以中南海商标为例.doc

以“中南海”商标为例 建言商标法的修改 商标法第三次修改工作正在紧锣密鼓地进行，修改稿已经报送国务院。在此之际，不得不说一说北京卷烟厂持有的“中南海”注册商标。因为，“中南海”商标的注册、续展和使用，暴露了现行商标法存在的漏洞。一、“中南海”商标的注册和续展自中国商标网查询，“中南海”商标由北京卷烟厂持有，商标使用商品范围包括烟草、香烟、雪茄烟、烟斗、烟盒等。目前北京卷烟厂持有六个“中南海”注册商标， 其中808264号商标申请日为1994年6月14日、1066772号商标申请日为1996年6月11日，目前均已获续展；另3个商标申请日为2000年12月14日，另一个商标申请日为2001年11月19日，目前亦处于有效期内。已注册“中南海”商标表注册号/申请号申请日专利权期限备注8082641994.06.142006.01.21-2016.01.20续展10667721996.06.112007.07.28-2017.07.27续展16865942000.12.142001.12.21-2011.12.2016945052000.12.142002.01.07-2012.01.0616945062000.12.142002.01.07-2012.01.0630207412001.11.192003.01.28-2013.01.27二、“中南海”商标的使用根据商标法实施条例有关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 北京卷烟厂“中南海”商标的使用，在社会上备受争议：1、 用于烟草、香烟、雪茄烟、烟斗、烟盒等商品和商品包装：烟草烟雾中含有4000多种化学物质，其中有40多种物质具有致癌性，烟草使用每年导致全世界每年有全球500万人死亡（注1）。世界卫生组织于2003年5月21日制定了烟草控制框架公约，公约要求各缔约方宜使人人了解烟草消费和接触烟草烟雾造成的健康后果、成瘾性和致命威胁，并采取有效的立法、实施、行政或者其他措施，以保护所有人免于接触烟草烟雾。中国签署并批准了公约，公约已于2006年1月8日对中国生效。中南海是党中央、国务院所在地，因而“中南海”一词在社会公众心目中具有特殊的含义，被用于烟草制品，给烟草制品戴上了非常正面、高档次的假面具，给公众造成了误导。这完全背离了烟草控制框架的要求。2、用于网页展示：北京卷烟厂以“中南海在线”为自己网站的中文域名，并在网站上设立“中南海世界”、“中南海人物”栏目对产品和员工进行宣传（注2）。3、冠名“中南海爱心基金”根据基金会管理条例规定，成立基金会应当向省级以上民政部门申请进行登记，未经登记不得基金会名义开展活动。基金会名称管理规定第十条规定，基金会名称不得含有“可能对公众造成欺骗或者引起公众误解的”内容和文字。“中南海爱心基金”极易引起误解，使人误以为与党中央、国务院有关，如果作为基金会，该名称不可能获准登记。事实上，“中南海爱心基金”，也不是获准登记的基金会，而是北京青少年发展基金会、希望工程北京捐助中心的一个基金项目。只因是与北京卷烟厂共同设立，而北京卷烟厂持有“中南海”商标，遂命名为“中南海爱心基金”。该基金成立于2003年9月22日，举行了成立仪式暨新闻发布会，除北京卷烟厂、希望工程捐助中心外，还邀请了北京市团市委和首都各大媒体记者参加了这场新闻发布会（注3）。4、用于产品宣传活动“中南海”卷烟家族的新成员“蓝色风尚”卷烟2009年12月份在北上市，品牌的消售目标以年轻人为主。“中南海爱心基金”主办了“2010中南海一份爱心传递行动蓝色风尚为爱起跑”大型活动，采用青少年喜爱的“跑酷”形式，在北京、天津、大连、青岛等多个城市推介“蓝色风尚”这一卷烟的新品牌（注4）4、冠名希望学校自2001年起，北京卷烟厂先后冠名了北京平谷中南海爱心小学、湖北五峰中南海爱心学校、青海共和县中南海爱心学校、贵州湄潭中南海爱心学校，还将在云南省香格里拉县、湖北省恩施市建立第五所、第六所中南海爱心学校。每资助或者建设一所学校，均有当地政府官员出席仪式，媒体进行宣传。北京卷烟厂均借机宣传其所谓“崇尚科技、关注未来”理念。（注5）三、现行商标法的漏洞和修改建议我国商标法最早制定于年，年进行了第一次修改，年月日进行了第二次修改，2001年商标法自2001年12月1日施行。“中南海”卷烟商标的注册和续展，跨越了1993年商标法和2001年商标法。这两部商标法对于注册商标的文字、图形，有不同的规定。2001年商标法第十条明确规定：“同中央国家机关所在地特定地点的名称”相同的标志，不得作为商标法使用。1993年商标法对此虽无明确规定，但有一弹性条款“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”文字、图形不得作为商标使用。从“中南海”商标的注册、续展和使用，可以看出，现行商标法欠缺以下几方面规定：1、商标续展时审查的法律依据 北京卷烟厂808264和1066772“中南海”商标注册于1993年商标法期间，有效期十年。有效期满后，分别于2006年1月21日、2007年7月28日获得核准续展。该续展饱受争议。