劳务合同,工资优先权

1 / 34劳务合同,工资优先权 建设工程价款优先受偿权的性质和行使一、我国法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的规定1、 中华人民共和国合同法第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ”2、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复 上海市高级人民法院：你院沪高法200114 号关于合同法第 286 条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。2 / 34三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。此复。二、理论界对建设工程价款优先受偿权性质的不同理解合同法施行后，不论是理论界还是审判实践中，一般都认为合同法第 286 条正式确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度。但对建设工程价款优先受偿权的性质，理论界存在不同的理解，主要有以下几种代表性观点：1、留置权说。这种观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款的，承包人对完成的建设工程享有留置权，与承揽合同中，承揽人的留置权一样。而中华人民共和国担保法 将留置财产的范围限于动产，不利于保护建设工程合同中承包人的利益。为了解决这一问题， 合同法在第 286 条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。如果发包人未3 / 34按照约定支付价款的，承包人就有权启动留置权的行使程序。但是，留置权一般是发生承揽合同中，且根据民法原理和担保法的有关规定，留置权是以动产为标的，而合同法第 286 条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，故不应作为留置权的标的。况且，留置权是法定的，不存在约定的留置权，当事人之间约定不能创设留置权，故绝大部分专家学者不赞同这种观点。2、法定抵押权说。这种观点认为，要判断合同法第 286 条的性质，必须考虑其立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，这是梁慧星教授的意见。王利明教授也认为，该条所规定的实际上是指承揽人的法定抵押权。工程款的优先权是法定抵押权，属法定担保物权，它的设定是基于合同法第 286 条的直接规定，而不允许当事人任意创设。工程所有权属于建设人的，建设人未按约定支付建设费和其他应付的费用，承建人对建设的工程享有法定抵押权。3、法定优先权或优先权说。 合同法第 286 条的规定，是从法律上第一次确立了承包人的法定优先权，这种法定优先权实际上是指承揽人的法定优先权。这条是在综合考虑的基础上，根据承包人享有的工程债权的性质，直接赋予承包人优先权。合同法通过优先权的制度，为立4 / 34法上的一大进步。法定抵押权与优先权并没有本质的区别，但在我国将合同法第 286 条解释为优先权更为合适，解决了法定抵押权说中不好处理抵押物的登记公示问题，而且在我国也是有充足法律根据的。 合同法赋予承包人以优先权无疑是科学合理的。因为，留置权首先不能成立，第一，留置权的标的物一般应当为动产，而承包人完成的建设工程是不动产;第二，留置权的成立条件之一是债权人占有标的物，因为工程已经验收并交付给发包人。同时，法定抵押权也不能成立，因为：第一，依照担保法等法律规定，不动产抵押权以登记为生效要件，如果承包人没有登记就不能取得抵押权;第二，在工程建设合同中，发包人为取得贷款往往已就建设工程设定了抵押权，在这种情形下，两个抵押权的优先性难以确定。因为，从时间上说，银行抵押权往往成立在先;而从抵押权所担保的债权性质上说，承包人的抵押权又应当优先于银行抵押权，所以应当赋予承包人以优先权。4、综合说。这种观点认为， 合同法第 286 条规定的工程拍卖权作为一种法定担保权，是无可置疑的。从立法技术角度看，这一法定担保权可以表现为优先权，也可以表现为留置权，也可以表现为法定抵押权。从国外立法经验看，不论名称如何，这一法定担保权受偿顺序都应5 / 34优先于约定抵押权和一般破产债权，其优先受偿的债权范围不仅限于劳务费用，而且包括劳务费用、材料设备费用以及垫付费用。笔者同意第三观点，即优先权说。