建筑领域中农民工劳动关系的相关责任认定

建筑领域中农民工劳动关系的相关责任认定 2015 05 03 王童 当前 建筑工程领域普遍存在这样一种模式 实际施工人 俗称的包工头 承揽到任务后挂靠建筑企业 包括总承包或劳 务公司 然后自行招用民工进行施工 出现工资纠纷或工伤事 故后 包工头偿付不起赔偿费用时 农民工即主张与建筑企业之 间存在事实劳动关系 提出要求支付工资及享受工伤保险 不签 订书面劳动合同双倍工资赔偿 经济补偿金 要求补缴养老 医 疗社保待遇等系列主张 目前司法实务中多支持了上述主张 对此实务中多有争议 建筑企业与包工头招用的农民工之间 是否存在劳动关系 以及建筑企业对这些民工到底应承担多大的 责任 笔者在此作简要分析 一 建筑企业与包工头存在建设工程承包 加工承揽 关系 一 建筑企业与包工头存在建设工程承包 加工承揽 关系 包工头与农民工之间是雇佣关系 建筑企业与农民工之间不存在包工头与农民工之间是雇佣关系 建筑企业与农民工之间不存在 劳动关系 劳动关系 一 劳动关系和雇佣关系的区别 劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目 的的劳动权利义务关系 雇佣关系 是指劳动者为服务方提供特 定的劳务服务 被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系 从本质上讲 劳动关系是一种特殊的雇佣关系 从雇佣关系发展 而来 但劳动关系受劳动法调整 雇佣关系受民法调整 二者主 要的区别在于 1 劳动关系应包含身份的 社会的要素 比如劳动者成为用 人单位成员 用人单位为劳动者办理各项社会保险等 而雇佣关 系则是一种单纯的债的关系 不具有身份 社会的要素 2 劳动关系中的当事人之间的关系具有稳定性 而雇佣关系 当事人之间往往具有临时性 短期性 一次性等特点 劳动者未 能成为用人者的成员 3 劳动关系中 当事人存在管理与被管理 支配与被支配的 社会关系 主体之间不平等 国家对此干预多 雇佣关系中雇员 虽要秉承雇主的意志 接受雇主指派去工作 但总体上双方属于 平等主体间的合同关系 以契约自由为主 国家一般不特别干预 二 建筑企业 包工头以及农民工三者之间存在两种法律 关系 建筑企业与包工头之间存在建设工程承包 加工承揽 关 系 包工头与农民工之间存在的是雇佣关系 建筑企业 包工头 以及农民工三方之间关系形成过程如下 1 农民工及包工头往往具有同一地域性 以本村劳动力为主 的特点 由包工头统一招用 2 包工头出面与建筑企业承揽业务 农民工直接受包工头关 于工作时间 工作内容 工作场所等的管理 与建筑企业之间并 无管理与被管理关系 特别是在农忙季节时农民工普遍要回家务 农 建筑企业实际上无法约束管理农民工 3 建筑企业与包工头按承包协议每月支付进度款 办理结算 农民工的报酬直接由包工头支付 4 工程任务结束后 农民工则立即随包工头另外承揽业务 他们本身也不愿意同建筑企业建立稳定的劳动关系并受企业的约 束 从上述三方关系情形可看出 包工头以自己的名义而非以建 筑企业名义招用农民工 农民工也明知其是为包工头打工 接受 包工头管理 并从包工头处领取报酬 建筑企业与农民工之间既 没有建立劳动关系的合意 也没有劳动关系的实质和外观 并未 建立劳动关系 二 建筑企业对包工头招用的农民工承担仅限于工资 工伤赔偿二 建筑企业对包工头招用的农民工承担仅限于工资 工伤赔偿 责任 且应是一种替代赔偿责任 而非基于劳动关系承担责任 责任 且应是一种替代赔偿责任 而非基于劳动关系承担责任 一 建筑企业是基于违法分包行为而应承担工资清欠及工 伤赔偿的替代责任 1 认为建筑企业与包工头招用的农民工有劳动关系的法律依 据是原劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12 号 第四条规定 建筑施工 矿山企业 等用人单位将工程 业务 或经营权发包给不具备用工主体资格 的组织或自然人 对该组织或自然人招用的农民工 由具备用工 主体资格的发包方承担用工主体责任 该通知冠名为确认 劳 动关系 有关事项 而其中规定非法转包 分包的建筑企业承担 用工主体责任 则当然双方之间成立劳动关系 且工伤保险待遇 是劳动法上的概念 如不确认双方之间存在劳动关系 将导致农 民工无法享受工伤保险待遇 因此 确认劳动关系后 农民工可 据此申请工伤认定 并享受工伤保险待遇 笔者认为 建筑企业 与包工头招用的农民工之间不存在劳动关系 建筑企业对农民工 承担的是一种替代责任 2 首先 该通知中使用的概念是 用工主体 而非 用人单 位 而 用工主体 并非劳动法上的概念 劳社部发 2005 12 