《联合国国际货物销售合同公约》

1 / 40联合国国际货物销售合同公约 、 联合国国际货物销售合同公约通过国际立法协调和统一各国在国际货物买卖领域的法律是第二次世界大战后国际贸易法发展的一个显著特点。年在海牙外交会议上通过了由罗马统一国际私法研究所起草的国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约 。海牙第一公约是关于国际货物买卖双方当事人权利、义务和风险转移的公约，海牙第二公约是关于签订隔地合同的要约和承诺的公约。这两个公约主要反映了以欧洲为主的立法与习惯，在地区和内容上有很大的局限性，基本上属于区域性的多边条约，因此，需要有一个国际普遍适用的新的公约来代替这两个公约。联合国国际贸易法委员会从年开始将海牙第一公约与海牙第二公约的内容予以合并，并进行修改补充，目的是为了使更多的国家能接受。委员会于年完成了联合国国际货物销售合同公约的起草工作，年在维也纳外交会议上讨论并通过了此项公约，包括中国在内的个国家的代表参加了会议，公约共条，主要内容为公约的适用范围、合同的成立、货物销售及最后条款；公约已对中国、美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、匈牙利、2 / 40埃及、叙利亚、法国等个国家生效。、公约的适用范围。公约第条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同” 。公约强调当事人营业地位于不同国家的事实，并规定“在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。 ”公约第条列举了六类不适用公约的销售：购买供私人、家人或家庭使用的货物的销售；经由拍卖的销售；根据法律执行令状或其他令状的销售；公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；船舶、船只、气垫船或飞机的销售；电力的销售。鉴于这六种买卖交易性质、交易方法及标的物的特殊性，不在公约适用范围之内.此外，公约第条规定，其适用范围只限于合同的订立及买卖双方因合同而产生的权利和义务。2、合同的形式与成立合同的形式。公约第条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。 ”3 / 40但是公约允许缔约国对这一条提出保留。合同的成立。 公约第二部分对于要约和承诺的有关问题作了详细的规定，其具体内容与本章“国际货物买卖合同的订立”所述相同，但在对待承诺是否必须无条件地接受要约所提出的交易条件这一问题上，公约第条作了一些变通的规定，公约将对要约条件的添加、修改划分为实质性修改和非实质性修改两类。凡是有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或争议的解决等等内容的添加或修改，均被视为实质性的变更。除此以外的其他次要条件的添加或修改则被视作非实质性修改；只有实质性的修改才构成对原要约的拒绝并构成新要约，而非实质性修改不影响承诺的有效性。、买卖双方的义务。从法律上讲，国际货物买卖合同是一种双务、有偿合同，买卖双方当事人都应严格按照合同规定履行义务。公约对买卖双方的义务作了如下明确的规定.卖方的义务。公约第条规定：“卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。 ”根据这一规定，卖方的义务主要有以下三项：4 / 40第一，交付货物。卖方必须按照合同规定的时间、地点、方式完成交付货物的义务。如果合同没有规定交货的具体时间，卖方应在订立合同后一段合理时间内交货，卖方所交付的货物必须与合同所规定的货物数量、质量和规格相符，并且必须按照合同所规定的方式装箱或包装，卖方交付的货物还必须是任何第三方不能提出权利和要求的货物，即卖方对其出售的货物享有合法的权利。第二，移交单据。公约规定：如果卖方有义务移交与货物有关的单据，必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据；如果卖方在这个时间以前已移交这些单据，他可以在这个时间到达前纠正单据中任何不符合合同规定的内容。但是，这一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支，但买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。第三，转移货物的所有权。这是买卖合同主要的法律特征，也是买卖双方订立买卖合同的直接目的。买方的义务。按照公约的规定，买方必须按照合同与公约的规定支付货物价款和收取货物，根据这一规定，买方主要有以下两项义务：第一，支付价款。公约规定，买方必须严格根据合同或有关法律规定的步骤和手续支付价款。如果合同已有效地订立，但没有明示或默示地规定价格或规定如何确定5 / 40价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格，如果价格是按货物的重量规定的，如有疑问，应按净重确定。第二，收取货物。公约第条规定了买方有关收取货物的两项义务：采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；接受货物。、违约救济方法。违约的救济方法是指一方当事人违约而使另一方当事人的权利受到损害时，受损害一方为了取得补偿依照法律所采取的措施。公约对买卖双方违约的救济方法作了明确规定：卖方违约的救济方法。公约对卖方违约的救济方法作了详尽的规定，按照公约规定：一方当事人违反合同的行为，只有构成“根本违反合同” ，买方才有权撤销合同，并依法得到补偿。公约对以下几种卖方违约行为分别规定了不同的救济方法：第一，卖方拒不交货。公约根据卖方拒不交货所造成的损失的程度，对拒不交货的卖方采取以下几种救济方法：要求卖方履行合同义务。公约规定，卖方拒不交货时，买方可以要求卖方履行合同义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法；如买方已宣告撤销合同，就不能再要求卖方履行义务；撤销合同。公约规定，当6 / 40卖方的行为构成根本违约时，买方可以撤销合同，宣告原合同无效。但撤销合同时必须向卖方发出通知；请求损害赔偿。公约规定，对于卖方违约所造成的损失，买方有权要求卖方予以赔偿，即使买方已经采取了其他救济方法，但对于因卖方违反合同所遭受的损失，仍有权要求卖方赔偿损失。第二，卖方迟延交货。公约规定，卖方迟延交货构成根本违反合同时，买方有权撤销合同，但卖方迟延交货的行为尚未构成根本违反合同时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行义务，如卖方在这一时间仍不交货，买方即可撤销合同，并要求卖方赔偿因迟延交货所造成的损失。第三，卖方所交货物与合同不符。公约规定，卖方所交货物的品质、规格、数量或包装等方面与合同不符时，买方可以要求卖方另行交付一批符合合同要求的货物，以替代不符合合同的货物，也可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补，或者根据具体情况减低货物的价格，当卖方所交货物不符合合同而构成根本违反合同时，买方还可以撤销合同，并要求卖方赔偿损失。买方违约的救济方法。公约第三章第三节对买方违约的救济方式作了详尽规定： 第一，要求买方履行合同7 / 40义务。公约规定，当买方违反合同拒付货款、拒收货物或不履行其他义务时，卖方可以要求买方支付货款、收取货物或履行其他义务，除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。第二，撤销合同。