法学阶梯(之二)

法学阶梯 之二 尽管约 施尔特 Johann Schilter 的 Institutiones juris exprincipiis juris naturae gentium 附图 civilis tum Romani tum Germanici ad usum fori hodierniaccommodatae 1685 不太算是一本属地法学阶梯 它 还是 101 页 从当代自然法 国际法和民法里得出的结论 论证优士丁尼 法学阶梯 的原 意 这里使用的民法这一术语指称罗马法和日尔曼法 这本著作是对优士丁尼 原文的注释 这种性质不可避免地影响了均衡性 并且限制了施尔特不能构画 出一个完整的 系统的现代法的画卷 它所包容的日尔曼法数量之多让人目瞪 口呆 例如象狩猎这样的主题也在其中 但是有一些主题 象自由日尔曼人的 不同等级却被忽视了 注 11 1 16ff 然而对于德国人来说 最触目惊心的发展还是日尔曼私法理论的发展 日尔曼 私法理论已经将罗马法方面的论述以及它对于 usus modernus 的一份作用完全 排除在外了 注 同见 Luig Anf nge pp 195ff 基本的也是最 初的一步 是象赫 康林 Hermann Conring De origine juris Germanici 1643 这样的著作迈出来的 它也是第一本研究罗马法继受的相互 历史关系和驳斥 Lotharian Legend 的著作 威克尔觉得它的问世意味深长 在三十年战争里 一种世界性帝国的理念瓦解了 与此同时也使另外一种理念 一种世界性法律的理念倒坍了 罗马法一直受惠于那种理念形而上学的 合理性 注 Privatrechtsgeschichte p 206 但这不能完整地解释 一本象康林这样的著作的问世原因 因为日尔曼私法的每种概念同日尔曼法与 生俱来 日尔曼各州的地方法所包涵的原则是地道的日尔曼的 而且至少曾经 在日尔曼人的疆域内普遍地有效过 注 参见 Luig Institutes p 207 一个世界性的日尔曼的理念仍然没有泯灭 尽管它的组织形式稀松 皇 帝的权威极大地衰落 并且没有人相信神圣罗马帝国就是复辟了的昔日古罗马 帝国 事实上 一些誉美之辞还得奖偿给那些人本主义者 因为他们让世人明 白 许多正在生效的法律 102 页 不是从 民法大全 里找到的 一些活法甚至独立于相应的注释之外 最重要 的是 民法大全 不能越居古典世界无限尊荣的地位 它最多不过是拜占庭 王朝一部分成就而已 在德国 法学人本主义者也同样为属地法获得理性的尊 重而开辟了道路 施尔特就是一位人本主义者 他评论罗马法学家的一部著 作 Herennius Modestinus 1687 以及他两部同时出版的著作 Praxis artis analyticae in jurisprudentiam 和 Diatribe logica de syllogismis ex hypothesi secundumAristotelem 1678 可作为他的明证 同时 他 还是罗马法 采邑法和日尔曼法方面的学者 他的学说认为日尔曼法具备两种 普通法 一种是本土日尔曼的 另一种是异国罗马的 他怀着这种动机从事日 尔曼私法的研究 注 见 Institutiones juris ex principiis juris naturae gentium et civilis tum Romani tum Germanici adusum fori hodierni accommodatae 1685 1 2 17 on J 1 2 10 这 本书的题目本身就极其重要 拜尔的 Delineatio juris Germanici 似乎是日尔曼私法方面一部最早的法学 著作 该书于作者死后四年 也就是 1718 年出版 这部著作对日尔曼私法作了 系统却笼统的论述 不过作者偶尔也注意到一些地方法规 譬如说 萨克森或 勃兰登堡的法规 被日尔曼法所吸收的罗马法规范一般都略去不论了 也没有 什么迹象表明 民法大全 被当成权威来接受 在日尔曼法和罗马法里的某项 法规相同的情况下 那么典据只从日尔曼法方面引出来 该书明确地指出 民 法大全 有时被错误地引用来作为某项法规的渊源 或者那条继受过来的法规 已经不再是 民法大全 里的那个意思了 注 参见 1 25 8 2 5 25ff 2 10 12 3 1 3 2 19 32ff 3 4 15ff 尽管如此 令人震惊 的是 优士丁尼 法学阶梯 的影响 再次笼罩着整部著作的结构形式 第一 卷是人法 第二卷是物权 包括继承 第三卷是债 注 见 Luig Institutes p 210 象以往一样 本书里也没有关于诉讼方 103 页 面的专门论述 至少有一些版本 例如 由霍夫曼 C G Hoffman 编著 1740 年在莱比锡出版的版本 仍然包括有一些诸如日尔曼法起源 大学里讲授 日尔曼法课程的作用这些方面问题的介绍性文字 第一部日尔曼法法学著作的 作者也几乎算是讲授日尔曼法的第一人 这不是一种巧合 拜尔在罗马法方面 也很擅长 1706 年 在维滕堡他成为讲授 法学阶梯 即优士丁尼 法学阶 梯 的专职教授 1713 年 当选为 Digestum vetus 方面的第三位教授 Delineatio juris Germanici 的声望使他的其他著作黯然失色 不过他的 Delineatio juris civilissecundum institutiones et pandectas atque feudalis adfundamenta sua revocati et ad seculi usum accommodati 1704 年初次出版 也非常流行 譬如说 到了 1738 年 该书已 经出至第五版 该书的书名表现了它的范围 遵循恢复了它们的基础并适用 本世纪和 法学阶梯 和 学说汇纂 的民法以及采邑法概论 拜尔还创作 过一本刑法方面的 