号共有五条 除第五条系关于劳动争议管辖的规定外 第一 二 三条均是明确指明双方之间存在劳动关系 唯有第四条不同 仅规定建筑施工 矿山企业承担用工主体资格 这说明 在起草 制定该通知时 原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系 其次 如前面分析 从劳动关系的实质分析是指用人单位招用农民工为 其成员 农民工在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权利义务关系 实际情况与此不符 3 既然建筑企业与农民工之间不存在劳动关系 建筑企业的 用工主体责任 究竟是何种责任 要承担多大范围的责任 笔者认为建筑企业对包工头招用的农民工承担的工伤赔偿及工资 清欠应是一种替代责任 即建筑企业本应将工程转包或者分包给 具备用工主体资格的组织 但违法将其分包给包工头 那么当发 生拖欠工资及工伤事故时 就由其替代包工头承担责任 这种解 释既有逻辑上的支撑 也有制度上的支持 还具备实体法依据 从逻辑上而言 建筑企业将工程发包给包工头本身是一种违法发 包 主观上具有过错 一旦出现上述纠纷时 常面临包工头无力 赔偿的问题 故资金雄厚的建筑企业应对其违法发包 转包行为 负责 由其承担责任 二 相关法律规定并未要求建筑企业承担工资和工伤赔偿 之外的责任 1 人力资源社会保障部 关于执行若干问题 的意见 第七条已明确 具备用工主体资格的承包单位违法法 律 法规规定 将承包业务转包 分包给不具备用工主体资格的 组织或自然人 该组织或自然人招用的农民工从事承包业务时因 工伤亡的 由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法 应承担的工伤保险责任 2 人社部发 2014 103 号 关于进一步做好建筑业工 伤保险工作的意见 第九条规定建立健全工伤赔偿连带责任追究 机制 建设单位 施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单 位将工程 业务 发包给不具备用工主体资格的组织或个人 该 组织或个人招用的农民工发生工伤的 发包单位与不具备用工主 体资格的组织或个人承担连带赔偿责任 3 劳社部发 2004 22 号 建设领域农民工工资支付管理 暂行办法 第十二条规定 工程总承包企业不得将工程违反规定 发包 分包给不具备用工主体资格的组织或个人 否则应承担清 偿拖欠工资连带责任 如上述规定中 均可看出主管部门对建筑企业承担的责任为 替代或连带责任 而非直接认定民工与建筑企业建立劳动关系 且承担责任的范围仅限于工资清欠和工伤赔偿 并未要求建筑企 业还要承担如不签订书面劳动合同双倍工资赔偿 经济补偿金 补缴养老 医疗社保待遇等一系列基于劳动关系才应有的责任 三 实际施工人 包工头 作为独立的民事主体 也应承担相应三 实际施工人 包工头 作为独立的民事主体 也应承担相应 的法律责任 的法律责任 1 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释 第二十六条规定 实际施工人以转包人 违法 分包人为被告起诉的 人民法院应当依法受理 实际施工人以发 包人为被告主张权利的 人民法院可以追加转包人或者违法分包 人为本案当事人 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人 承担责任 司法解释及司法实践中已赋予了实际施工人 包工头 请求 工程款的权利 按照权利义务对等的原则 包工头理应承担由其 雇用的民工相应的工资及工伤保险等责任 即使建筑企业承担了 替代赔偿责任后理应可以向包工头进行追偿 2 人社部 2014 年 1 月 14 日公布的 10 起拒不支付劳动报酬 罪典型案例 最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知法 2014 161 号 胡克金拒不支付劳动报酬案 中均指出 包工 头虽然不具有合法的用工资格 又属没有相应建筑工程施工资质 而承包建筑工程施工项目 且违法招用民工进行施工 上述情况 不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任 包工头逃匿后 工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资 其 清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付 这一行为虽然消减 了拖欠行为的社会危害性 但并不能免除包工头应当支付劳动报 酬的责任 因此 对