公约规定，当买方不履行合同构成根本违反合同时，卖方可以立即撤销合同，但尚未构成根本违反合同时，卖方可以规定一段合理的额外时间让买方履行义务，如时间届满买方仍不履行义务，卖方即可撤销合同。第三，请求损害赔偿。公约规定，买方违约造成卖方损失时，卖方可请求损害赔偿。赔偿额应与卖方因买方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等，对于买方拖欠的货款以及其他金额，卖方还有权收取利息。、风险的转移。公约第四章根据各种货物不同的运输与交付情况，对货物风险转移的时间和地点作了规定：第一，规定特定地点交货的，风险于该地点转移，公约规定，如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不转移给买方；卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。第二，涉及运输的货物，未规定特定地点交货的，8 / 40风险于货物交付给第一承运人时转移。第三，运输途中出售的货物，风险于订立合同时转移。第四，在其他情况下，风险自买方接受货物时转移。公约规定，在不属于上述几种情况下，从买方接受货物时起，或如果买方不在适当时间内收受货物，则从货物交给他处置但他不收取货物而违反合同时起，风险转移到买方。、赔偿额的计算。根据公约规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的损失。如果卖方的行为已构成根本违反合同时，买方可以撤销合同，宣布合同无效，并在宣告无效后一段合理时期内，以合理的方式购买替代货物。在此情况下，买方可以取得原定合同价格和替代货物交易价格之间的差价。当合同被宣告无效，而货物又有时价时，如果受损的买方没有购买替代货物，则可以取得合同规定的价格和宣告无效合同时的时价之间的差价以及其他任何损害赔偿，但是，如果要求损害赔偿的一方在接受货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不是宣告合同无效时的时9 / 40价。公约还规定，遭受损失的一方必须根据情况采取合理措施，减轻由于违约行为而引起的损失，否则，违约一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。、根本违反合同与预期违反合同公约将当事人的违约分为根本违反合同与预期违反合同两类。公约第条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。 ”公约规定，只有一方的行为构成根本违反合同时，另一方才可以撤销合同，宣告原合同无效.根据公约第条的规定，如果订立合同以后，一方当事人明显地预见到，另一方当事人履行合同义务的能力或信用有严重缺陷，或者其准备履行合同或履行合同中的行为显然不能履行其在合同中承担的大部分重要义务，这一不能履行合同的行为即为预期违反合同，公约规定，一方当事人预期违反合同时，另一方当事人可以中止履行合同义务并立即通知违约方，如果预期违约方对履行义务提出充分保证，则不能中止履行合同义务。、免责有关免责的根据，公约第条提出了“非所能控制的障碍”的概念。公约规定，当事人由于某种非他所能控制的障碍而无法履行合同义务，则不负责任，构成“非所能控制的障碍”的条件是：不履行合同义务的一方没有理由在订立合同时预期能考虑到这种10 / 40障碍；没有理由能预期避免这种障碍或其后果；没有理由能预期克服这种障碍或其后果，公约规定只有在“非所能控制的障碍存在期间” ，才能免除不履行合同义务一方当事人的责任，但该当事人应将所发生的这种障碍及其对履行合同义务的影响通知另一方当事人，否则该方当事人应对损害负赔偿责任。、 国际货物买卖时效期限公约年月日，英、美、法、日、联邦德国、印度等六十六个国家的外交代表在纽约举行外交代表会议，讨论通过了联合国国际货物买卖时效期限公约 。年在维也纳召开外交代表会议讨论制定联合国国际货物销售合同公约时，为了使它与时效公约在适用范围上保持一致，对时效公约的适用范围作了修订，于是通过了国际货物销售时效期限公约的议定书 。、时效期限的期间和起始。公约规定，时效期限应为年。时效期限应自请求权产生之日起算，公约对于下述几种请求权的起始作了具体规定：因违约而引起的请求权应在违约行为发生之日产生；因货物有瑕疵或不符契约规定而引起的请求权，应在货物实际交付买方或买方拒绝接受之日产生；因欺诈行为而提出的请求权，应在该项欺诈被发现11 / 40或理应被发现之日产生； 因保证期而产生的请求权，应在保证期内买方将事实通知卖方之日产生； 因声明终止合同而产生的请求权，应在作出此项声明之日产生：因违背分期交货或分期付款契约而引起的请求权，自每期违约行为发生之日起，计算请求权的时效期限。、时效期限的停止和延长。公约规定在下列情况下，时效期限应停止计算：债权人依法向法院提起了诉讼；债权人依仲裁协议提起了仲裁；债务人死亡或丧失权利能力；债务人破产或无清偿能力：作为债务人的公司、商号、合伙、会社或团体的解散或清算。公约规定，如债务人在时效期限届满之前以书面向债权人承认其所负的债务，一个新的年时效期限应自此种承认之日起算；公约第条规定：“如由于债权人无法控制或不能避免或克服的情况，债权人不应使时效期限停止计算，时效期限应予延长，使之不致在有关情况消失之日起一年期满之前即行届满”、时效期限的计算。公约规定，时效期限的计算，应在与该期限起算之日的对应日期终结时届满；如无此种对应日期，该期限应在时效期限的最后一个月的最末一日终结时届满；如时效期限的最后一日恰逢法定假日或休闲12 / 40日，可以顺延。公约规定，时效期限应依照法律程序地点的日期计算。联合国国际货物销售合同公约维也纳联合国国际货物销售合同公约本公约各缔约国，铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素， 认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将 有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：第一部分 适用范围和总则第一章 适用范围第一条本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同： 如果这些国家是缔约国；或如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或 订立合同时，当事人之间的任何交13 / 40易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。 在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质 ，应不予考虑。第二条本公约不适用于以下的销售：购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时 候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；经由拍卖的销售；根据法律执行令状或其它令状的销售；公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；船舶、船只、气垫船或飞机的销售；电力的销售。第三条供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事 人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的 合同。第四条本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。 