优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。这一优先权定义应含有以下法律特征：一是优先权的法定性。根据物权法定原则，优先权的设立必须由法律直接规定，是由法律直接规定的担保物权。优先权不能由当事人任意通过自由约定而产生，而必须由法律作出明确规定，如果法律原先没有规定，那么当事人的约定就是违法的、无效的。由此可见，它类似于留置权，而不同于抵押权和质权。二是优先权的特殊担保性。优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物只能是债务人自己所有的财产，有可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但绝对不允许是第三人的财产。这也是与抵押权、质权的区别。三是优先权的无需公示性。根据物权的公示原则，民法上的担保物权，原则上以公示即占有或登记为要件，如抵押、质押都必须办理登记，否则，该担保物权就不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权与质权、留置权迥然不同，既不以占6 / 34有债务人的财产为公示条件，也无须进行登记。四是优先权的优先性。它包括物权优先于一般债权和某些特种债权优先于一般债权甚至物权。即有优先权的民事权利的效力先于没有或者是较弱效力的民事权利的实现，是一种价值权、变价权。三、根据合同法第 286 条的规定，建设工程价款优先受偿权的构成必须具备以下几个条件：1、必须是建设工程合同中的施工合同所产生的建设工程价款。 合同法第 269 条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但对合同法第 286条所说的建设工程合同应作狭义解释，仅仅是指施工合同，而不包括勘察、设计合同，只能适用最高人民法院民事案件案由规定第 33 种定性，即建设工程施工合同纠纷。施工合同中的施工项目，既包括新建，也包括扩建、改建、修缮等项目。如果承包人在订立总承包合同后，再将工程分包或转包的，仅仅是总承包人享有优先权，分包人、转包人不享有优先权。2、必须是已经竣工验收合格的建设工程。根据我国建筑法的规定，建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。工程竣工时，7 / 34对已发现的屋顶渗漏、墙面开裂等质量缺陷的，建筑施工企业应当负责修复。凡是没有竣工，或者是虽已竣工但未验收或验收不合格的工程，其承包人不能享有优先权。但工程经验收合格后，发包人不对工程进行决算的，承包人的优先权不在此限。3、必须是为建设工程实际支出的劳务报酬、材料款等费用。建设工程价款，根据建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第 5 条的规定，包括“成本、利润和税金”三部分。这三部分费用构成一个工程的总造价，均享有优先权，不得从中剔除任何一个部分不优先受偿。批复第 3 条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 ”因此，对违约金、损害赔偿金、利息等违约所造成的损失不享有优先受偿权。4、必须是经承包人催告后仍不支付的建设工程价款。发包人不按约定时间、金额等支付工程款，必须经承包人口头或书面通知，催告发包人在合理期限内支付拖欠的工程款后，发包人逾期仍不支付的，承包人对拖欠的建设工程价款才享有优先受偿权。5、必须是允许折价、拍卖的建设工程。承包人所建设的工程必须不是依法不宜处分、拍卖的工程，否则，8 / 34该工程不能成为优先受偿权的标的物，如学校、图书馆、幼儿园、纪念馆、广场、医院等社会公益设施，铁路、公路、桥梁、车站、港口、机场等基础设施，军事设施以及国家机关办公大楼等。四、建设工程价款优先受偿权的效力合同法第 286 条的立法创意很好，但条文甚少，较为粗糙和简陋，虽然规定了优先受偿权，但没有解决优先受偿权与抵押权、其他债权同时并存时，何种权利更优先，以及对优先受偿权的限制等问题。建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权目前无论是理论界还是在审判实践中，对建设工程价款优先受偿权优先于其他债权受偿，不存在任何争议。但在该优先受偿权与抵押权同时并存的情况下，应由哪一种权利优先受偿，存在四种不同观点：一是抵押权优先说。根据担保法第 54 条“抵押物已登记的先于未登记的受偿”的规定，建设工程价款优先受偿权没有登记，而抵押权一般都进行了登记，故抵押权应优先受偿。