面 即使被 代持人为境外 SPV 股份的有效持有人 但鉴于其持有的股 份数较小 只有当其可以证明终止 VIE 架构是损害少数股 东权利且不符合公司利益的情况下 方可要求法院介入董 事会的决定 所以 在被代持人无进一步证据证明其权益 或公司利益被损害的情况下 其无权阻止 VIE 架构的拆除 结合境外律师的法律意见及该境外 SPV 并非本次重组收购 标的的事实 项目组律师进而认为该等股权代持纠纷并未 对本次重组构成实质性法律障碍 虽然该案例中的股权代 持纠纷并非直接发生在标的公司股权层面 但也受到了证 券交易所的重点关注并被反复问询 进而可见 在重组过 程中 如遇标的资产曾拆除 VIE 架构的情况 对 VIE 架构 的搭建及拆除过程的尽调应尽