特别是，本公约除非另有明14 / 40文规定，与以下事项无关：合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；合同对所售货物所有权可能产生的影响。第五条本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。第六条双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定 或改变其效力。第二章 总则第七条在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在 国际贸易上遵守诚信的需要。凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一 般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。第八条为本公约的目的，一方当事人所作的声明和其它行为，应依照他的意旨解 释，如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨。15 / 40如果上一款的规定不适用，当事人所作的声明和其它行为，应按照一个与 另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中，应有的理解来解释。 在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考 虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为。第九条双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方 当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订 立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。第十条为本公约的目的：如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的 营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况；如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。16 / 40第十一条销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。 销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。第十二条本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止 ，或者任何发价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内，各当事人不得减损本条或改变其效力。第十三条为本公约的目的， “书面”包括电报和电传。第二部分 合同的订立第十四条向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表 明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非 提出建议的人明确地表示相反的意17 / 40向。第十五条发价于送达被发价人时生效。一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发 价人之前或同时，送达被发价人。第十六条在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通 知之前送达被发价人。但在下列情况下，发价不得撤销：发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；或被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项 发价的信赖行事。第十七条一项发价，即使是不可撤销的，于拒绝通知送达发价人时终止。第十八条被发价人声明或做出其它行为表示同意一项发价，即是接受，缄默或不行 动本身不等于接受。接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发 价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受18 / 40就成为无效，但须适当地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程序。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被发 价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。第十九条对发价表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝该项发价 ，并构成还价。但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不 同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对 另一方当事人的赔偿责任范围或解19 / 40决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。第二十条发价人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发 信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。发价人以电话、电传或其它快速通讯方法规定的接受期间，从发价送达被发价人时起算。在计算接受期间时，接受期间内的正式假日或非营业日应计算在内。但是 ，如果接受通知在接受期间的最后天未能送到发价人地址，因为那天在发价人营业地是正式假日或非营业日，则接受期间应顺延至下一个营业日。第二十一条逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意 见通知被发价人。如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它是在传递正常、能及时 送达发价人的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。第二十二条20 / 40接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。 第二十三条合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。第二十四条为公约本部分的目的，发价、接受声明或任何其它意旨表示“送达”对方，系指 用口头通知对方或通过任何其它方法送交对方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交对方惯常居住地。第三部分 货物销售第一章 总则第二十五条一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了 他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。第二十六条宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。