二是优先权优先说。建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定所生，不需要进行公示，直接产生优先于抵押权的效力，故应优先于抵押权受偿。三是平均受偿说。即对于均有优先受偿权的两项物权发生冲突时，任9 / 34何一项物权都不能优先于另一项物权，两项物权的效力均等，应当平均受偿。四是设定在先优先说。两种权利谁先准后很难分清，应给予平等保护，按照其设立时间的先后顺序来确定哪一种权利优先受偿。设立时间有先后的，按先后顺序受偿，设定在先的权利优先于后者。设定时间相同的，按债权比例清偿。笔者同意第二种观点，建设工程价款优先受偿权应当优先于抵押权。其理由主要是：1、符合我国对职工工资优先保护的一贯立法精神。发包人所拖欠的建设工程价款，其中相当一部分是承包人应当支付给建筑工人的工资和劳务费。 合同法新创立的建设工程价款优先受偿权应优先于抵押权，与我国民事诉讼法和企业破产法规定的职工的工资和其他劳务费用应当依法优先支付的立法精神相符，也符合我国劳动法保护劳动者利益的立法宗旨。2、是支持和推动建筑业健康发展的一项重要法律措施。建筑业是我国国民经济的重要支柱产业之一，对我国国民经济发展贡献巨大。拖欠工程款已成为严重的社会问题，严重地影响和制约了建筑业的发展，而且拖欠工程款势头一直在发展，建筑企业资金非常困难。多年来，由于经济实力的超前建设、无充足资本金的房地产开发盛行，相当一部分基本建设投资缺口转嫁到建筑业企业的头上。10 / 34工程垫资、压价、工程款拖欠、回扣成为压在建筑业企业头上的四座大山，企业干活拿不到钱，不干更无活路，企业资金非常紧张，造成大量的银行贷款和沉重的利息负担，有些企业面临巨大的财务风险。据 2000 年上半年统计，全国建筑业企业共被拖欠工程款亿元，比上年同期增加亿元，增长%;其中，国有建筑业企业被拖欠亿元，比上年同期增加亿元，增长%。因此， 合同法规定的建设工程价款优先受偿权应当优先于抵押权，这对解决拖欠工程款问题，促进建筑业的健康发展十分有利。3、有利于维护社会稳定。一般来说，承包人在发包人未支付工程款之前，已实际占有建筑物，如果抵押权优先，承包人不可能轻易将房屋交出，甚至作出有损房屋质量和用途的行为，甚至激化矛盾，铤而走险。还有的承包人本来资本金有限，将所积累的资本全部投入到建筑物上，如果工程款不能优先支付，就会导致破产，有可能发生自杀、凶杀等严重后果。特别是拖欠建筑企业工人的工资、劳务费如果不能优先清偿，容易产生集体上访、闹事等事件，这对社会稳定十分不利。4、司法解释已经作出明确规定。 批复第 1 条明确规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这条规定11 / 34解决了建设工程优先受偿权与抵押权、其他债权同时并存时，哪一种权利优先的问题。实际上是采纳了上述第二种观点。消费者的权利优先于建设工程价款的优先受偿权批复第 2 条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 ”这条规定，既没有赋予建设工程价款以绝对优先受偿权的效力，也没有给予购房者享有一刀切的优先请求权，对此应当正确理解和把握。消费者的权利在具备什么条件才享有优先于建设工程价款的优先权?其一，商品房购买人必须是消费者。根据我国消费者权益保护法第 2 条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。因此，购买商品房的人必须是为生活消费，才能称之为批复中所说的消费者，才享有比建设工程价款优先受偿权更优先的权利。如果不是为了生活消费而购买商品房，如为了经营活动，特别是制假、贩毒、嫖娼等违法犯罪活动而购置的，就不属消费者，也就不能对抗承包人对建设工程价款的优先受偿权。其二，消费者必须交付了购买商品房的全部或大部分款项。如果只交付了小部分款项，甚至未交购房款，当然，也不能以此对抗建设工程价款优先受12 / 34偿权。五、承包人要取得建设工程价款的优先受偿权，就必须在法定期限内，采取法定方式行使其权利。主要是行使的方式和期限问题。1、方式。根据合同法第 286 条的规定，承包人对建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种：一是协议折价。即承包人与发包人协议将工程折价，承包人从折价款中优先受偿。二是拍卖。承包人申请人民法院依法拍卖建设工程，承包人就拍卖的价款优先受偿。2、期限。 