我国独立董事制度的现状及完善

我国独立董事制度的现状及完善我国独立董事制度的现状及完善 摘要 本文通过对我国现行的独立董事制度和运行中出现的问题进行分析 认为必须 改变我国上市公司中 一股独大 的局面 加强独立董事的独立性和激励约束机制 明确 法律依据 才能达到设立独立董事的目的 发挥出独立董事在公司法人治理中的独特作用 关键词 一股独大 独立性 独立董事行权 间接薪酬 正文 1 1 我国的独立董事制度我国的独立董事制度 一 独立董事的定义 一 独立董事的定义 1 概念 独立董事 又称为外部董事 独立非执行董事 中国证监会对独立董事的定义是 不在上市公司担任除董事外的其它职务 并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可 能妨碍其进行独立客观判断关系的董事 2 性质 独立董事独立于公司的管理和经营活动 以及那些有可能影响他们作出独立判断的事 务之外 不能与公司有任何影响其客观 独立地做出判断的关系 在公司战略 运作 资 源 经营标准以及一些重大问题上做出自己独立的判断 3 特点 1 独立性独立董事的最大特点是其独立性 所谓 独立 是指独立董事必须在人格 经济利益 产生程序 行权等方面独立 不受控股股东和公司管理层的限制 2 公正性独立董事在行使职权时 应公正地对待公司整体利益和股东之间的利益 重 点在于以维护中小股东等弱视群体的利益 3 专业性是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力 能够凭自己的专业知识和经 验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见 2 2 我国独立董事制度的引入我国独立董事制度的引入 1993 年青岛啤酒发行 H 股 并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事 从 而成为第一家引进独立董事的境内公司 1997 年 中国证监会 上市公司章程指引 中专列 了设立独立董事的条文 1999 年 国家经贸委和中国证监会联合下发 关于进一步促进境 外上市公司规范运作和深化改革的意见 要求境外上市公司至少设立 2 名以上独立董事 之后 我国 A B 股上市公司开始尝试这种做法 2000 年 国家经贸委提出今后在大型公司 制企业中应逐步建立独立董事制度 同年 国务院办公厅转发 国有大中型企业建立现代企 业制度和加强管理的基本规范 试行 正式提出 董事会中可以设立非公司股东且不在公司 内部任职的独立董事 2001 年 8 月 21 日 为进一步完善我国上市公司治理结构 促进上市 公司规范运作 中国证监会正式颁布了 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 证监发 2001 102 号 并要求上市公司的董事会在 2002 年 6 月 30 日前至少有 2 名 独立董事 在 2003 年 6 月 30 日前董事会成员中的独立董事不少于 1 3 至此 独立董事开 始正式进入我国上市公司董事会 2002 年 1 月 9 日 中国证监会和国家经贸委颁布实 施了 上市公司治理准则 准则 在我国现行公司法的框架下 明确了公司股东大会 董 事会 监事会三大机关的行为准则 在规范控股股东行为 利益相关者 信息披露等关键 问题上对上市公司提出了要求 规范了董事的行为 并明确要求上市公司按照有关规定建立 独立董事制度 2004 年 12 月 7 日 中国证券监督管理委员会发布 证监发 2004 118 号 关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定 旨在保护中小股东合法权益的文件 明确要求上市公司建立 完善独立董事制度 充分发挥独立董事作用 另外 中国人民银行于2002年6月4日发布 股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引 为 进一步完善股份制商业银行公司治理 建立 健全股份制商业银行独立董事 外部监事制 度 国务院2004年1月31日发布 国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意 见 国发 2004 3号 文件强调进一步提高上市公司质量 推动上市公司规范运作 要 求进一步完善独立董事制度 3 我国设置独立董事的目的我国设置独立董事的目的 由于我国上市公司多由国有企业改制而来 形成在上市公司中由国有股 一股独大 现象 并造成我国上市公司股权结构高度集中 中小股东利益屡屡受侵 在这种情况下引入 独立董事制度 对改善我国公司治理结构 控制内部人控制 保护全体股东利益 尤其是中小股 东利益 已经起到了非常积极的作用 1 限制大股东 保护中小股东的利益 在我国目前市 场机制尚不完善 竞争不充分 信息披露不完全的情况下 大股东在追求利益最大化的同时 往 往会通过损害中小股东利益的办法来增长自身的获利 对董事会缺乏监督以及对管理层缺 乏控制的治理结构已严重影响了我国上市公司的持续健康发展 2 监督公司管理层的经营 决策 现代公司制下所有权与经营权发生了分离 