北京新探健康发展研究中心2009年以该续展违反商标法第十条规定为由，对1066772“中南海”商标提出异议，申请撤销该商标。2001年商标法施行前已经注册的商标，续展时是依据2001年商标法进行实质审查，还是只进行程序审查，只要商标持有人在法律规定的期限内提出了续展申请，即核准续展？2001年商标法和实施条例对此均无明确规定。2、新法施行时，已经进行初审公告的商标如何处理1686594、1694505、1694506号“中南海”注册商标，申请日均是2000年12月14日，虽与2001年商标法相抵触，仍在2001年商标法施行后获得了注册，注册公告日分别为2001年12月21日和2002年1月7日。自中国商标网未查到该三个商标初审公告日，无法得知其初审公告的确切时间，但因其申请日早于2001年商标法一年、注册公告日晚于2001年商标法施行日，仍可以引出本条所提问题。1993年商标法和2001年商标法均规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的，始予核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。”根据以上规定，商标注册审查分为两个阶段，第一个阶段是初步审定阶段，商标局主动进行的合法性审查；第二个阶段是异议审查阶段。从字面上分析，第一个阶段驳回申请、不予进行公告的条件是不符合法律有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似；第二个阶段不予核准注册的条件是有人提出异议，且经裁定异议成立。那么，在1993年商标法期间通过了通过了初步审定，进行了初审公告，进入了相关权利人提出异议阶段，此时，新商标法施行，经初审公告的商标与新商标法相冲突，但无人提出异议，这种情况下，商标局是否应当撤销初审公告，驳回注册申请呢？3、“本法施行前已经注册的商标”的使用限制商标的基本功能是对产品或服务来源的正确区别，商标所有人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。对于一般商标来讲，商标持有人使用商标所包含的文字元素，冠名基金、学校或者其他社会活动，本无可厚非。但“中南海”因其名称的特殊性，北京卷烟厂即便是持有“中南海”注册商标，也只能在其商品识别功能意义上进行，而不能扩展到其他领域。北京卷烟厂因持有“中南海”商标，而使用“中南海”文字冠名基金、学校和其他社会活动，一方面借党中央、国务院抬高了自己的形象，搭了便车，另一方面容易给不知情的公众造成误解。其对注册商标的使用已经超出了商标的区别功能，进入了国家利益和公共利益领域，构成了权利的滥用。但是，对于“中南海”商标这样在1993年商标法期间注册、与2001商标法第十条相抵触的商标，2001年商标法并未作出使用限制。四、商标法修改建议1、商标续展时进行实质审查，与现行法律相抵触的商标不予核准续展商标续展时是否进行实质审查，对于此问题，存在着两种截然不同的意见。一种意见认为，应当进行实质审查。2001年商标法第六十四条第二款虽然规定了“本法施行前已经注册的商标继续有效”，但该“继续有效”，只是指在新旧法交替时，仍处于有效期内的商标，不因与新商标法的抵触而失效。这体现了法律的连续性和不溯及既往的原则。但是，当该商标有效期满进行续展时，应当按照新商标法进行实质审查。另一种意见认为，商标续展注册申请商标局不再进行实质审查。只要按照商标法及其实施条例规定在续展期内或者宽限期内办理了商标续展注册申请，商标局即予以核准续展注册，并予以公告。笔者同意第一种观点。理由如下：（1）2001年商标法第三十八条规定，商标续展须提出申请，经核准后予以公告。据此，商标续展并不仅仅是提出申请即可自动续展，需要经过一个审核程序。如果只要提出申请即可续展，那么就不是“核准”而是“备案”了。（2）2001年商标法第六十四条第二款关于“本法施行前已经注册的商标继续有效”的规定，应当局限于注册商标十年有效期内。十年有效期满，无论是按照原商标法注册的商标，还是按照新商标法注册的商标，均享有平等的法律地位。试问：如果按照新商标法注册的商标，商标局在进行续展审核时发现了其与商标法相抵触，还能核准续展吗？当然不能！既然如此，为什么“本法施行前已经注册的商标”有效期满后还能享有特权？考虑到商标持有人对注册商标已经做出的人力、物力投入，及其创建新的品牌的需要，可在撤销注册商标时预留一定的时间。商标持有人应当积极做好转型工作，维护法律的统一，而不应该以本法施行前已经注册为由，继续要求法外特权。2、“本法施行前已经注册的商标”的使用限制商标法的目的除了制止混淆外，还有促进公平竞争、为消费者提供信息、保护社会公共利益等多重目的。为了他人的正当利益或社会公共利益的需要，有必要在一定条件下对行使商标权作出合理限制。否则，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁公共利益。北京卷烟厂利用中南海党中央、国务院所在地的名称，冠名网站、基金、学校和社会活动，已经超出了商标的区别功能，进入了国家利益和公共利益领域，构