批复第 4 条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 ”第 5 条规定：“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。由此可见，建筑工程价款优先受偿权行使的期限为六个月。这里存在两种情况：一是自合同法施行后， 批复施行六个月前，也就是说截止到 XX 年 6月 27 日前，建设工程已竣工或者按照合同约定已经竣工的，承包人必须在此期限前行使权利，否则，不享有优先受偿权。如果在合同法施行前，建设工程就已交付使用，已经竣工或停工的，若已设定抵押权的，抵押权优先于建设工程价款优先受偿，若未设定抵押权的，承包人仍享有优先受偿权。二是批复施行后，即 2002 年 6 月 27 日13 / 34后竣工的建设工程，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起六个月内行使优先受偿权。超过六个月不行使权利的，不享有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权。劳动债权优先受偿的实现XX 年 8 月 27 日，中国十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了企业破产法 ， 企业破产法同时废止。但是， 民事诉讼法第十九章企业法人破产还债程序尚没有废止；同时，最高人民法院制定的大量有关企业破产的司法解释，以及国务院及其各部委制定的有关企业破产的行政法规、规章和政策性文件也没有清理或废止。目前，中国正处于新旧破产法交替时期。通过司法实践和调研我们发现， 企业破产法新制度的引入和原有规定有较大调整，司法标准难以把握，破产案件审理难度加大。破产债权人利益博弈，法律效果、社会效果和政治效果的统一难以把握，维稳压力进一步加大。一、劳动债权及其性质分析所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。企业破产法草案曾将劳动债权列在破产清偿的第一顺序，但劳动债权处在担保物权及破产费用和共益债务之后获得清偿。这就可能会出现劳动债权因破产财产不14 / 34足，或在企业主要财产上均设有物权担保时，仍无法获得清偿或全部清偿的现象。因此，劳动债权的受偿顺序问题曾成为在我国破产法制订过程中争议非常大的问题。 企业破产法第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。 ”新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折中方式解决了实践中的难题。劳动债权的层次化标准及形态结合企业破产法的相关规定，笔者认为劳动债权包括企业所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等。对于上述劳动债权的受偿顺序，我们不能将其简单地“一刀切” 。劳动债权涉及劳动者的生存问题，对劳动债权保护不周也就意味着对劳动者生存权的保护不周。因此，劳动债权的合理保护涉及民生问题。特别是金融危机以来引起的企业破产案件，往往与供货商、职工尤其是农15 / 34民工追讨货款、工资等纠纷夹杂在一起，不少农民工采取到政府上访、甚至哄抢企业财产等要求解决问题，维护社会稳定工作的任务十分繁重，如果机械地理解和适用法律，则不能满足法律效果和社会效果有机统一的要求。笔者认为，可以根据劳动债权中与劳动者利益密切相关的程度，将劳动债权划分为三个层次。第一个层次为职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，这部分劳动债权为劳动者所急需，如果不能实现将严重危及劳动者的生存，因此这是最重要的劳动债权。第二个层次是应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，这部分劳动债权虽然没有第一部分劳动债权所急需，但涉及到职工的长远利益，司法实践中也为劳动者最为关注，因此，这部分债权必须得到保障。第三个层次是法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，这部分债权的目的具有安抚职工的性质，其数额的多少涉及其他债权人的利益，从维护社会稳定，减少企业与职工矛 1盾的角度出发，应该给与该部分债权以适当优先受偿的权利。但与第一、二个层次的债权相比，该部分债权对职工切身利益的影响相对减弱。劳动债权的权利属性 优先权16 / 34从比较法的角度看，各国立法对劳动债权效力的规定并不一样，但各国立法大都从保护劳动者权益出发，将其列为优先权。