代理合同,劳动合同

1 / 15代理合同,劳动合同 浅析保险代理合同与劳动合同的区别一、案例简介XX 年，某人寿保险公司个人保险代理人 L 某向劳动仲裁委员会申诉自己所执业的保险公司。诉称：在该保险公司工作多年，双方之间已经形成劳动合同关系。保险公司单方面辞退自己，解除劳动合同关系侵犯了自己的劳动权益，诉请保险公司补发工资，补办养老保险等。劳动仲裁委员会经审查以“L 某不能提供与保险公司存在劳动关系的相关证明”为由，对 L 某的仲裁请求做出不予受理决定。L 某不服，在法定时效内又向人民法院提起诉讼，诉请保险公司补发其养老金，补办养老保险，并按照劳动法的规定向其支付经济补偿金。人民法院以劳动争议为案由受理并开庭审理了本案。二、争议焦点在庭审中，双方针锋相对，据理力争。L 某认为：与保险公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但双之间形成劳动合同关系，并且保险公司对自己为公司做出的贡献予以了充分肯定，曾向其授予“先进工作者”荣誉称号。保险公司单方解除劳动关系，依照劳动法的相关规定，保险公司应当对自己进行经济补偿，并补发工资、补办养2 / 15老保险。保险公司辩称：1、双方之间系保险代理合同关系，而非劳动合同关系。1999 年，双方签订了“个人代理人代理合同书” ，合同约定，保险公司授权 L 某在授权范围内，以保险公司的名义代办理人寿保险业务，L 某在合同有效期内，按照约定范围从事代理行为所产生的保险责任由保险公司承担。保险公司按合同约定支付 L 某代理手续费。由此可见，双方系典型的代理合同法律关系。2、相关法规完全排除了双方存在劳动合同关系的可能性。1997 年 11 月30 日中国人民银行公布了保险代理人管理规定第五十三条规定“任何个人不得兼职从事个人保险代理业务。 ”，即禁止个人兼职从事个人保险代理业务，其目的在于防止扰乱保险管理和保险市场。就本案而言，既然 L 某与保险公司签订了保险代理合同，依照该规定，从法律上完全排除了 L 某再与包括保险公司在内的其他单位形成劳动关系的可能性，因此，L 某既以代理人的身份从保险公司处获得了佣金，同时又想以劳动合同关系获取劳动报酬工资以及劳动法规定的其他各种保障，显然与我国法律、法规相悖。故本案只能是代理合同纠纷，而非劳动争议纠纷，因此，原告建立在劳动纠纷基础上的诉讼请求应被依法驳回。三、法院审理情况法院经审理认为：从双方签订的代理合同书约定的3 / 15条款项目以及条款内容看，都明确显示了 L 某是保险公司委托的个人保险代理人，双方之间存在的是委托代理关系，而非劳动关系。该代理合同中对 L 某的劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同必备条款均无显示，L某以此证明双方签订的该合同是劳动合同，证据不充分。况且，现实中个人保险代理人工作上没有定量的目标和工作时限，其收入高低完全取决于保险费的高低，若未为保险人联系成一单业务，其就得不到任何报酬，而作为劳动合同的劳动者，只要按规定完成一定的工作量，都应当享受规定的劳动报酬。本案中，L 某只获取保险公司依据其代理的保费收入支付其的代理手续费，该费用并非工资的表现形式。综上，因 L 某不能提供更充分的能证明其与保险公司之间存在事实劳动关系的有力证据，故对 L 某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，人民法院不予支持。最终驳回了 L 某的诉讼请求。一审法院宣判后 L 某未提起上诉。四、由本案引发的思考虽然，本案的结果无疑是保险公司胜诉，但从案件的发生，至案件的审理，不难看出人们对保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰，对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同仁商榷。从法律关系的角度看，保险代理合同与劳动合同是4 / 15两个不同的法律关系。二者所依据的法律关系不同。保险代理合同系代理合同中的一种，其所依据的是保险法 、 保险代理人管理规定等，劳动合同关系主要依据的是劳动法 。保险代理合同内容的核心在于对经济利益和经济责任；劳动合同的权利义务主要内容集中在工资、福利待遇等方面，两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异。就工作性质而言， “保险代理人”不等同于“劳动者” 。就合同主体而言， 个人代理人保险代理合同中的“保险代理人”与劳动合同中的“劳动者”是分别归属两个不同合同关系中的不同主体。依照保险法第125 条规定 “保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。 ”同时， 保险代理人管理规定明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人。在保险实务中，保险代理人没有定量的工作目标，流动性极强，保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱离原来所服务的保险公司，保险实务称之为“离司” ；而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位签订劳动合同 ，一旦劳动合同关系成立，即隶属于用人单位成为单位雇员，相对于保险代理人的工作性质不同。5 / 15“佣金”还是“工资” 保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点。依照保险法第 125 条的规定，保险代理人有权向保险人收取代理手续费，这里的手续费即“佣金” ， 在保险实务中，保险代理人接受保险公司的委托，持有保险公司出具的对外展业凭证及展业资料，向投保人收取保险费后交给保险公司，保险公司按照保险代理人收取保险费的数额向保险代理人支付一定比例的手续费，保险代理人收入的高低完全取决于自己对外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额， “多收多提，不收不提” 。保险公司向保险代理人支付佣金时，除合法扣税外，不再扣除任何费用。而劳动者的收入称之为“工资” ，只要劳动者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量，用人单位就应当向劳动者支付报酬，但“工资”的标准及分配方式以及支付形式与“佣金”相比较要复杂得多，如工资的分配方式、水平，按照劳动法第 47 条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平” ，用人单位对工资的分配处于主导地位；再如劳动法第 51 条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资” ，即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入，这体现的是国家制度对劳动者劳动权益的保护，6 / 15是国家意志的体现。 劳动法此类规定还有很多，这里不再一一列举。因此，笔者认为，保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的，然而有时也有交叉，但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是“佣金”还是“工资” ，就找到了划分两类合同关系的切入点。承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求，以自己的技术、设备和劳力以自己的名义独立完成一定的工作并将工作成果交付定作人，定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价款的合同。承揽合同与劳动合同有某些共性，但二者存在本质区别。