办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题

办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题 办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题 在银 行信贷业务中 在建工程抵押是采用较多的担保方式之一 但是由于在建工程在权属关系和权利价值等方面都存在不 确定性 以及有关法律法规对在建工程的抵押有特殊的规 定 因此需在实践操作中高度注意防范法律风险 一 设定在建工程抵押时应当审查在建工程的合法性和权属关 系 抵押物的合法性和权属确定性是每个抵押权设定的 前提条件 但由于在建工程处于 在建 状态 其合法性和权 属还未最终明确 所以在接受在建工程抵押时需特别审查 在建工程的合法性和权属关系 在建工程的合法性主 要审查 四证是否齐全 即在建工程是否具备合法有效的 国有土地使用权证 建设用地规划许可证 建设工 程规划许可证 建设工程施工许可证 对国家重大建设 工程 还应当审查其报批和审批程序 对可能造成环境污 染的工程项目 审查 环境影响报告书 是否获得了环境 保护行政主管部门的批准 另外 还应特别注意在建工程 项目本身是否有违反审批文件建设施工的情况 在建 工程的权属审查 主要需要审查在建工程项目的有关合同 文件 调查实际 出 投资关系 委托建设施工关系 工 程建成后的权利分配关系 特别是要注意以下三方面的问 题 一是在供地方与建设方不一致的情况下 要特别注意 供地方对于在建工程的权利占有情况 二是要查实是否还 存在建设合作方 包括是否存在名为合作 实为企业间借 款的第三方等 以避免该合作方今后对在建工程主张权利 三是要注意查清建设方与其股东单位 所投资的子公司之 间的关系 以防止出现在建工程权属不清的情况 即不能 明确在建工程究竟是抵押人自己的资产 还是其股东的资 产 还是其子公司的资产 通过这些详尽的审查 来判断 在建工程的权属关系是否清晰明确 有无潜在的权属瑕疵 从而确保抵押人就是在建工程的权利人 或者虽不是唯一 的权利人 但已得到其他共有权利人的有效许可 可以在 建工程进行抵押 二 应当在抵押合同中就抵押权人 的救济措施作出特殊约定 已抵押的在建工程 随着工 程的进度可能会不断产生新的变化和新的法律风险 如工 程项目违反规划许可而形成违章建筑最后导致抵押权利的 无效 因此必须在抵押合同中赋予抵押权人对在建工程建 设施工的监督检查权 同时 为防止抵押人违约或意外风 险造成抵押权灭失或贬损 必须特别约定抵押权人可以行 使的不安抗辩权 例如 可以明确约定 一旦发现工程项 目违反规划许可 抵押人在限定期限内不予纠正时 抵押 权人可以立即宣布贷款提前到期 并以诉讼或非讼方式要 求抵押人立即清偿 又例如 可以明确约定 抵押权人在 贷款期间 有权随时单方委托中介机构进行抵押物价值评 估 一旦评估结论证明抵押物 在建工程 价值发生重大 贬损 抵押权人可以立即要求抵押人以其他资产补足抵押 物价值或要求提前清贷 三 在建工程抵押登记的效 力不同于一般抵押他项权利登记的效力 当在建工程竣工 验收合格后 必须及时要求抵押人正式办理房屋所有权证 和他项权证 一般的房地产抵押 经过登记机关的抵 押登记之后 就产生了法定的公示效力和对抗第三人优先 受偿的效力 而在建工程抵押则有所不同 因为在建工程的实物形 态和所有权都没最终确定 在没有取得房屋所有权证之前 在建工程尚未形成法律意义上完整的所有权 也就尚未形 成基于所有权而产生的完整的抵押权 在建工程抵押登记 也只是种预告登记 备案登记 其作用在于 在登记公示 的抵押权利价值范围内 不能再为其他债权登记抵押权利 抵押人取得房屋所有权证后 未经抵押权人同意 不能进 行过户转让 这种预告登记有对抗第三人和限制在建工程 转让过户的效力 但在建工程抵押权人不能直接请求法院 对抵押物的所有权进行处分来行使优先受偿权 只有在建 工程的所有权得到确认后 才能行使优先受偿权 因 此 当在建工程的建设施工完成后 银行作为抵押权人应 当及时要求 