优先权也称“先取特权” ，它是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。一种观点认为优先权是一种担保物权。另一种观点认为优先权只是将优先权作为特定债权所具有的一种特殊的效力，德国民法认为，某些特种的债权被赋予优先效力的实质在于破除债权平等原则，赋予该等债权人优先受偿的效力，但该种债权并没有改变其债权的性质。笔者认为，优先权因是否公示而具有不同的效力，总体而言，它是债权物权化现象之一。劳动债权作为优先权的一种，同样具有相应的性质。1未经公示的优先权是一种物权化的债权。债权所具有的一个基本特征就是债权的平等性，依债权的平等性，在债务人的财产不足以清偿全部债务时，各债权人依其债权比例受偿。而优先权则赋予了某些特殊债权人可以优先于其他债权人受偿的权利，因此可以认为优先权是债权平等原则的突破。优先权除了具有受偿优先性外，还有支配性，优先权人具有对债务人的总财产或特定财产的交换价值支配和控制的权利。但在此时，优先权又不是一种物权， “这种特权制度因取消公示而取得优先权，其意义与17 / 34近代担保制度不相容的。 ”物权公示原则是物权法中的基本原则，而优先权的取得并无交付或登记等公示形式，从而其对抗效力不及一般物权，进而影响到其排他效力。因此，未经公示的优先权是不应当有物权效力的，但具有优先于一般债权的效力。2经公示的优先权是一种法定的担保物权。对于经公示的优先权来说，也就将交易的风险公示于众，具有了排他性，具有了物权所应当具备的基本特征，包括优先受偿效力，支配效力，排他效力以及追及效力等。这是权利普遍性原理的必然要求。此时，作为一种法定的权利，优先权就具有了担保物权功能，应是一种法定担保物权。劳动债权是一种优先权，也具有上述性质，一般劳动债权是一种物权化的债权，经公示的劳动债权是一种法定担保物权。从我国的实际情况来看，我国社会主义国家的性质决定了我国法律应当充分肯定和保护职工的合法权益，并且我国宪法已经确认了尊重和保障人权的原则，因此，从保护劳动者和维护人权的需要考虑，有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位，对此无论是理论上还是实务中都是没有争议的。立法实践中，我国法律已经将劳动债权作为优先权加以规定。另外，国有企业的政策性破产规定，劳动债权可以优先于担保债权受偿，但这一规定对于政策性破产以外的破产企业并不适用。18 / 345423二、对企业破产法中劳动债权受偿顺序的评析笔者认为，劳动债权作为一种具有社会优抚性质的债权，承载着维护社会稳定、保护弱者的社会功能，因此，劳动债权在破产债权中优先受偿具有一定的合理性。就企业破产法第 132 条规定的劳动债权受偿顺序，笔者有如下认识： 2劳动债权优先于普通债权受偿的现实原因将劳动债权置于担保物权之前，此种观点在我国目前的情况下确有一定的合理性。这主要是因为：首先，劳动债权关系到公民的基本生存权，所谓“生存权” ，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利” ，生存权是个人按照其本质在一个社会和国家中，享有维持自己及家属的健康和福利所需要的、最起码的生活条件的权利。一般而言，普通职工只能被动接受企业破产或不破产的事实，在企业破产清算情况下其债权应尽量得到照顾。目前从破产企业中的财产状况看，未设置物权担保的财产很少，如果担保物权一味优先，则职工劳动债权显然无法获得足够清偿。在现阶段拖欠职工劳动债权依然严重的情况下，上述做法却不利于保护劳动者的权利，也不利于维护社会稳定。另外，我国社会保障体系极不完善，在破产法中对19 / 34劳动债权赋予一定优先性的保护，是我国破产法应有的社会功能，也是社会各方利益妥协的结果。随着经济结构的多元化，劳动关系也日益复杂化，并已经在事实上成为我国最基本的社会关系，劳资冲突正在成为新的社会焦点问题与新的社会矛盾，现阶段乃至未来时期我国经济社会的发展是否和谐，在很大程度上都将取决于劳动关系是否和谐。劳动债权落后于担保物权受偿的立法考量企业破产法第 109 条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。结合第 132 条的规定，也即确认了该法施行以后产生的劳动债权不能优先于担保物权受偿。笔者认为，立法主要是从以下几个方面进行考量的：1以物权法基本理论为基础。如前所述，一般劳动债权只是享有优先权的债权，它并非是针对特定财产而行使的权利，而只是对整个破产财产享有的优先分配的权利，还是以债务人的责任财产做担保，与债权并无本质区别；而担保物权是担保物权人对特定担保物的交换价值享有的排他的支配权能的物权。