2011年电大商法形成性考核册作业参考答案

商法形成性考核册作业 1 参考答案 一 判断 正确的有 1 2 3 5 6 15 16 其余的都是错误的 二 单选 1 5 DDBDD 6 10 CCCBD 三 多选 1 AD 2 BD 3 AD 4 ABC 5 AC 6 BCD 7 ACD 8 ABD 9 ABD 10 ABCD 11 BCD 四 案例题 本案参考结论 1 公务员 不能兼任公司董事 2 股份公司的监事会至少应当有 3 名监事组成 3 公司的董事 经理和财务负责人不能兼任监事 参考理论分析 1 工商局长是国家公务员 不能兼任公司董事 中华人民共 和国公司法 第 58 条规定 国家公务员不得兼任公司的董事 监 事 经理 2 根据公司法的要求 股份公司的监事会至少应当有 3 名监事 组成 中华人民共和国公司法 第 124 条规定 股份有限公司设 监事会 其成员不得少于三人 监事会应在其组成人员中推选一名 召集人 监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成 具体 比例由公司章程规定 监事会中的职工代表由公司职工民主选举产 生 董事 经理及财务负责人不得兼任监事 3 股份公司的监事有资格限制 公司的董事 经理和财务负责 人不能兼任监事 见 中华人民共和国公司法 第 124 条之规定 商法形成性考核册作业 2 参考答案 一 判断 正确的有 9 10 17 18 19 21 其余的都 是错误的 二 单选 1 6 CBCBBC 7 12 BCBCBA 三 多选 1 CD 2 AC 3 AC 4 ACD 5 AC 6 ABCD 7 ABCD 8 ABD 9 ACD 10 ABCD 四 案例题 本案参考结论 1 合宜服务中心与利民生电子有限责任公司签定的合同是有效 的 合伙企业应该承担责任 2 天利有限责任公司认为合同没有成立 没有道理 参考理论分析 1 中华人民共和国合伙企业法 第 25 条规定 各合伙人对 执行合伙企业事务享有同等的权利 可以由全体合伙人共同执行合 伙企业事务 也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定 委托一 名或者数名合伙人执行合伙企业事务 执行合伙企业事务的合伙人 对外代表合伙企业 合伙企业协议约定 余得利为合伙企业的负责 人 对外代表合伙企业 是符合法律规定的 2 中华人民共和国合伙企业法 第 27 条规定 由一名或者 数名合伙人执行合伙企业事务的 应当依照约定向其他不参加执行 事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状 况 其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人 所产生的亏 损或者民事责任 由全体合伙人承担 所以 对于这两个合同的责 任 都应该由该合伙企业承担 3 问题涉及合伙人对外行为的效力 中华人民共和国合伙企 业法 第 38 条规定 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对 外代表合伙企业权利的限制 不得对抗不知情的善意第三人 也就 是我们通常所说的 内部不能对抗外部 一般说来 个别合伙人在 办理合伙企业日常经营业务中的财产处分和债务承担行为 被认为 存在着全体合伙人默示授权 例如 凡属合伙企业经营范围内的产 品销售或者商品出售 其买受人一般被认定为善意 除非合伙企业 能够证明 该买受人明知全体合伙人对事务执行人的权限有特别限 定 因而明知该事务执行人的行为越权 反之 当合伙人实施的行 为属于超出合伙企业日常经营范围的财产处分或债务承担行为 特 别是法律规定必须经全体合伙人一致同意的行为时 相对人应当在 得知合伙事务执行人有正当授权的情况下 才与之签订合同 否则 应被认为是存在恶意 4 中华人民共和国合伙企业法 第 29 条规定 合伙协议约 定或者经全体合伙人决定 合伙人分别执行合伙企业事务时 合伙 人可以对其他合伙人执行的事务提出异议 提出异议时 应暂停该 项事务的执行 如果发生争议 可由全体合伙人共同决定 被委托 执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定 执行事务的 其他合伙人可以决定撤销该委托 所以 合伙企业可 以撤销对于余得利的委托 5 本案中 合宜服务中心为了慎重起见 专门出具了一份函件 交给天利有限责任公司 声明余得利只有在持有全体合伙人签名的 授权委托书的情况下才能代表合宜服务中心在合同上签署 