劳动合同法溯及力

1 / 16劳动合同法溯及力 劳动合同法溯及力的“部分从新原则”劳动合同法第 14 条第 2 款第 1 项规定， “用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；” 。这项规定中“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该怎么计算？是从劳动合同法实施之前就开始计算，还是在劳动合同法实施之后再开始计算？即这项规定是否具有溯及力？对这个问题， 劳动合同法没有明确作出规定。笔者认为本项规定按照现行立法法应无溯及力，但是劳动合同法却造成了一些歧义。笔者认为这条规定的溯及力问题可以按照“从新原则”处理，赋予其溯及力。一、 立法法对劳动合同法溯及力的限制法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。一般说来法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦是如此。2 / 16这就是法不溯及既往的原则。但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或者有一定溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则。对于我国的法的溯及力问题， 立法法第 84 条作出了明确规定， “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。 ”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法更为有利；二是法律明确规定溯及既往。除非同时具备这两个条件，否则法不能溯及既往。既然法律规定可以溯及既往必须同时具备新法比旧法更为有利和法律明确规定溯及既往两个条件，缺一不可。而劳动合同法第 14 条第 2 款第 1 项规定并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定不具有溯及力，即“十年”应从劳动合同法生效之后起算。二、 劳动合同法的歧义如前所述，按照我国立法法 ， 劳动合同法第14 条第 2 款第 1 项规定不具有溯及力。但是， 劳动合同法却在表达上使这个问题产生了歧义。劳动合同法第 14 条第 2 款第 3 项规定， “用3 / 16人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 ”同时，劳动合同法第 97 条第 1 款规定， “本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 ”很明显，第 97 条第 1 款说明了第 14 条第 2 款第 3 项不具有溯及力。第 14 条第 2 款第 3 项规定与本文讨论的第 14 条第 2 款第 1 项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的“待遇” 。但劳动合同法专门用第 97 条第款说明第 14条第 2 款第 3 项规定的 “连续订立固定期限劳动合同的次数” ，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第 14 条第 2 款第 1 项规定的 “十年”的起算不予理会。这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢？笔者认为， 劳动合同法如此厚此薄彼，对第 144 / 16条第 2 款第 1 项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，如果是法律专业人士读这个规定，由于其了解立法法 ，则会按照无溯及力对第 14 条第 2 款第 1 项规定进行适用；另一方面，如果是普通人读这个规定，由于其中多数人并不了解立法法 ，则容易受到劳动合同法这种厚此薄彼态度的影响，即认为既然第 14 条第 2 款第 3 项规定不具有溯及力需要专门规定，而劳动合同法没规定第 14 条第 2 款第 1 项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往， “十年”应从劳动合同法施行前计算。三、对劳动合同法的补救如前所述， 劳动合同法第 14 条第 2 款第 1 项规定的溯及力问题产生了歧义，自然会给其适用带来极大的困扰。为了补救劳动合同法该项规定在溯及力规定上的缺陷，笔者认为可以按照“从新原则”处理。从新原则，就是新法具有完全的溯及力，即劳动合同法第 14 条第 2 款第 1 项规定可以溯及既往， “十年”应从劳动合同法实施前开始计算。原因有二：一是“从新”有利与保护劳动者的权益。保护劳动者的合法权益是劳动合同法的宗旨之一。 劳动合同法第 14 条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是劳动合同法加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中5 / 16第 2 款第 1 项规定不能溯及既往， “十年”只能从劳动合同法实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到 2018 年以后。显然不利于劳动者权益的保护，有违劳动合同法的宗旨。但如果“十年”能从劳动合同法实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。二是“从新”在我国现行立法中有理论基础和实践经验， “从新”具有可操作性。如前所述，有利法律溯及原则排斥了法不溯及既往的绝对性。我国立法法也明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及原则的实例，如刑法第 12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法” 。综上所述，按照“从新原则”处理劳动合同法第 14 条第 2 款第 1 项规定的溯及力问题，既有利于维护劳动者的权益，也有理论和实践的支持，具有可操作性，可以弥补劳动合同法在这个问题上的缺憾。建议今后实施细则进一步明确此意。6 / 16四川大学荣凤娟民事法律中有关溯及力的规定及分类通说认为，法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新颁布的法律对其生效以前的事件和行为是否适用。立法法第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据该条规定确立法的溯及力原则：从旧兼有利。最高人民法院于 2001 年与最高人民检察院联合发布了关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定 ，规范并统一了刑事法律的溯及力问题。但民商事法律规定并没有统一的溯及力的规定。根据学者学说，实体法与程序法在溯及力原理上存在不同。实体法：根据笔者查阅资料，民商事法律关于法的溯及力的规定大致分为以下几类：一、原则为法不溯及既往：关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第 1 条： “合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的7 / 16合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。 ”第 5 条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 133 条：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。 ”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 ”“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 ”二、例外：1、跨法行为从新：关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 31 条：“除本解释另行规定外，2001 年 10 月 27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及 2001年 10 月 27 日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。 ”关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解8 / 16释第 2 条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。2、合同有效优先：关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第 3 条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。3、空白追溯：关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第 1 条： “合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。 ”关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 46 条：“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。 ”“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规9 / 16另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。 ”4、司法解释的特殊溯及力：司法解释一般规定自发布之日起施行或规定施行日期。但实际上并不统一，分为以下两种情况，一是一审溯及力：关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释第 29 条：“本解释自 XX 年 4 月 1 日起施行。 ”“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。 ”“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 ”关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 36 条：“本解释自 XX 年 5 月 1 日起施行。XX 年 5月 1 日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。 ”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。 ”关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 28 条：“ 本解释自 XX 年 1 月 1 日起施行。 ”“施10 / 16行后受理的第一审案件适用本解释。 ”“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 ”二是一审二审均有溯及力：关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第18 条：本解释自二 00 六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释第 33 条：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。 ”关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 28 条： “本解释自 XX 年 6 月 1 日起施行。 ”“中华人民共和国城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。 ”“中华人民共和国城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 ”“中华人民共和国城市房地产管理法施行前发生的商品房买11 / 16卖行为，适用当时的法律、法规和最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 。 ”程序法：原则为从新。有学者认为程序法规定的是解决实体问题的程序，因此不存在程序法有无溯及力的命题。XX 年 2 月 27 日有关新劳动合同法的三篇文章一劳动部副部长解读劳动争议调解仲裁法据中国政府网消息，劳动保障部副部长孙宝树在近日接受媒体采访时表示，将于 XX 年 5 月 1 日起施行的劳动争议调解仲裁法是建立健全劳动争议调处机制、体制的重要法律，对劳动争议处理制度有针对性地作出了六大突破性制度设计。孙宝树指出，劳动争议处理制度是解决劳动争议的重要法律制度，是劳动争议当事人尤其是劳动者维护自身合法权益的重要法律救济途径。在当前劳动关系呈现复杂、多样的变化态势，劳动关系双方当事人矛盾纠纷不断增多，劳动争议案件数量持续增长、案情日益复杂。现行劳动争议处理制度存在处理劳动争议耗时长、力量不足、申请仲12 / 16裁时效过短等问题，已经不能适应形势发展的需要。孙宝树表示，针对中国当前劳动争议处理工作面临的紧迫任务和实践中的主要问题，劳动争议调解仲裁法对劳动争议调解、仲裁制度作了进一步完善和规范：一是规定部分案件实行有条件的?一裁终局?。为防止一些用人单位恶意诉讼以拖延时间、加大劳动者维权成本，劳动争议调解仲裁法在仲裁环节规定部分案件实行有条件的?一裁终局 ?，即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。二是延长了申请劳动争议仲裁时效期间。按现行规定，应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。在实践中，一些劳动者因为超过时效期间丧失了获得法律救济的机会。为更好地保护劳动关系当事人、特别是劳动者合法权益，劳动争议调解仲裁法将申请仲裁的时效期间延长为一年。三是缩短了劳动争议仲裁审理期限。根据现行规定，13 / 16仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出；如案情复杂确需延期的，经法定程序批准可适当延期，但延期不得超过三十日。为提高效率，劳动争议调解仲裁法缩短了仲裁审理时限，规定应当自受理仲裁申请之日起四十五日内结束；案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可延期并书面通知当事人，但延期不得超过十五日。四是更加合理地分配举证责任。劳动争议调解仲裁法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。考虑到用人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。五是减轻了当事人经济负担。劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会经费由财政予以保障。六是突出了劳动争议调解程序。为尽量把争议解决在基层，最大限度地减少社会成本，劳动争议调解仲裁法将调解单列一章。特别是规定对因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可持调解协议书依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。这是劳动者向人民法院申请追回工资报酬等经济待遇的一14 / 16条快捷途径。二多数企业尚不能全面了解劳动合同法1 月 2 日是劳动合同法实施的首个工作日，黄浦区劳动监察大队兵分三路对 10 多家企业例行执法，结果发现，多数企业尚不能较全面、完整的了解新法内容。外资、大中企业：重视，但有误读 1 月 2 日上午，黄浦区劳动监察大队监察人员首先对外资和大中型企业进行了执法检查。监察人员来到位于西藏中路上的某外资房地产企业，一位人事部工作人员在获悉监察人员的来意后，将刚刚出炉的新版合同和员工守则交给监察人员。监察人员发现，这家企业在重视之余，对不少新法条款还是有误读。小企业：听过，但不知内容 在对一家美甲服务部检查时，监察人员只见到员工而未见负责人。见劳动保障部门前来检查