分合同是以其它合同的存在为前提而成立并发生效力的合同

1/25分合同是以其它合同的存在为前提而成立并发生效力的合同合同效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力，即合同所具有的法律拘束力。所谓法律拘束力，是指法律的强制性而言，即法律以其强制力迫使合同当事人必须按照其相互之间的约定完成一定的行为。合同本身不是法律，而只是当事人之间的合意，因此不能具有与法律一样的效力。换言之，合同的法律拘束力并非直接来源于当事人的约定，而是源于法律所赋予的强制力。编辑合同效力的内涵信守合同，不擅自毁约的约束力；履行合同，不违约的约束力。这两层涵义相互联系，统一于有效合同之中，同时存在于合同有效状态之下。后者以前者为前提，当事人失去任一约束，都不利于合同目的的实现。同时，这两方面的约束力又有区别的必要，并非同时存在于任一合同效力状态之下。在合同无效的状态下，二者均不存在；在合同未生效的状态下，二者产生分离，只存在合同的成立效力，没有合同的履行效力。合同效力涵义的这种二重性不仅是合同本身的内在要求，也符合国家法律的价值要求。一方面，合同行为过程本身就包括缔结合同与履行合同两2/25个密切联系又相互独立的阶段，并且各阶段的信用要求不同。合同订立过程中，要求当事人言之属实，不欺骗对方，善意地安排双方的权利义务；在合同成立之后履行之前，要求信守诺言，不随意反言；在合同履行阶段，要求当事人有言必行，按照约定履行自己的义务，不滥用权利及规避法律与合同约定，可见合同成立约束力内容与合同履行的约束力内容不同。另一方面，中华人民共和国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。此可见，合同法明确规定，依法成立的合同对当事人的约束力既有“不得擅自变更或解除合同”，即信守合同、不擅自毁约的束；又有“应当按照约定履行自己的义务”，即履行合同、不违约的约束。我国合同法将合同生效制度设置于合同成立制度之后，表了法律对合同成立与合同生效的区分，也反映了二者之间的关联性。广义上讲，合同生效应包括产生成立效力和履行效力两重含义。由于合同依法成立，即产生成立效力。因此，从逻辑上分析，不难看出，于合同成立后所说的合同生效，显然应解释为履行效力的产生。这样分析不仅具有理论依据，而且可以解决附条件与附期限的合同，在条件成就前与后或期限届满前与后的合同效力关系，以及效力待定合同追认前与后3/25的合同效力关系，以及未生效合同的效力关系等一系列问题。编辑合同效力的生效条件一般认为，合同的效力源于合同有效，即合同符合国家法律的价值要求，其效力源于法律的赋予，法律对符合其规定要求的合同赋予约束力。法律不仅赋予依法有效合同具有约束力，也赋予依法成立但未生效的合同以约束力。只不过法律赋予了有效合同同时具有前述两个方面的约束力，仅赋予依法成立但未生效合同具有不擅自毁约的一个方面的约束力而已。法律赋予生效合同的效力实质是在合同已具有成立效力的基础上增赋了履行效力；由此可以推论，合同成立效力的基础是合同依法成立；合同履行效力的基础是合同依法生效，合同两个方面的效力基础，就其产生的依据来说，具有同一性，均源于法律的赋予，但就其产生的基础来说，不具有同一性，成立效力以合同成立为基础，履行效力以合同生效为基础，这两方面的效力均系诚实信用原则的要求和体现。由于合同成立与合同生效分属于两种不同的合同事实，因此不仅合同成立效力与履行效力发生的基础不同，而且合同成立效力与履行效力发生的具体条件也不同。合同成立效力产生的条件是合同成立。4/25依通说，合同成立的要件有二：一是具有双方缔约人；二是缔约人对主要条款达成合意。由此可以推论，此二条件即为合同成立效力的具体条件。所谓依法成立的合同，意为同时具备此二条件。合同履行效力产生的条件是合同生效。依通说，合同生效的要件有四：一是缔约人具有订立合同的相应行为能力二是意思表示真实；三是不违反法律和社会公共利益；四是符合特定的形式要求。由此可以推论，此四条件即为合同履行效力的具体条件。所谓依法有效合同，意为具备此四条件。合同法虽然没有直接规定合同的生效要件，不是对合同没有生效要件要求，而是通过规定不符合生效要件合同的立法方法，同样能够达到明确合同生效要件的目的。