其一，劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳务本身；承揽合同则在于一定的工作的完成，虽然也涉及劳务，但其目的不在于劳务本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果的手段而已。其二，劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无工作成果时，不能获得报酬。其三，劳动合同中，劳动者提供劳务，须服从用人单位的安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。因此，在劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常先由用人单位先行承担；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常田承揽人承担。此外，劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间的，以劳动报酬、劳动福7 / 15利等为核心而发生的合同关系；而承揽合同反映的是平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。一)、双方协商解除劳动合同用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。若是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。二)、劳动者单方解除劳动合同即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。具体又可以分为预告解除和即时解除。1、预告解除概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。两种情形：劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。2、即时解除：即劳动合同法第 38 条规定的情形。对于第一款规8 / 15定的几种情形劳动者可以单方解除合同。注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。注意：对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形，劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。王某于 XX 年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续 2 年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。XX 年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的9 / 15文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的 5 名职工予以解除劳动合同。XX 年和 XX 年度综合考评中王某均处于最末 5 位，XX 年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。XX 年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。|裁|判|结|果|劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律，裁决支持王某的请求。该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。|案|例|评|析|本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何?排名末位=不能胜任工作？不能胜任工作，通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，而在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任10 / 15工作不可划一，不具有直接相关性。举例而言，一组员工有 50 人，如果做绩效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能这 50 人均不能胜任工作，也可能只有前 25 名才可以胜任工作而后 25 名不能胜任工作，但是也有一种可能，那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。因此，在本案中，王某只是排名靠后，但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工作。 劳动合同法第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者在订立劳动合同时，未履行如实说明义务，是否即因构成欺诈而致劳动合同无效，笔者认为应区别情况予以确认： 1 、如劳动者不具有履行劳动合同的资格，却未如实告知用人单位，则劳动合同应确认无效。比如，某些从事特种作业的劳动者必须具有特种作业资格，应聘的劳动者没有取得该资格，而向用人单位提供假的资格证书。又比如，某些行业对劳动者的身体情况有一定要求，应聘的劳动者明知自己患病不能从事该行业的工作，却故11 / 15意隐瞒或提供假的健康证明。 2 、劳动者不具有履行劳动合同的能力，但在订立劳动合同时却故意隐瞒或提供虚假情况，在此后亦无法胜任工作，则双方所签劳动合同应确认无效。 3 、劳动者在订立劳动合同时虽未向用人单位如实说明情况，但在履行合同期间能够胜任工作，且并未使用人单位的利益受损，则劳动合同不宜确认无效。但由于劳动者在订立劳动合同时违反了诚实信用的原则，因此用人单位可以要求解除劳动合同。但该解除权的行使应在用人单位知道或应当知道解除事由之日起六十日内。 4 、根据劳动合同法第三十九条第 项的规定：“因本法第二十六条第一款第 项规定的情形致使劳动合同无效的”用人单位可以解除劳动合同。劳务、服务合同委托人：性别：身份证号：委托人联系地址：受托人：受托人联系地址：电话：第一条： 于 年 月 日在 发生交通事故，造成12 / 15人身伤亡和财产损失，在向驾驶员、车主、保险公司等索赔过程中，因无法协商一致，又基于对受托人的信任，故全权委托受托人代为办理向责任方索赔的所有事务，经与受托人平等、自愿协商，达成本协议。第二条：受托人权限为：1、协助或参与事故的抢救费用催讨、责任的调查分析、收集组织证据材料、安排各项鉴定、赔偿预测分析；2、参与赔偿事宜的谈判，代为提出、变更、放弃、承认赔偿请求，和解、调解，签署赔偿协议，领取赔偿款，代领、代签相关法律文书；3、转委托权，且转委托不需要事前征得委托人同意；4、协助或代为聘请律师诉讼、签署委托律师代理合同 ，移交证据材料、督促诉讼进程及相关事项，庭外和解，催收赔偿款，结算、领取律师代领的诉讼退费及法院代管赔偿款；代为向法院申请执行如受托程序及相关工作，代为收转被执行标的；5、人为索赔需要，需聘请律师诉讼的，委托人应与律师事务所签署委托书，约定律师事务所 指派的律师为诉讼代理人，律师的代理权限为：代为调查，取证，答辩，13 / 15出庭应诉，庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求，和解，调解，提出反诉，代领、代签相关法律文书、领取诉讼退费及代管赔偿款；代为提起上诉，转委托权，申请执行等。律师领取的赔偿款由律师交由乙方，甲方对此不持异议。第三条： 委托人支付给受托人处理委托事务的服务费、劳务费：此案的交通事故索赔 由受托人以人民币 整风险包干代理，即向责任方获得的赔偿款【含责任方在受托人与委托人签订此服务合同之前已经支付的款项】 ，委托事务的赔偿款以人民币 整为标的。如赔偿款超过以人民 币 整以上的部分作为受托人的报酬及费用。赔偿款如不足人民币 整，不足部分由受托人承担。第四条： 受托人处理委托事务时所