督促抵押人进行竣工验收 办理房屋所有权 证和他项权证 只有将在建工程抵押的预告登记 备案登 记 变成一般房地产抵押的他项权利登记后 抵押权人的 担保权利才能得到法律的最终确认和保护 为防止抵押人 怠于办理房产权证 抵押权证 可以提前要求 如在签署 抵押合同即提出要求 或在最后一笔贷款发放时提出要求 抵押人出具 委托办理房产权证 抵押权证的授权书 指令 由银行 抵押权人 的某位工作人员负责办理 并提前要 求抵押人提交办证所需要的全部资料和费用 四 需 注意民事诉讼中的 预查封制度 对在建工程抵押权利实现的 影响 虽然 最高人民法院关于适用中华人民共和 国担保法若干问题的解释 第四十七条规定了在建工程 抵押的合法有效性 但是这种特殊的抵押权利如何实现 我国的现行法律中还没有具体 明确的规定 目前主要需 注意的是 2004 年 3 月 1 日实施的 由最高人民法院 国土 资源部 建设部联合发布的 关于依法规范人民法院执行 和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知 以 下简称 通知 该 通知 赋予人民法院对在 建工程进行 预查封 的权利 这是 通知 中新创立的一项 强制执行措施 所谓预查封 是指对尚未在登记机关进行 物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续 被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控 制性措施 即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通 知书 由国土资源 房地产管理部门办理预查封登记手续 待该房地产权属登记完结时转为正式查封 所以 是否进 行了权属关系的公示登记和权属关系是否最终确定 成为 了是否适用预查封的标准 在建工程的特点之一就是权属 关系尚未最终确定 与预查封适用对象的特征正相符合 基于该 通知 的规定 由于在建工程可以被查封 鉴此 作为抵押权人的银行就需要注意两个问题 其一 由 于根据我国的民诉法律制度 抵押不影响查封 在建工程 的抵押亦不例外 鉴此 银行享有抵押权的在建工程是存 在被抵押人的其他债权人申请法院预查封的可能的 虽然 银行的抵押权优先于其他债权人 但在执行过程中 抵押 物是由第一查封法院进行执行处置 那么就很有可能使得 银行在抵押物的执行处置过程中陷于被动 为此 在发生 贷款风险时 银行要考虑及时地申请法院进行预查封 而 不宜因为享有在建工程抵押权就怠于查封 第二 要 注意预查封的时限 通知 第十六条规定 国土资源 房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所 附的裁定书办理预查封登记 土地 房屋权属在预查封期 间登记在被执行人名下的 预查封登记自动转为查封登记 预查封转为正式查封后 查封期限从预查封之日起开始计 算 第十七条规定 预查封的期限为二年 期限届满可以 续封一次 续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行 通知书 预查封的续封期限为一年 确有特殊情况需要再 续封的 应当经过所属高级人民法院批准 且每次再续封 的期限不得超过一年 第十八条规定 预查封的效力等同 于正式查封 预查封期限届满之日 人民法院未办理预查 封续封手续的 预查封的效力消灭 银行的相关经办人员 应清楚上述规定 尤其是要记住 预查封转为正式查封后 查封期限从预查封之日起开始计算 五 需注意房地产政策变化对在建工程抵押权利实现 的影响 2005 年 4 月 30 日 建设部 发改委 银监会 等七部委联合发布了 关于做好稳定住房价格工作的意见 以下简称为 意见 对房地产市场进行宏观调控 该 意见 明确指出 根据 城市房地产管理法 有关规定 国务院决定 禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商 品房再行转让 在预售商品房竣工交付 预购人取得房屋 所有权证之前 房地产主管部门不