第二十七条除非公约本部分另有明文规定，当事人按照本部分21 / 40的规定，以适合情况的方法发 出任何通知、要求或其它通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。第二十八条如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院 没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。第二十九条合同只需双方当事人协议，就可更改或终止。规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同，不得以任何其 它方式更改或根据协议终止。但是，一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。第二章 卖方的义务第三十条卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。第一节 交付货物和移交单据第三十一条如果卖方没有义务要在任何其它特定地点交付货物，22 / 40他的交货义务如下：论联合国国际货物销售合同公约在中国的适用兼评我国民法通则第 142 条陈治东 吴佳华 复旦大学法学院【内容摘要】 联合国国际货物销售合同公约是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用联合国国际货物销售合同公约,正确理解公约的精神及适用原则,直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留,更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解,导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角,系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的基本问题,以求得对公约适用原则的正确理解。【关键词】 销售合同公约 CISG 公约 法律适用一、 联合国国际货物销售合同公约的适用规则1980 年在联合国维也纳外交会议上通过的联合国国际货物销售合同公约 ,是国际社会通过集体努力而在国际货物买卖1统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约的基础上达成的。CISG 公约无疑是在国际货物买23 / 402卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约。尽管 CISG 公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题,但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求,3故受到了越来越多国家的接受和采纳。截至于XX 年 8 月 24 日 ,全世界总共有 63 个国家参加了该公约,缔约国包括了大部分普通法系和大陆法系的主要贸易国家。CISG 公约第一章规定了适用的规则,其第 1 条第 1 款规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同: 如果这些国家是缔约国;或 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。 ”从上述规定可知, 适用 CISG 公约的情况分别为:第一, 根据 a 项的规定,营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据 CISG 公约第1 条第 3 款之规定,在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因4素, 不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素24 / 40, 避免了依照国际私法规则适用实体法时必须考虑诸多存在不确定因素的连接点,大大简化了适用的条件,无疑是一个巨大的进步。因此, 如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用,一旦发生纠纷,CISG 公约就理所当然地应予以适用。如果当事人的营业地有几个营业地,分处于不同国家或地区。对于这种情况,公约的第 10 条明确规定,如果当事人有 1 个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。值得一提的是, 如果从订立合同前任何时候或订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出5当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑。所以当事人的营业地的确定必须是在订立合同时明知为条件。第二, 根据 b 项的规定,要适用联合国国际货物销售合同公约,必须满足两个必要条件: 第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私25 / 40法规则,它可以是法院所在地国内法中的国际私法规则, 也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则 。并且, 其法律由国际私法导致适用的国家,既可以是某个外国,也可以是法院所属国 本身。其二,由国际私法规则导致适用的国家必须是 CISG 公约的缔约国。公约第 1 条第 1 款 项的设立 ,一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围, 使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约。根据国际贸易法专家霍诺尔德的观点, 项的设立使CISG 公约替代了国内法的适用,而同时也替代了外国国内法的适用。所以,如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对 项做出保留,而应该更积极地适用 CISG公约。反之,如果一个国家的商事立法十分先进和完善, 那么适用 CISG 公约必然将排除了先进的国内法的适用,或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言,它7同样也排除了外国国内法的适用,这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公。因此,26 / 40项的设立是有其一定优势和必然性所在的。但是无可否认是, 项的缺点也是显而易见的。因为它增加了 CISG 公约适用的不确定性。8如果说 项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话, ,那么 项规定则使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则,这可能会造成麻烦复杂的情况; 而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配,也可能导致仅仅适用该公约的某个部分,9而这是与该公约作为统一法的宗旨背道而驰的。甚至有学者认为, 根据公约的这一个规定,非缔约国也应10该适用公约的规定。当然, 作为一项国际法原则,条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的,对于非缔约国没有任何约束力, 而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。