同时，我国民法通则已规定了民事法律行为的生效要件，合同法律行为作为民事法律行为之一，同样应符合民事法律行为生效要件要求。上述分析表明，依法成立的合同不等同于依法有效的合同。我国合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的表述，不能清楚地表明依法成立的合同与依法有效的合同的区别，也未能明晰合同的成立效力与合同履行效力的区别，容易造成理解上的混淆。建议修订为“依法成立的合同，受法律保护，当事人不得擅自毁约。依法有效的合同，5/25对当事人具有相当于法律的约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。分两种情况写出因特网的IP成查找路由的算法。在划分子网的情况下路由器转发分组的算法如下：从收到的数据报的首部提取目的IP地址D先判断是否为直接交付：A.对路由器直接相连的网络逐个进行检查：a)用各网络的子网掩码和D逐位相“与”；b)看结果是否和相应的网络地址匹配。B.若匹配，则把分组进行直接交付，转发任务结束。C.若不匹配，就是间接交付，执行步骤。若路由表中有目的地址为D的特定主机路由，则把数据报传送给路由表中指明的下一跳路由器；否则执行步骤。对路由表中的每一行逐个进行检查：A.6/25用每一行中的子网掩码和D逐位相“与”；B.若结果与该行的目的网络地址匹配，则把数据报传送给该行指明的下一跳路由器；C.否则，执行步骤。若路由表中有一个默认路由，则把数据报传送给路由表中所指明的默认路由器；否则执行步骤。报告转发分组出错。使用CIDR查找路由的算法：从ISP收到的数据报中提取目的IP地址D；把D分别和ISP的路由器的路由表中已有的各项的掩码逐位相“与”，将所得的逐位AND操作的结果按顺序写出；根据最长前缀匹配的原理选择目的网络，把收到的数据报转发到所选择的匹配的目的网络，即选择匹配地址中更具体的一个。商学院杜佩鸿学号：XX141084050浅析合同成立和合同效力合同当事人达成合意，合同即告成立，合同成立并7/25非合同一定生效，成立的合同有“有效、无效、未生效和可撤销失效”之分。合同成立与合同生效的时间有时不同。合同生效指成立的合同符合一定条件而发生法律效力，合同成立是合同生效的条件，只有成立的合同才有是否生效的问题。合同未生效是指成立的合同因不具备法律规定或当事人约定生效条件，合同尚不具备法律约束力。无效合同是指违背了国家强制性法律法规等规定，而自始无效。未生效合同未必一定无效，当某种条件成就时，未生效合同可以生效。但无效合同自成立时即不具备法律效力，从而对双方当事人不具有约束力。合同失效是指已经生效或者当事人依法成立的合同因某种条件成就合同失去法律效力，可撤销合同是指合同成立后由于缺乏某些生效要件，法律赋予当事人可以申请予以撤销的合同。可撤销合同被撤销后，产生与无效合同相同的法律效果，但也存在根本的不同，效力可补正合同也是一种欠缺有效要件的合同，若有权补正的一方依法补正了欠缺的有效要件，即为有效合同，如果不补正，合同就没有法律效力。效力可补正合同，可撤销合同有无效合同的某些特征，它们均是相对无效合同的在法律适用上应当正确区分合同的成立与生效，有效合同和无效合同，可撤销合同和可补正合同，严格掌握做出正确的判断，从而对不同的合同作出相应的处理，以正确维护双方当事人的合法权利其特征。8/25合同成立是指订立合同的双方当事人经过协商意思表示一致，合同效力包括合同生效、无效、失效、未生效等内容，这些概念在许多情况下容易混淆，弄清它们之间的关系对于正确掌握和适用法律具有重要意义。一、有关法律之规定合同成立合同是当事人的合意，只要当事人意思达到一致，合同即告成立，合同法对此规定较为详细。第25条规定：“承诺生效时合同成立”。这是一般性规定。法律规定或当事人约定了合同成立条件的，法律规定或当事人约定的条件成就时合同成立。合同法第32条、第33条分别规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”此外，在实践合同中，一定物的交付是合同成立的必要条件，物未交付，合同不成立。合同生效合同生效，是指已经成立的合同具备一定的条件而发生法律效力。