因此，根据物权优先于债权的物权优先效力，一般劳动债权不应当具有优先于担保物权而受偿的效力。破产制度中别除权的理论基础就在于物权优先于债权的基本规则，从大多数国家的立法例来看，20 / 34各国立法的趋势赋予担保物权人享有别除权，只是在实现担保权时要由管理人来执行担保物的拍卖、变卖。如果将一般劳动债权优先于抵押权受偿，这将与物权优先于债权这一物权法基本原则发生冲突和矛盾，从而在破产法和物权法这两个基本民事法律之间发生冲突和矛盾，市场经济的基本法律规则便出现了不和谐的现象。但是，笔者认为，在探讨经公示的劳动债权与担保物权受偿顺序时，如前所述，从法律性质上讲，前者也是一种担保物权，因而二者会产生效力的竞合。此时，应根据登记情况来确定二者的受偿顺序：一般来说，已经登记了的权利应该优先于未经登记的权利；在都进行了登记的情况下，应该按“先来后到”的顺序确定，登记在前则受偿在前。在此种情况下，某些劳动债权优先于担保物权受偿是应该的。2维护担保制度的价值。一般劳动债权虽具有优先权，但不具有公示性，第三人不可能了解劳动债权的数额和内容。而抵押权则需要经过公示而设定、因公示而具有公信力，此点对于维护交易安全十分必要。抵押权等担保物权是保障债权的最佳方法，如果担保物权亦不能保障债权，就会使当事人欠缺对交易的安全感，他们便不敢大胆地从事交易，这对市场 66789经济的发展是十分有害。一般而言，银行是企业的21 / 34最大债权人，大多数设定了抵押。一旦担保物权失去了担保债权实现的功能，便加大了商业银行的贷款风险，导致银行的呆坏账囤积，将严重危害商业银行权益，威胁金融体系的安全。企业将抵押物变现的价款清偿担保债权以外的债权是一种失信的行为，使市场交易处于不稳定的状态，银行的贷款率降低将影响企业的投资规模减少，很大程度上阻止了经济发展。影响劳动债权实现的新问题企业利用企业破产法关于担保债权优先劳动债权的规定，在企业宣告破产时，利用事前的担保制度转移财产，逃避劳动债权，使企业破产法有关劳动债权优先于普通债权清偿的规定失去基础。在企业破产重整程序中， 劳动合同法中规定企业依照企业破产法规定进行重整需要裁减人员的，应当向被裁减的员工支付经济补偿金。而根据企业破产法第 75 条的规定，在重整期间对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。这样企业可能会将担保物变现的价款优先支付经济补偿金，或者职工通过自力救济方式，分割担保财产，作为劳动者工资的对价。这种做法通常比较隐蔽，在企业正常经营业务范围内，外界很难获悉信息，使得担保债权人不能及时请求法院恢复行使担保权，损害破产制度中的其他债权利益，尤其是担保债权利益。22 / 3410三、规范劳动债权优先受偿的建议和思考在此复杂情况下，立法应当起到协调器的作用，司法解释则承担着已然制度的合理实现，兼顾各方的利益，协调各种价值的冲突。笔者认为，规范劳动债权优先受偿，应兼顾法律制度之间的内在和谐和外在适用效果，统一法律效果、社会效果和政治效果。企业破产法劳动债权优先受偿顺序的完善对于企业破产法关于劳动债权优先受偿制度的规定，从立法层面考虑，可以从以下两方面着手：第一，劳动债权的优先受偿顺序不能“一刀切” ，可以依其不同层次确定。如前所述，有人认为，劳动债权只具有优先于普通债权的地位，而不应当具有优先于担保物权的地位。因为“将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的” 。另一种观点认为，应当将劳动债权置于担保物权之前，即给予其所谓的“超级优先的法律地位” 。 “这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。 ”两种观点交锋，都不无道理。笔者认为，可以采取一种折中的办法：即赋予前述第一层次的劳动债权以“超级优先权” ，优先于担保物权受偿；23 / 34而第二、三层次的劳动债权则按照企业破产法第 132条的规定处理。第二，以物权基本理论为基础，按劳动债权公示与否确定受偿顺序。作为一种优先权，一般劳动债权应当优先于一般债权，但后于担保物权受偿，这也是目前企业破产法第 132 条的处理办法。而对于已经登记的劳动债权，如前所述，其法律性质应该是一种法定的担保物权，在处理其与担保物权的受偿顺序时应按照登记情况进行确定，分如下几种情况：如果二者都进行了登记，则先登记的先受偿；如果劳动债权进行了登记而担保物权没有进行登记的，前者应优先于后者；反之，则后者优于前者。这样规定的原因在于，劳动债权在担。