所以, 作为妥协,CISG 公约第 95 条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德11国、新加坡、加拿大等 8 个国家在参加、批准CISG 公约时声明对 项予以保留27 / 40, 目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。二、CISG 公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用我国于 1980 年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG 公约,并于 1986 年递交了核准书,CISG 公约于 1988 年 1 月 1 日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来,至今已有 16 年,我国人民法院和涉外仲裁机构适用 CISG 公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而,我国法律界对于CISG 公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外,根据我国在加入世界贸易组织 时所12作的承诺 ,我国对外贸易法规定自 XX 年 7 月 1 日起对外贸易经营权采取登记制, 进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务,无疑将扩大中国企业与 CISG 公约缔约国公司企业的贸易交往,并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用 CISG 公约的可能性。这些因素使笔者感到,实有必要系统地从中国的角度来探讨 CISG 公约在具体实践中的适用问题。为了讨论 CISG 公约在我国的适用,又必须扩大到对于以民法通则为基础的中国的法28 / 40律适用规则的讨论。当事人双方营业地所在国均属 CISG 公约缔约国的情形1 当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用如果中国公司与营业地位于 CISG 公约其他缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议,根据公约的第 1 条第 1 款 项,由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述规定的适用条件, 故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用 CISG 公约。不过,即使在此情况下, 我国法院或仲裁机构在具体适用 CISG 公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷,仍然须注意若干例外情况。缔约国声明保留的内容对 CISG 公约适用的影响由于 CISG 公约是一项旨在调整两大法系为代表的货物买卖合同制度差异的统一实体法,为了使更多的国家接受公约,它必然要作出相应的妥协, 而这些妥协就表现在公约规定的保留上。依据维也纳条约法公约第 21 条之规定,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留,其实质就是允许在确定适用公约的前提下,适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产29 / 40生影响。13根据 CISG 公约的第 92 条规定, 缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分涉及到合同订立以及货物销售, 是公约的实质性核心内容。如果 A 国和 B 国都是公约的缔约国, 但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留,那么当营业地分别处于 A、B 两国境内的货物买卖双方签订了货物买卖合同后,若发生争议,实质上并不能完全适用 CISG 公约。显然, 如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留,那么相关部分的合同的争议就不能适用公约, 我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留,以便准确地适用公约。以我国为例, 我国在参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据 CISG 公约第 11 条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明” 。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的 中华人民共和国涉外经济合同法规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然 1999 年10 月 1 日生效的 中华人民共和国合同法 规定合同可30 / 40以采用书面形式和口头形式,而且在合同法分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式,但是迄今为止中国对 CISG 公约第 11 条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用CISG 公约,那么仍应该考虑中国的这项保留, 合同仍要以书面形式订立。14缔约国参加的其他国际协议对适用 CISG 公约的影响在具体适用 CISG 公约解决我国公司业与 CISG 公约其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时, 还应考虑 CISG 公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。在处理 CISG 公约与其他相关国际协定的关系上,CISG 公约尊重这些协定效力。为此,CISG 公约第 90 条明确规定, “本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限” 。显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参加了 CISG 公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议,若两者就同一事项的规定不一致, 后者应优先适用。例如 ,我国最高人民法院曾经在转发对外经济贸易部关于执行31 / 40联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题的通知中明确指出,我国和匈牙利虽然是 联合国国际货物销售合同公约的缔约国,15但是由于彼此之间存在 “交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件。关于国际惯例对适用 CISG 公约的影响在论及涉外民事关系的法律适用时,值得一提的是被广泛援引的我国民法通则第 142 条之规定:“ 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。 ”此项规定被视为我国司法机关及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的国内法基础和法律原则。