合同的成立与生效在多数情况下是一致的，合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但在有些情况下，二者是不同的，其主要区别是：1、构成的要件不同。合同成立仅要求合同当事人9/25意思表示一致，合同生效的要件还包括必须符合法律规定或合同双方当事人约定的生效条件，如须经批准或经公证、鉴证、登记等。2、合同成立与合同生效的时间不一定相同。依合同法规定，承诺生效的时间为合同成立时间，在多数情况下，合同成立时即生效，但在有些情况下，合同必须具备一定的形式要件才生效。如担保法第64条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”3、法律后果不同。合同一经成立。便在当事人之间产生一定的权利义务关系，合同未成立，当事人之间自然不存在合同上的权利义务关系。合同未生效是指当事人之间巳经存在了合同法律关系，只是生效的条件尚未成就，合同不具备法律上的约束力。总之，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立，但成立了的合同未必已经生效。合同无效合同法第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的。依照其规定。”因此，合同未生效是指合同成立后，因不具备法律规定的或当事人约定的生效条件，合同尚不具备法律约束力。10/25合同法第52条规定。以下合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体，或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。从上述规定看，未生效合同不具备的是生效的形式要件，无效合同不具备的是有效的实质要件；从法律后果看，未生效合同不一定必然无效，如果生效的条件成就，合同即可生效，而无效合同自成立时起就不具有法律约束力。合同的失效合同的失效是指已经生效或者当事人依法成立的合同，因某些条件成就，合同失去法律效力。合同法）45条、第46条分别规定：“附解除条件的合同，自条件成就时失效”“附终止期限的合同，自期限届满时失效。”失效合同的前提是合同有效，这与无效合同、末生效合同显然是不同的。不生效合同实践中，还存在有“不生效合同”的提法，有人认为，不生效的合同包括未生效的合同和无效合同，这种说法不够准确，不能说，未生效的合同在将来一定不生效。无效合同，可撤销合同，效力可补正合同依合同法的规定，合同成立后，因其具备无效要件。形成无效合同，因其欠缺某些生效要件，分别形成11/25可撤销合同和效力可补正合同。1、广义的无效合同包括绝对无效合同和相对无效合同，合同法第52条现定的5种合同为绝对无效合同，即使当事人不提出，人民法院或仲裁机构也应当确认合同无效。可撤销合同与效力可补正合同均为相对无效合同，除此以外，民法通则还规定了2种相对无效合同，一是代理人以被代理人的名义与自己或同自己所代理的其他人签订的合同，二是代理人与对方当事人或对方当事人的代理人串通签订损害被代理人利益的合同。相对无效合同的确认须由当事人提出请求，人民法院或仲裁机构不能直接确认其无效。2、可撒销合同是指合同成立后，由于缺乏某些生效要件，法律赋予一方当事人可以申请于以撤销的合同。合同法第54条规定了几种可撤销合同，包括重大误解、显失公平而订立的合同，欺诈、胁迫或乘人之危而订立的，损害了当事人利益未损害国家利益的合同。可撤销合同依法被撤销后，产生与无效合同相同的法律后果，二者不同之处在于：第一，社会危害性不同，无效合同严重欠缺有效要件，严重损害国家利益和杜会公共利益，可撤销合同欠缺一般有效要件，损害的主要是当事人之间的物质利益。第二，无效合同为绝对无效，无须当事人申请，人民法院和仲裁机构可依职权确认无效，可撤销合同为相对无效，当事人未申请撤销前合同效力处于不确定状态，12/25依法被撤销后合同无效的效力追溯到合同成立之时，合同成立后1年内当事人不申请撤销，合同即为有效。第三，可撤销合同的申请撤销权在合同受害一方，对方无申请权，无效合同效力不受当事人主张的影响。第四，1年内未申请撒销，撤销权丧失，无效合同没有期限的限制，合同自始至终无效。3、效力可补正的合同也是一种欠缺有效要件的合同，若有权补正的一方依法补正了欠缺的有效要件，即为有效合同。