应该说 在没有全体合伙人签名的授权委托书的情况下 不能代表合伙企业 在合同上签署 签了字也是无效的 但是 在签字以后 双方开始 执行合同 双方履约行为 已经认可了合同 所以 应该认为合同 是有效的 6 对于合宜服务中心与利民生电子有限责任公司之间的供货合 同 虽然余得利无权签署这个合同 利民生电子有限责任公司是不 知情的 合同是受法律保护的 合宜服务中心在支付了合同价款以 后 可以追究余得利的责任 从法律的角度讲 合伙企业之解散 有下列 情形 1 合伙协议约定的经营期限届满 合伙人不愿继续经营 2 合伙协议约定的解散事由出现 3 全体合伙人决定解散 4 合伙企业已不具备法定人数 5 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 6 被依法吊销营业执照 7 出现法律 行政法规规定的合伙企业解散的其他原因 商法形成性考核册作业商法形成性考核册作业3参考答案参考答案 一 判断 正确的有 2 4 5 7 9 10 11 17 18 其 余的都是错误的 二 单选 CBBAB DADBC 三 多选 1 ABCD 2 ABD 3 BCD 4 ABD 5 ACD 6 AD 7 ABCD 8 ABCD 9 ABD 四 案例题 本案参考结论 汇票属合法转让 参考理论分析 本案汇票纠纷 问题争执的焦点是汇票属合法转让还是寄存 汇票转让是指持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的 汇票权利授予他人行使 持票人行使汇票转让权利时 应当背书并 交付汇票 如何认定这一票据行为 票据行为分为 狭义票据行为与广义票据行为 狭义票据行为是指 承担票据债务的要式法律行为 包括出票 背书 承兑 保证 参加承兑 保兑等六种 根据我国票据法的规 定 在我国票据行为仅包括出票 背书 承兑 保证 付款 广义票据行为是指 以发生 变更或消灭票据关系为目的而为 的法律行为 除包括以上各种狭义的票据行为外 还包括参加付款 见票 划线 涂销等 在有些国家包括付款 我们所指的票据行为仅为狭义的票据行为 票据行为有自己的 特性 1 票据行为具有无因性 票据行为只要具备法定形式要件即可生效 不论其实质关系如 何 这种性质称为票据行为的无因性 2 票据行为具有独立性 票据上有多个法律行为时 各个票据行为各自独立 互不影响 一行为生效 不影响其他票据行为的效力 如无行为能力人或限制 行为能力人的签名 不影响其他人签名的效力 票据转让的方式有 1 单纯交付 单纯交付是持票人以转让票据权利为目的而将票据交付与他人 的一种票据行为 2 背书交付 背书交付即作成背书后并将票据交付于他人 本案持票人韦金华 案外人石头城酒店陈建共同前往坪南市信 用社交付二张银行汇票 经该社业务员张新利核对后 韦金华将其 身份证交张新利 并由张新利代其在该二张银行汇票背面书写韦金 华姓名 身份证号码 住址 发证机关 陈建在该两张银行汇票背 面被背书人栏加盖预留印鉴 至此 韦金华背书转让汇票的法律行 为完成 韦金华称此为寄存汇票 既无事实依据 又不符合寄存的法律 特征 韦金华汇票寄存之说不能成立 应视为背书转让 汇票一经背书转让就产生相应的法律后果 如前所述 韦金华 有意将持有的二张汇票权利让与石头城酒店 又为石头城酒店接受 此后 双方共同提示坪南市信用社 请求该社办理有关银行手续 以使韦金华与石头城酒店合意的法律后果发生 坪南市信用社在此过程中处于办理汇票转帐者的地位 只对转 帐手续是否合法 转帐结果是否错误负责 而不是坪南市信用社能 否办理转帐 这是因为 1 韦金华 石头城酒店之间的背书转让真实意思表示已授权坪 南市信用社转帐 2 坪南市信用社当石头城酒店业务员面 代韦金华在讼争两张 汇票背面书写其姓名 身份证号 住址 发证机关等 这种行为 符合票据法的规定 也符合民法通则第 66 条 本人知道他人以本人 名义实施民事行为 而不作否认表示的 视为同意 的规定 韦金华 对坪南市信用社的此行为 应视为认可 韦金华持有汇票已作背书 转让他人 由此产生的法律后果自应由韦金华承担 3 坪南市信用社作为汇票受让人开立帐户的金融机构 依职责 审查了转让汇票记载事项及汇票权利受让人的预留印鉴 坪南市信 用社的这些行为 符合银行的有关规定 票据行为的独立性是指 票据上的各个行为相互独立地发生效 力 某一种票据行为无效 不影响其他票据行为的有效性 即使在 先的票据行为无效 也不影响之后的票据行为的效力 在某个票据上 可以有多个票据行为 例如 出票 背书 承 兑 保证 它们同时存在 但是在时间顺序上 有一定的前后关系 