在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时,其一般认识是: 人民法16院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例。也有的学者认为, 只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定,且当事人明示表示接受国际惯例者,才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解,可32 / 40归纳为:第一, 适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定,即国际惯例的适用仅是补充性的; 第二,适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定, 不能默示推定适用。笔者认为, 当涉及到 CISG 公约的适用时,无论是我国民法通则的此条规定还是人们对此的一般理解, 可能都有失偏颇,值得商榷。CISG 公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG 公约第 9 条明确指出:“ 双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。 除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例, 在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。 ”分析 CISG 公约第 9 条规定可知:首先, 只要是双方当事人明确同意了的惯例,无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一地区的惯例; 也不考虑是一般的抑或特殊的惯例,当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样33 / 4017的效力。考虑到 CISG 公约第 6 条之规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第 12 条的条件下 ,减损本公约的任何规定或改变其效力” 。显然,合乎逻辑的结论是:在符合公约第 12 条规定的条件下, “双方当事人可以不适用本公约” 。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”, 系指国际货物买卖合同完全符合 CISG 公约第 1 条第 1 款 项规定的适用公约的条件下,即营业地分处于 CISG 公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定,当事人也可以通过约定适用惯例而改变公约某一规定的效力。尽管 CISG 公约并未使用惯例“适用”等词语,而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”;再者“法律适用 ”一词的理解应指法院或者仲裁机构在具体审理案件过程中的活动。然而,根据 CISG 公约第 6 条之规定,当公约的规定与当事人之惯例存在不一致时,两者孰先孰后,是不言而喻的。这样 ,结合公约第 6 条和第9 条规定考察 CISG 公约与国际惯例的关系时,换言之,在货物买卖合同的法律适用方面, 并非是国际条约当然优先于国际惯例;恰恰相反 ,是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国民法通则第 142 条关于国际惯34 / 40例适用条件的规定,它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件, 无疑与 CISG 公约规定的精神不一致。因为,如果在符合适用 CISG 公约的条件下, 我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同; 在具体适用 CISG 公约解决国际货物买卖合同纠纷时,必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯例 与公约的关系,而不是依据中国民法通则的规定来处理国际惯例与国际条约关系或者国际惯例与国内法的关系。此时,适用国际惯例既非补充性质, 也不以中国法律无规定为条件,而是效力优先于 CISG 公约, 更不用说中国国内法的规定了。其次, 在符合 CISG 公约第 9 条第 2 款规定的三个条件的情况下,即双方当事人知道或理应知道; 在国际贸易中广泛知道;同类交易的合同当事人经常遵守,默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择,有一系列的限制 ,也比较困难 ,但是至少按照CISG 公约此项规定的精神可知,国际惯例的适用以及它对当事人的约束力,可以默示推定方式确定。由此可知, 我国民法通则规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件,也是与 CISG 公约的规定相悖的。 综上所述,即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内,也未必一定全部适35 / 40用联合国国际货物销售合同公约,仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素。此文曾发表于法学XX 年第 10 期【注释】1国际货物买卖统一公约 ;而国际买卖合同成立统一法公约 ,两者由于普遍性不足,而没有得到广泛采用。2德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约,转引自徐国建 : 联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用, 外国法译评1995 年第 4 期。3 资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:XX 年 8 月 24 日。4公约第 1 条第 3 款规定: 在确定本公约的适用时, 当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑。5公约第 1 条第 2 款。6邵景春:国际合同- 法律适用论,北京大学出版社 1997 年版, 第 216217 页。7 John O. Honnold ,UniformLawfor International Sales under the 1980 United Nations Convention , Kluwer Law and Taxation Publishers 36 / 40Deventer/ Netherlands , P. 8283。8John O. Honnold ,同上注,P. 81。9邵景春:国际合同- 法律适用论,北京大学出版社 1997 年版, 第 216 页。10霍诺尔德认为 ,公约第 1 条第 1 款 项对于非缔约国也是有拘束力的。参见 John O. Honnold ,同前注,P. 82 ,原文如下: .the same approach would be followed by the forum of any Contracting State , and should be followed by the for a of non - contracting States whose rules of private international law point to State A ,他用的词是 should be ,也就是说是一种义务,必须适用。11资料来源 :http :/