国际私法 法律适用的有关理论 我国相关立法.doc

国际私法 法律适用的有关理论 我国相关立法一、关于国籍和住所：1国籍（1）自然人：内外冲突；内优先 外外冲突：最后取得国籍 住所地或居住地最密切联系原则 我国：防止无国籍（血统主义为主，出生地主义为辅）；防止双重国籍（内外冲突，外优先）；外外冲突：住所地或居住地，最密切联系（2）法人：注册登记地（我国）；主要营业地；管理中心地；设立准据法；复合2住所：（1）自然人：基本同国籍（2）法人：主要营业地；管理中心地我国：主要营业地；积极冲突：最密切联系；消极冲突：住所或惯常居住地对法人的认许：代表、分支机构：特别认许；其他：一般二、关于权利能力和行为能力：1权利能力：（1）自然人：属人法（大陆：国籍；英美：住所） 主要法律关系准据法所属国 法院地法 我国：无规定（2）法人：依据章程2行为能力：（1）自然人：行为地法限制属人法（2）重叠适用属人法和法院地法3宣告失踪和死亡：国籍国法；住所地法；重叠适用我国：住所地法三、物权（1）有关问题：范围；种类和内容；设立、变更、消灭的方式；动产和不动产的划分；保护（2）不动产：物之所在地（3）动产：一般：物之所在地例外：运输途中的物品（适用发货地法；收货地法；属人法） 运输工具（适用船旗国或登记地法） 中止或被内国解散的法人（中止：属人法；违反内国法被内国解散：内国法） 与人身关系有关 无主土地上的财产（占有者属人法） 国家财产无体动产：所代表的文件所在地 我国：海商法民用航空器法规定船舶、航空器的所有权、抵押权、优先权的有关适用（4）：国有化：不具域外效力：物之所在地法、主权原则、国家的承认、公共政策不予补偿 及时、充分、有效 适当合理 我国：一般规定：对外资、中外合资，不征收有关协议 适当合理（5）信托：我国：意思自治 最密切联系四、债权（1）合同：主观论：意思自治 客观论：缔结地法合同自体法 最密切联系（用于合同和侵权领域；不用于合同和侵权领域；只用于合同领域；普遍适用；基本原则规定例外）特征性履行（直接原则；最密切联系的具体化；规定例外情况） 直接适用法（效力不可损抑，地位优越） 我国：直接适用（中外合资、中外合作、中外合作勘探自然资源+民草第九编中外合作土地开发、外在中投资） 意思自治 最密切联系 特征性履行（最密切联系的具体化）：货物买卖合同、科技咨询、技术转让、工程承包合同、银行抵押和贷款、保险合同、劳务输出合同、代理合同、不动产买卖租赁、动产租赁、仓储保管合同、加工承揽、成套设备供应 法官自由裁量（2）侵权：侵权行为地法 法院地法 重叠适用 长臂管辖原则 不方便法院原则 挑选法院原则 我国：侵权行为地法（行为地析取结果发生地） 共同属人法（得采） 重叠适用（以我国法识别：发生在境外的侵权） 特殊侵权：航空器对地面第三人：侵权行为发生地；公海上对水面第三人：法院地法（3）无因管理我国无规定（4）不当得利我国无规定五、婚姻家庭1 结婚 （1）形式要件：登记、领事、宗教、普通法 实质要件：自愿、法定婚龄、禁止条件（近亲、重婚、疾病） （2）适用：婚姻举行地法 属人法 结合 （3）我国：形式要件：境内 外外：登记、领事（互惠）、宗教（不具当然效力） 中外：登记 境外 当地规定方式、领事 实质要件：中方人员禁止条件：外交、公安、国安、机要、现役等掌握重大国家机密人员 外方人员：可适当放宽法定婚龄、不得种族歧视或一夫多妻 适用:婚姻缔结地（需考虑公共政策；不周延：只有中外、不区分形式、实质）2离婚（1）形式要件：判决、协议 实质要件：原则性规定、列举（2）适用：法院地法 属人法 结合 有利于实现离婚（3）管辖权：住所 国籍 结合（海牙承认离婚和分居条约兼采）（4）我国： 管辖权：一般管辖、特殊管辖、境内婚后赴外：登记地或户籍地；境外结婚：仅当所在国以国籍国所属为由不受：原户籍地；留学生：登记地 准据法：婚姻效力：缔结地法；其他：法院地法 3收养 （1）属人法 法院地法（2）我国：结合4监护：监护人属人法 被监护人属人法 法院地法 我国：被监护人本国法；在我国有住所：我国5扶养 扶养人属人法 被扶养人属人法 共同属人法 我国：被扶养人最密切联系 6关于婚生子女关系、夫妻人身关系、财产关系：我国无规定，参照扶养关系关于非婚生子女的准正：后继结婚、国家行为、认领：我国无规定六、知识产权1专利权取得、效力：申请地法保护：权利取得地法创立、内容、消灭：行为实施地或侵权发生地法2商标权成立、内容、效力：登记地法 首先使用地法保护：法人中心管理所在地法 行为实施地或侵权发生地法分割论3著作权成立、内容、范围：发表地；未发表：作者属人法保护：被请求国法创立、内容、消灭：行为实施地或侵权发生地法合同角度分割论4我国 依据有关条约 有关优先权 我国公民在国外取得专利权、商标权，须先在境内取得相关权利后，委托有关机关办理 著作权的双重国际标准七：继承1单一制：一律适用物之所在地法区别制：不动产适用物之所在地法；动产适用被继承人属人法我国：区别制2绝产：视为涉外法定继承：属人法 视识别情况作不同规定：物之所在地法；直接规定归本国；视被继承人住所所在国主张我国：考虑互惠原则 仅当被继承人住所地在外国且为动产：外国法 一般：物之所在地法八、破产1破产普及主义：具域外效力破产属地主义：不具域外效力我国：绝对的破产属地主义转为相对破产普及主