Delineatio 概论 一本采邑法 以及一本教会法方面的 概论 J G Heineccius 的 Elementa juris Germanici tum veteristum hodierni 1735 36 是一部部头更大的著作 正如书名所表示的那样 这也 是一部历史叙述性著作 该书引用了塔西图斯 Tacitus 在古代日尔曼方面 的著述资料 其中大部分资料来源于维斯冈兹和其他地方的法律 Elementa 分 成三卷 第一卷论人 第二卷论物权 其中再分两部分 第一部分论述财产 继承 遗嘱和无遗嘱继承 契约之债 第二部分论述不法和犯罪 第三卷论 述诉讼法 因此 书的体例编排与优士丁尼的 法学阶梯 非常相似 但内容 却绝对是日尔曼的 参考 民法大全 的现象亦然存在 不过已经相当少见了 一般来说参考它的目的是为了与某一点相对照 注 参见 2 5 131 和 135 帕拉克 J F Polac 的 Systema jurispruentiae civilis Germanicae antiquae 104 页 1733 是稍早些时候的一部相类似的强调法律史的著作 这部著作也有四 卷 充分地显示出了优士丁尼 法学阶梯 的影响 第一卷 人 第二卷 物 包括契约 第三卷 不法 第四卷 程序 普特尔 J S P tter 的 Elementa juris Germanici privati hodierni 1748 里有一个长篇绪言 论述日尔曼法及其历史 这是此类著作的一个普遍特征 接着第一部称为 理 论上的日尔曼法第一部分 然后它再分为两项主要内容 人和财产 第二部 分论述程序法 关于程序法的论述非常简短 然而采取理论法和程序法的分类 方法 这在学说汇纂派的学者中间占据了一个重要的地位 这些学说汇纂派的 学者们讲授按照 19 世纪的需要而注释的 学说汇纂 卡 索 扎卡利奥 Karl Salomon Zachariae 是他们中间最突出的代表人物 塞尔丘 J H VonSelchow 的 Institutiones jurisprudentiae Germanici 1757 年出版 然后自从 1762 年开始 用 Elementa juris Germanici hodierni 这个书名再 版 有五卷 也同样非常简炼地论述了程序法 鲁德 J F Runde 的 Grunds tze des allgemeinen deutschenPrivatrechts 也是如此 虽 然其体例编排相当不一样 肯定有人会问 属地法法学为什么应当出现在德国 并且它尽量地远远地避而 不论那些由罗马法派生而来的法规 实践的 教育的或情绪的需求是什么 那 里不可能存在一种直接的实践需求 因为实践需求的是一部彻底论述现存私法 的著作 当代罗马法和日尔曼法规具有相似性 这一需求由斯特鲁韦的 Jurisprudentia Romano Germanica 准确地满足了 到了 1737 年 这本著作已 经出了数版 发行量庞大 家喻户晓 据说 18 世纪的一名律师 只要手持一 本 little Struve 斯特鲁韦手册 就能满足他业务上的许多需要 注 Wieacker Privatrechtsgeschichte p 219n 19 1737 年 G 施 奥姆伯格 G Schaumburg 在耶拿出版了他对斯特鲁韦而作的注释 Annotationes ad B Georg Ad Struvii i 105 页 urisprudentiam Romano Germanicam forensem 按照作者的说法 这部著作 是为了那些胃口不能满足于斯特鲁韦的学生而编写的 也正如他在前言中所说 你热爱斯特鲁韦 你选择他当你学习民法智慧的向导 你推动磨石把斯特鲁 韦的 Jurisprudentia 辗成汁液和血液 你这样做是有合理的理由的 那么 那种要求从书本里排除罗马法的要求是比较情绪化的 罗马法根植在德 国教育体制的传统里 甚至在认识到本土的日尔曼私法存在之后 大学里仍然 继续只教授罗马法 usus modernus 和教会法 那些论述活法的著作可能反映 大学教育的倾向性 它们将注意力集中在 usus modernus 上 而对于德国 法的作用却轻描淡写 因此而产生的自然而然的反射是 置罗马法的贡献而不 顾 强调德国法持久的重要性 这种做法也的确是再简单不过了 这类著作没 有在诸如法国 荷兰或苏格兰等地产生 而只出现在德国 这应当归功于德国 继受罗马法的非凡力量 罗马法的威望如此之高 以致必须下特别功夫才能让 人们听见本土法律之声 最后 属地法方面的法学理论的产生 是民法法系派生地的创造性成果 迄今 为止 它们都是真正的从属地法演绎而出的法学理论 它们不太看重 民法大 全 而把它当成典据来引用 它们更重视由 民法大全 派生而出的属地法渊 源 另外 它们也许包含有出现在优士丁尼 法学阶梯 里的某些法律论题 然而那些论题在西欧已经消逝了 奴隶制度是个明显的例子 阿尔瓦瑞 Jose Maria Alvarez 的 Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias 最为成功 作者的出生地后来成了中美洲共和国 阿尔 瓦瑞在危地马拉大学的职务是讲授 优士丁尼的法学阶梯 这本书于 1818 年 至 1820 年间在危地马拉初次出版 第二版于 1826 年在墨西哥问世 后来又发 行过数次 例如 1827 年于纽约 1834 年和 1841 年于哈瓦那 以及 1854 年于 危地马拉 书作者在 1820 年去世 随着不同版本的出现 注释也增加了 后来 出版的 106 页 书里有相当多的权威性引证 作者在序言里说 他遵循了罗马 法学阶梯 的 顺序 尽管他完全可能采用另一种更好的形式 他还说 他尽量运用赫尼西乌 斯 Heineccius 1681 1741 的 Recitationes 中的定义 原则和结论 除了 那位著名学者之