1211保物权的设立当时已经公示。对一般劳动债权而言，因其不具有一定的公示方法，所以很难确定其内容，债权人在与债务人发生交易关系时，根本不可能知道债务人究竟负担了多少劳动债务，但如果因为债权人不知情而使担保物权不能优先于工资债权而实现，就不利于对债权人的保护。但如果其在设定抵押之前就已经知道拖欠工资的情况，此时可以认为债权人自愿承担了风险，从而其担保债权不具有优先于工资债权的效力。另外，如果债务人在交易中已经向交易相对人明确告知其拖欠劳动者工资的事实24 / 34此种告知应当采用书面的形式，易相对人仍然愿意与其交易，意味着交易相对人愿意自担风险。企业破产法第 132 条的实施建议企业破产法第 132 条以该法颁布为界，对之前和之后发生的劳动债权规定了不同的受偿顺序。这是因为考虑了转型时期的一些特殊问题，在这一阶段，社会各方应当共同分担过渡时期内的改革成本，以维护社会的稳定。因此，在此阶段，确有必要兼顾法律制度的内在和谐和实施的社会效果。笔者认为，应注意如下几个方面的问题：1对于企业破产法颁布之前发生的劳动债权。第一，应该严格规制清偿劳动债权的破产财产的顺序。而就债务人破产财产受偿时，应先就没有设立担保物权的财产受偿，不足部分才能就设立了担保物权的财产受偿。第二，应该严格限制优先受偿的劳动债权范围。笔者认为，此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。另外，对企业高管人员超出一般职工的工资水平的部分不予优先保护，因为劳动债权设立的本意在于保护职工基本生存权，如果企业在破产时如果还需要保障高管人员的高薪，对债权人和职工而言都是极为不公平的。2对于企业破产法颁布之后发生的劳动债权。第一、可以尝试设置劳动债权人对担保债权的无效或请求25 / 34撤销的权利。当劳动债权人有理由和证据证明破产企业在破产前违法设定担保债权的目的是逃避劳动债权的，应明确允许劳动债权人依法行使诉讼权利，提出担保行为无效或可撤销的诉讼。第二、完善对劳动债权的有限优先权制度。对 132 条规定的劳动债权可以做合理限制，例如将劳动者 6 个月的工资和工伤赔偿中依法本应由社会保险金支付的部分，由于用人单位没有交纳社会保险费又无力支付的，认定为第 132 条规定的劳动债权，超过部分作为普通债权；另外，对企业高管人员超出一般职工的工资水平的部分不予优先保护等。保护劳动债权应多种手段相结合当然，笔者认为，仅仅依靠破产法是难以解决拖欠劳动债权问题的。对于劳动债权的保护，不应当简单地通过在破产清偿顺序中提高劳动债权在破产程序中的清偿法律地位来解决。除在破产法中规定劳动债权合理优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上出发解决劳动债权的保护问题。第一，应从尽快完善社会保障措施、加快社会保障立法、加大社会保障执法力度、完善司法保障措施、唤醒劳动者自我保障意识等方面人手，切实维护职工的合法权益。26 / 34第二，施行更完备的失业保险制度，以保证在进人破产程序时，职工能够抵御突然失去工作后的贫困危险。即企业破产时如果无力支付职工工资，则由失业保险基金予以保障。 第三，企业应该给银行监督贷款企业相关动态财务状况提供正常通道，对追查破产企业的资金流向，特别是其与关联企业之间的资金流向提供一定的便利，防止部分企业借破产之名抽离资金，逃避银行债务和职工债务1413 则应当作为上述原则的例外。在此情况下，虽然劳动债权未经登记，但债务人一旦告知，交【案情简介】XX 年 7 月 4 日，甲公司与乙公司签订建设工程承包协议约定，甲公司将自己开发的“某花园”的土建工程承包给乙公司修建。合同就工期、工程款计算和支付方式、双方的权利义务、工程质量、工期延误、工程变更、违约责任等进行了约定。同年 7 月 13 日，乙公司与李某签订单位工程内部承包合同约定，乙公司将“某花园”其中一栋房屋的土建工程承包给李某施工。合同内容同甲、乙公司签订的合同。合同签订后，李某即进场施工，但乙公司未按约定支付工程款。XX 年 3 月 26日，乙公司与李某签订水电花园 C 栋工程承包补充协议 ，就原协议中的工期、工程结算方式与结算纠纷处理、付款、工程款支付方式；等进行了变更。工程完工后，李某于 XX年 5 月 8 日编制了工程决算书，并送达乙公司。同年 1227 / 34月 7 日，乙公司与李某达成水电花园 C 栋已完工程结算协议 ，李某承建的水电花园 C 栋已完工程不含税金、管理费的总价为 9000000 元，其中工程款为 8000000 元。其余 1000000 元为利息和停工损失。