如果当事人不予补正，合同就没有法律效力。合同法第47条至51条对此作了规定，主要有：限制民事行为能力人订立的合同，无代理权人以被代理人名义订立的合同，无处分权人处分他人财产而订立的合同、表见代表理形成的合同、法定代表人或负责人超越权限订立的合同，以及内容一般性违法的合同。效力可补正的合同介于无效合同与可撤销合同之间，它既具有无效合同的某些特征，又具有可撤销合同的某些相似之处，效力可补正合同与无效合同区别在于：一、无效合同欠缺有效要件的程度重于效力可补正合同；二、效力可补正合同经当事人追认后有效；三、无效合同不可补正。效力可补正合同和可撤销合同都属相对无效合同，它们在合同效力方面的欠缺往往只涉及合同当事人及合同有关人员的利益，一般不涉及国家利益和社会公共利益。13/25其不同之处在于：一、在合同有效要件欠缺程度上，效力可补正合同重于可撤销合同。二、效力可补正合同经追认后有效、未予追认则为无效。三、可撤销合同的申请撤销权仅受害方享有，效力可补正合同受害一方与善意相对一方当事人均有权申请撤销。四、效力可补正合同往往不是合同中双方当事人或有撤销权的一方与另一方共同签订的合同，效力可补正不能作为合同可撤销的原因。五、可撤销合同当事人只有申请撤销权，不能自行撤销合同，效力可补正合同，欠缺的有效要件不补正，合同即不具有法律效力。善意的合同相对人可以撤销合同，撤销的通知到达对方当事人即发生撤销的效力。二、法律适用中若干问题探讨在大陆法系传统民法理论中，合同成立与合同生效是不同的法律范畴。我国经济合同法第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”这一规定对合同成立与合同生效的认识有些模糊，由此引发理论界的争议，也导致司法实践中未严格区分合同成立与合同生效，从而将大量不成立的合同作为无效合同处理，丧失了通过解释立法或补缺性法律规定促成仅仅是某些条款不具备或不明确的合同成立的机会，消灭了本可成立的交易，浪费了人力、物力，有悖于鼓励交易、发展14/25经济的价值目标，同时也混淆了合同不成立与合同无效的法律责任。合同法总结了以往合同立法的经验教训，澄清了合同成立与合同生效的关系，但在司法实践中，如何适用法律、进行具体操作仍是一个值得探讨的课题。合同成立与无效的认定1、合同成立合同法第10条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这一条款应视为判断认定合同是否成立的条款。合同法第11条规定书面形式包括合同书、信件和数据电文等形式，第32条、33条分别规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立以前签订确认书。签订确认书时合同成立。”这些条款都说明第10条适用于合同成立，因此，对应采用书面形式而未采用书面形式订立的合同，在审判中首先认定合同没有成立，而不是认定合同无效。2、合同的无效合同法第52条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。这里所称的法律是指全国人大及其常委会制定的法律规范，行政规范是指国15/25务院颁布的规范性文件。对何为强制性规定，法律没有明确解释，在学理上，法律规范的分类并不统一，大致可划分为强制性规范、禁止性规范、指导性规范、任意性规范。强制性规定应包括强制性规范和禁止性规范，即人们必须为某些行为或不得为某些行为的规定，不包括指导性规范和任意性规范。因为指导性规范在社会生活中起指导和引导作用，比如合同法规定了合同一般条款，只是告诉人们签约时一般应具备的主要内容，以便合同履行，减少因合同内容不完备而发生纠纷的可能。当事人签约时未依这一规定去做，造成双方权利义务无法确定的，可以认定合同没有成立，而不是确认合同无效。而对违反法律所规定的如中外合资合同必须经过批准、房地产买卖合同必须经过登记等规定的合同，则应因其违反强制性规定而认定合同无效。基于指导性规范的指引作用，在司法实践中，我们应注意，当事人对指导性规范的违反并不必然导致合同不成立。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”又如担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。