建设工程合同无效

1 / 15建设工程合同无效 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。工程建设不仅关系到双方当事人的利益，其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。因此，我国对建设工程实行严格的准入制度。 建筑法 、 招标投标法对建设工程施工合同进行了严格的规定。在实践中，违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。一、合同无效与建设工程施工合同的无效合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。无效合同，是指虽已成立，但因欠缺法定生效要件，确定、当然、自始不发生法律效力的合同。根据民法通则第 58 条、 合同法第 52 条的规定，合同是否生效一般从下列四方面予以审查：审查合同主体是否合格，是否具有相应的权利能力和行为能力；审查合同内容是否合法；审查当事人的意思表示是否真实；审查合同是否履行了法定的审批手续。有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规2 / 15定。建设施工合同作为民事合同的一种，亦应遵循以上基本原则。除了按一般原则来认定施工合同的效力外，还应根据施工合同的特点和具体情况来认定合同的效力。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释对于常见的无效建设施工合同规定了如下情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。 建筑法第 13 条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照，是否具有与所承包工程相适应的资质证书。解释第 5 条规定， “承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同的，在建设工程竣工前取得3 / 15相应资质等级范围，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 ”即，在施工中取得相应资质等级的，根据合同效力补正理论，可以认定合同有效。没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。建筑法第 26 条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件，但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍，严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此， 解释第 1 条第项规定，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的具体情形很多， 解释并没有具体概括，司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。招投标法和建设工程施工招标投标管理办法等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程，不能化整为零或者以其他形式规避招标。中标结果无效的情形通常包括：招标人或招标代理公司泄4 / 15露标底的，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的；投标人弄虚作假，骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同无效。建筑法明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。根据解释第七条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。二、建设工程施工合同无效的处理合同法第 58 条规定， “合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因5 / 15此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。合同订立后尚未履行当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。合同已开始履行，但尚未完工如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。合同履行完毕根据解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照通常观点，建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国6 / 15家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，取得很好的社会效果，比较符合实际。根据解释第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，解释第四条规定，人民法院可以根据民法通则第134 条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。案例：建设工程合同无效后的结算办法作者:Admin 来源:中国建筑法律网 录入:Admin 字体:原告：周口市建设工程有限公司被告：河南迎君国际酒店有限公司2001 年 11 月 16 日，原告与被告签订了建设7 / 15工程施工合同 ，合同的主要内容是：由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目，该楼为 12 层，建筑面积14000 平方米，计价方式为单价包干，每平方米按 550 元结算。 原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质，但该工程未办理招投标手续。上述工程于 XX 年 3 月竣工后，双方对工程款结算问题长期争议，没有定论。周口市建设工程有限公司认为，合同中约定的每平米 550 元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定，工程造价应为每平方米 878 元，主张发包方应当按照每平米 878 元，乘以 14000 平方米进行结算，工程应为款 12292000 元。但是酒店认为，工程价款按每平米 550 元结算，是双方在合同中约定的，工程总价款应当按每平米 550 元乘以 14000平米，共计 770 万元，加上工程有少许曾项，全部工程款最多不超过 800 万元。现酒店已付工程款 一千万元， 已经多付了 2 百多万元。所以不同意再追加给付工程款。 为此 XX 年 8 月 11 日，建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉，主张索要工程款 740 万元，利息 45 万元，共计 786 万元。本案诉讼费 66850 元。XX 年 10 月 30 日，河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决：1、原告与被告签订的建设工程施工合同 ，是双8 / 15方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护；2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干” ，每平米 550 元，该建设项目为 14000 平，该项目工程款应为 14000*550=770 万元，外加工程曾项部分，工程价款应为 8 百万元。被告已向原告支付工程款一千万元，多支付了 200 万元，故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。3、案件受理费 66850 元由原告承担。本案原告起诉向被告索要工程款及利息，不但目的未能实现，反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200 万元，被告可以随时另行起诉原告要求返还，同时原告还损失了诉讼费 66850 元。本案原告代理律师的严重失误如下：第一、原告不请求确认合同无效，法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价，进行据实结算，这就是“固定价不鉴定”原则。年月日起施行 的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持” 。 本案是单价固定合同，每平米 550 元。依照上述9 / 15司法解释，一方请求对工程造价进行鉴定的，法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，如果合同无效，则合同中约定的固定价条款也无效，这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的，法院应当支持。依据本案情况，建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形，如果没有合同无效的情形，官司宁可不打，也不能把当事人往火坑里推；如果具有合同无效的情形，则先要请求法院确认合同无效，在此之后，才能要求? 上一篇： 未取得施工许可证对工期起算的影响？下一篇： 工程质量引发的合同纠纷案件房产开发建设工程施工合同无效的情形一、 民法通则第五十八条 下列民事行为无效： 无民事行为能力人实施的； 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 违反法律或者社会公共利益的； 经济合同违反国家指令性计划的；以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为，10 / 15从行为开始起就没有法律约束力。第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： 行为人对行为内容有重大误解的； 显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。二、 合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效： 造成对方人身伤害的； 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： 因重大误解订立的； 在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请11 / 15求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。三、最高院解释对建设工程施工合同无效的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包人违法转包、违法分包建设工程的建筑工程施工合同主体不适格而导致无效没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。按照建筑法的规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。违法进行招标的建筑工程施工合同或者建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建筑工程施工合同1、必须招标而未招标导致的建筑工程施工合同无12 / 15效依据中华人民共和国招投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。2001 年 6 月 1 日建设部令第 89 号房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第 3 条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同结算价 200万元人民币以上，或者项目总投资 3000 万元人民币以上的，必须进行招标。如果建筑工程必须进行招标而未招标的，则会导致建筑工程施工合同无效。2、中标无效导致的建筑工程施工合同无效招投标法规定了六种中标无效情况：1、第 50条：招标代理机构泄密或者恶意串通；2、第 52 条：招标人泄漏招标情况或标底；3、第 53 条投标人串通或行贿；4、第 54 条投标人弄虚作假骗取中标；5 、第 55 条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；6、第 57 条：13 / 15招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效1、 违法分包的行为表现a.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； b.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；c.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；d.分包单位将其承包的建设工程再分包的。2、非法转包的情况中华人民共和国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。合同法第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将