乙公司未能及时按约支付全部工程款，因而发生纠纷。李某以甲公司和乙公司为共同被告向法院提起诉讼。请求法院判令：、由甲公司和乙公司支付已办理决算的工程款余款 5000000 元及资金利息；、对所建的房屋享有优先受偿权。【评析】本案审理过程中，对于乙公司与李某签订的名为单位工程内部承包合同 ，实为违法分包合同，应认定无效没有异议，李某应为本案的实际施工人。其可以依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，起诉甲公司和乙公司。但对于李某应否享有优先受偿权的问题却出现了分歧。笔者将通过对本案例的分析提出个人见解，供讨论。优先受偿权是指债务人同时存在数个债权人，其中一债权人就债务人的财产优先于其他债权人受清偿的权利。建设工程优先受偿权是承包人就建设成果直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利。理论上,对建设工程优先受偿权的法律性质有不同认识。一种观点认为,建设工程优先受偿权的法律性质是留置权; 另一种28 / 34观点认为, 建设工程优先受偿权的法律性质是法定抵押权；还有一种观点认为, 建设工程优先受偿权的法律性质是不动产优先权。而本质上,承包人对工程价款的请求权是一种债权,但为保护承包人的利益, 法律破除债权人平等原则 ,对承包人价款的请求权赋予优先受偿的权利。本文将对实际施工人概念的提出背景和建设工程优先受偿权的适用范围及条件进行分析，拟证明实际施工人不应享有建设工程优先受偿权。一、实际施工人概念的提出我国合同法在建设工程合同一章中有关主体的称谓有下列几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。而与建设工程施工合同有关的称谓有：发包人、总承包人、第三人、分包单位、施工人。 合同法中的施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，如：总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。由此可见，施工人是有效建设工程合同主体，不包括转包、违法分包合同的施工人，即施工人不应包括转承包人和违法分包承包人。XX 年 10 月 25 日颁布，XX 年 1 月 1 日施行的解释第一条、第四条、第二十五条、第二十六条首次出现实际施工人这一表述。特别是在第二十五条中的表述，29 / 34将实际施工人和总承包人、分包人并列提出，很明显，在概念的内涵上实际施工人不应与总承包人、分包人的概念重复。从解释中使用了实际施工人的另外三条可以看出，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由此可见，解释中的实际施工人和合同法中的施工人不是同一概念。二、实际施工人范围界定当前，我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、违法分包、无资质借用有资质签订合同的现象尤为严重，许多承包人取得工程建设资格之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，也因此无力向农民工支付工资。 解释就是在这样的背景下出台的。其主要目的是为了有效保护农民工的合法权益。 解释第二十六条规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。笔者认为这一条的解释是对合同法第七十三条关于代位权的一种适用，不应理解为突破了合同相对性原则。30 / 34解释中提出实际施工人的概念后，并未对其进行定义。从字面上可以理解为实际组织施工完成建设工程的人或企业。 解释共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效。 ”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 ”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”从解释的条文内容不难看出，实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此，目前较为统一的观点是，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承31 / 34包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包