我们不能因此认为口头形式订立的：保证合同均不能成立。最高法院司法解释认为：“保证人16/25向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并向保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的。也视为保证合同成立。法律另有规定的除外。综上所述，合同成立着眼于合同关系事实上的存在，属于事实判断问题，合同生效着眼于当事人订立的合同是符合法律要求，属于法律的价值判断问题；合同成立反映的是当事人的合意，体现的是合同自由，合同生效反映的是国家对合同关系肯定或否定的评价，体现的是国家的干预和对合同自由的限制；合同不成立，当事人只承担民事法律责任，合同无效，可能还导致行政责任或刑事责任。对已成立而未生效合同的处理司法实践中，存在大量合同虽已成立，但因法律规定或当事人约定的生效条件尚未成就而未生效的合同，比较典型的是未办理抵押物登记的抵押合同。担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”从这一规定可以看出，抵押物登记是抵押合同的生效要件。在以往，未经押物登记的合同常被确认无效，适用第5条“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应17/25根据其过错各自承担相应的民事责任。”笔者认为，这一处理办法值得商榷。在理论上，一般观点认为，抵押登记系抵押的对抗要件和公示要件，而非成立要件。其理论先公司合同的效力及其责任承担河南大学法学院民商法学XX级李朝霞104753110267摘要：发起人在设立公司的过程中，作为设立中公司的对外代表机关，为了尽力促成公司设立满足法律规定的实体和程序要件，必然会存在与第三人的法律行为，难免要与第三人签订公司成立前合同。本文就是基于此，着重对此类合同的概念、主体、效力及责任承担问题进行阐述，最后，提出我国应该进一步完善的建议。关键词：先公司合同效力责任承担完善前言发起人设立公司，为了满足相关法律规定的实体和程序要件，公司在依法登记成立之前发起人必定会尽力采取措施以达到这一要求，在发起人所为的法律行为中会涉及第三人利益，比如租赁厂房合同、聘用人员合同、买卖必要设备的合同等等，因为这些合同签订于公司尚未成立期间，而公司能否顺利成立尚待观察，所以，合同的责任承担变得较为复杂，XX年以前我国公司法对此并没有明确及相关规定，只是司法实践中有些地方法院存在着解决此18/25类合同责任承担争议的不同做法，在XX年通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定中，第二、三条规定了发起人在设立公司过程中以自己名义、以设立中公司名义签订合同的责任承担规则。由于此类合同涉及到发起人、合同相对人、公司三方主体的利益，且三者在公司设立过程中获取信息及承担风险的能力不同，基于利益平衡及效率原则，本文通过考参见赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社XX年版，第19-20页。察国外相关的理论立法规定，提出本文观点，对于我国立法，并给出一些完善建议。一、先公司合同概述不同学者对先公司合同含义的界定先公司合同，也被称为公司成立前合同，中华人民共和国公司法及很多相关法规资料均未给出明确的定义。对此，有学者以不同的称谓从不同的角度给出了不同的定义。1.石少侠先生以先公司合同的称谓给出的定义为：“在公司设立阶段，发起人为组建公司并使成立的公司取得一定生产要素、具备一定生产经营能力，以设立中公司的名义或以发起人的名义而订立的合同。”2.吴越、茅院生先生以先公司合同的称谓给出的定义为：“在公司的设19/25立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。”3.刘刚仿、赵奇志先生以公司成立前合同的称谓给出的定义为：“这些在公司成立前的组建过程中，由发起人根据需要代表公司或以公司名义签订的合同，就是公司成立前合同，?。”4.范健、王建文先生以先公司交易的称谓简短表述为“超越了公司设立必要行为的其他交易行为”。