当一个票据行为无效的时候 是否会导致另一票据行为无效呢 依据民法原则 如果存在数个民事行为 它们有前后的逻辑关 系 当前一行为无效时 后一行为也归于无效 民法的这个原则 如完全适用适用于票据行为 票据的流通功 能就无法得到实现 于是 在票据法中作出一些特别规定 受让人 在受让票据时 只须调查前手让与人的票据行为是否有效 中华人民共和国票据法 第 6 条规定 无民事行为能力人或 者限制民事行为能力人在票据上签章的 其签章无效 但是不影响 其他签章的效力 日内瓦统一汇票本票法公约 第 7 条 台湾 票据法 第 8 条 第 15 条 日本 票据法 第 7 条也有类似规 定 这就是票据行为的独立性 任何一个法律行为是否有效 大致可以从行为实质要件和形式 要件两方面来考察 票据行为也不例外 至于票据行为独立性的具体含义 学者间的意见分歧很大 票据行为的独立性之含义 1 票据行为以其实质要件的合法和形式要件的完备而独自发生 法律效力 2 一个票据行为的效力不受另一无效票据行为的影响 商法形成性考核册作业商法形成性考核册作业4参考答案参考答案 一 判断 正确的有 1 2 3 4 6 其余的都事错误的 二 单选 BBCDB 三 多选 1 ABD 2 ACD 3 AD 4 ABCD 5 ABCD 四 案例题 本案参考结论 依照现行法律 永安保险公司不承担责任 参考理论分析 保险利益原则是保险法的一项重要原则 在英国 1906 年海上 保险法 就为其定义 英国 1906 年海上保险法 第 5 条规定 1 除本法的规定外 与航海有利害关系的每一个人具有保险利益 2 一个人与航海有利害关系 特别是当他与该航海或处在危险 中的保险财产具有法律上或衡平的关系 如保险财产安全或按时抵 达 他即能从中获益 如保险财产灭失 受到损害 或被滞留或引 起有关责任 他的利益将受到损害 在该保险法中 还列举了什么是保险利益 如 1 可撤销的利益是保险利益 偶然利益亦然 特别是 如货物 买方已将该批货物保险 他就对该批货物具有保险利益 尽管由于 卖方交货延误或其他原因 致使被保险人可能选择拒收货物 或将 货物视作卖方风险 2 部分利益 任何性质的部分利益都是保险利益 3 再保险 海上保险合同中的保险人对其承保的风险有保险利 益 并可将有关风险再保险 除非保险单另有规定 原被保险人对 此再保险没有权利或利益 4 抵押贷款 以船货为抵押物的贷款 贷款言对其贷款有保险 利益 5 船长和船员的工资 船长和船员对其工资有保险利益 6 预付运费 预先支付运费的人对在损失后不能收回的预付运 费有保险利益 7 保险费 被保险人对其得支付的保险费用上具有保险利益 8 利益额 如果将保险标的进行抵押 则抵押人对抵押物的全 部价值有保险利益 而抵押权人仅对抵押贷款合同下其所付的或要 付有关金额有保险利益 抵押权人 收货人或对保险标的有利益的 其他人 除为了自己的利益外 得代表和为其他有利害关系的人的 利益进行保险 尽管第三者可能已同意或应负责赔偿其损失 保险 财产的所有人对其财产的全部价值有保险利益 中华人民共和国保险法 也在第十一条规定了保险利益原则 投保人对保险标的应当具有保险利益 投保人对保险标的不具有保险利益的 保险合同无效 保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益 保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命 和身体 这与英国的规定基本是一致的 中华人民共和国海商法 没有规定保险利益 应该适用 中 华人民共和国保险法 的规定 中华人民共和国保险法 第 147 条规定 海上保险适用海商法的有关规定 海商法未作规定的 适 用本法的有关规定 在英国人们认为 一项利益或损失 是否可以保险 不能仅仅 依据对未来的预见 人们是难于预见一项利益是否存在的 只有当 这一利益是一种财产权利 或者是源于财产权利的合同的权利时 才容易确定 这也就是人们常常说的 被保险人对于保险标的的经 济利益与被保险人对于保险标的的财产权利有联系时 被保险人才 被认为对于保险标的有保险利益 如此认定保险利益原则 好处是 保险利益相对稳定 比较容 易确定 不足之处是 被保险人注意的是自己的经济利益 保险人强调 的是物权关系 于是产生了额外的诉讼 此外 使得某些人不能为 自己的经济利益投保 鉴于上述情况 一些英美国采取经济利益原则 取代了保险利 益原则 经济利益原则是指 如果投保人或者被保险人 对于保险标的 在未来一段时间内之存在 将获得金钱上的利益或优势 或者对于 保险标的在未来一段时间内的灭失 损坏 将遭受金钱上的