以上学者对先公司合同给出的称谓不同，但对合同的订立阶段和对外订立的主体的观点基本一致，而对合同涵盖范围的理解差异较大，可以简单地归纳为：1.学者普遍认同合同的订立时间限定为公司的设立阶段或者公司成立前的筹备、组建阶段；2.学者普遍认同合同实为公司发起人代表公司签订，可以发起人自己名义、设立中公司的名义或准备成立的正式公司名义订立合同。3.有石少侠：对完善我国公司法若干问题的思考，载当代法学XX年第3期，第35页。吴越、茅院生：先公司民事行为的案型归类及责任分配，载法律科学XX年第5期。刘刚仿、赵奇志：公司发起人法律制度研究，对外经济贸易大学出版社XX年版，第104页。范健、王建文：公司法，法律出版社XX年版，第144页。20/25部分学者认为签订合同目的必须是出于为公司成立而进行的必要活动，有部分学者认为合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易。本文同意前两点意见，但对于第三点，本文认为，要区分交易行为是否为设立公司所必要的，是一个很难认定且主观性很强的问题。而且，在实践中难以避免的存在出于发起人个人利益考虑的非设立公司必要行为，也有出于长远利益考虑的为保有商业机会而进行的非设立公司必要行为，公司有可能因此行为而受益，并在成立后愿意予以认可。故此，本文认同先公司合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易行为的观点。综上，先公司合同是在公司设立阶段订立的合同，是发起人以自己的名义、设立中公司的名义或成立后公司的名义对外订立的合同，而此时公司尚未成立，还不具备公司法人资格，即签订合同的主体和承担合同责任的主体并不应然一致，因此其具有不同于一般合同的特殊性，现对其特点进行简要的分析。1.先公司合同的订立时间应该是介于发起人协议生效后，公司宣告成立取得法人资格之前。2.发起人在设立公司过程中需要从事订立公司章程、认购股份、出资等行为，但一般认为这些行为属于公司内部行为，不属于先公司合同的调整范围，发起人对此承担的一般也是瑕疵出资责任21/25或者违约责任。发起人是设立公司的实际施行者，熟悉公司和交易情况，有足够的权利，因此如果发起人与设立中公司签订上述行为以外的交易合同应属于自我交易的范畴。为了防止发起人利用自己权力谋取私利，使其它股东和公司蒙受损失，对此行为应严格予以禁止。因此，本文认为先公司合同的相对方只能是发起人以外的第三人。3.先公司合同不是公司发起人的自我行为，而是为公司利益而签订的合同。4.先公司合同的责任主体与签订合同的主体不甚相同，其并不必然表现为签订合同的双方当事人。因为，先公司合同订立于发起人协议之后公司成立之前，此时合同主体是处于变化中的主体，而且确定合同责任主体还需综合衡量发起人、设立中公司、成立后公司以及第三人的利益。先公司合同的主体陈宝贵：浅析先公司合同的民事责任归属问题，中国政法大学XX年硕士学位论文，第3-4页。1.发起人的涵义界定及法律地位发起人涵义的界定何谓发起人?当前理论界主要有三种观点:实质说、形式说和结合说。实质说认为，只要参与公司设立的策划，为公司设立尽心尽力的人即为发起人。因此为公司筹22/25措资金的人、在公司设立过程中签订必要合同的人、甚至没有参加公司最初组建而后来帮助发行资本的人都是发起人。该说从实质要件上界定了发起人身份，对公众利益保护得较为周全是其优点；界定标准不够明确，操作性差是其缺点。另外，令不同参与程度的创设者无差别地承担相同的发起人责任，未免有失公允。英美法系国家公司立法通常采纳此说。形式说认为，只要在公司章程上签名即为公司的发起人，虽实际参与设立但未签名于公司章程之上的人不是发起人。该说的优点在于发起人责任主体明确，操作性强；缺点在于无法保障善意信赖的公众的利益，因为那些实际参与公司设立，甚至虚张声势诱骗他人认购股份的人，可以不在公司章程上签名的方式规避发起人责任。大陆法系国家公司立法通常采纳此说。结合说认为，具备发起人身份不仅需要在公司章程上签名，而且还需要有参与设立公司的行为。该说对发起人身份进行了双重限制，导致范围过于狭窄，故难为实践所采纳。综上，形式说为目前学界之通说。在发起人界定的问题上，我国公司法似偏向于结合说。公司法第82条