独立董事监控机制的建立 就是为了解决 如何促使管理层勤勉尽责 最大限度地维护股东的利益 独立董事作为 局外人 不仅可以在 复杂的利益纷争前保持冷静与客观 而且可以突破公司的执行董事或高级管理层看问题的狭 隘性 而且他们所具有的专业知识和实践经验 也可以在很大程度上减少或避免经理人员的 错误决策或短期行为 3 提高董事会决策的科学性 首先 独立董事的来源复杂且拥有 在公司治理和经营方面的理论或实践的专业知识 这可以保持公司决策时思维的多元化和 观点的新颖性 并使公司的决策遵循科学性和客观性的轨道运行 其次 科学的经营管理 决策 要求能将长期的战略决策与日常的经营管理决策分开 独立董事主动参加到决策行 为中去 并充分行使知情权 才能使日常经营管理决策体现公司长期战略的要求 4 保护 其他利益相关者的权益 这是由公司的社会责任所决定的 其他利益相关者 主要有 公 司债权人 包括持有公司所发行债券的自然人和法人 公司雇员 消费者等等 5 适应全 球资本市场一体化的趋势 如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定数 量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用 而且对此提出了越来越高的要求 四 独立董事的职责及履行方式 四 独立董事的职责及履行方式 根据我国特有的股权结构和公司治理结构 独立董事的职责更侧重于制约大股东不正 常的关联交易 保护广大中小投资者的利益 主要是 1 对控股股东滥用职权进行制衡 监督董事会的决策是否有损于中小股东的权益 维护所有股东 尤其是维护公众股东的权益 2 运用其专业知识和相关经验 为公司的长远发展提出建议 参与并提高公司决策的科 学性 3 通过主要由独立董事组成的审计 提名 薪酬与考核委员会等机构来履行以下职能 提 名高级经理人员 评价董事会 高级经理人员的业绩 提出董事和高级经理人员的薪酬方案 等 4 对上市公司披露信息的真实性进行监督 5 监督经营者行为 如可以通过独立聘请外部审计机构和咨询机构 聘请中介机构出 具独立财务顾问报告 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所 检讨董事会和执行董事的 表现 对董事的提名 任免以及高级管理人员聘任或解聘发表独立意见等 督促其恪尽职守 6 我国公司法和其他相关法律 法规赋予董事的权利及上市公司赋予的其他特别职权 独立董事履行职责的方式 主要是依据上市公司管理层提供的经营管理信息进行分析判断 对董事会的决议和相关经营行为发表独立意见 以维护中小股东的利益 如果独立董事出 于分析判断的需要 认为有必要 还可以要求聘请社会中介机构进行审计和签证 5 独立董事的权利和义务独立董事的权利和义务 为了充分发挥独立董事的作用 中国证券会规定 独立董事除了行使 公司法 和其 他相关法律 法规赋予董事的职权外 上市公司还应赋予独立董事以下特别职权 1 向董 事会提议聘用或解聘会计事务所 2 向董事会提请召开临时股东大会 3 提议召开董事 会 4 独立聘请外部审计机构或咨询机构 5 对董事会提交股东大会讨论的事项 如需 要独立财务顾问出具独立财务报告 独立财务顾问应由独立董事聘请 6 以在股东大会召 开 前公开向股东征集投票权 独立董事除行使上述职权以外 还应当就以下事项向董事会或 股东大会发表独立意见 1 重大关联交易 2 聘任或解聘高级管理人员 3 公司董事 高级管理人员的薪酬 4 独立董事认为可能损害中小投资者权益的事项 5 公司章程规 定的其他事项 独立董事的义务与一般董事相同 都应当遵守公司章程 维护公司利益 同时独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务 独立董事应当维护公司整体利 益 尤其要关注中小股东的合法权益不受损害 独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独 立董事 并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责 2 2 我国独立董事制度运行中出现的一些问题我国独立董事制度运行中出现的一些问题 从1995年开始 大部分新上市的公司和极少数已上市的公司开始试聘独立董事 1999年的年报显示 披露有18家上市公司聘请了独立董事 独立董事人数共有36人 2000年的年报显示 有56家A股上市公司设立了独立董事 占上市公司总数的4 92 独 立董事人数达到103人 占全部上市公司董事人数的0 99 左右 2001年报披露的设立独 立董事制度的上市公司为204家 聘请独立董事314名 2003年据中国证监会统计 截至 到当年6月份 在沪深证交所1250家上市公司中 有1244家上市公司配备了独立董事 独 立董事总人数达到3839名 平均每家公司达到3人以上 在配有独立董事的上市公司中 独立董事占董事会成员三分之一以上的有800家 占总数的65 独立董事占董事会成员 四分之一以上的公司有1023家 占总数的82 从人数上来看 大多数上市公司已按要求 配备了独立董事 独立董事制度已基本得到执行 但在独立董事制度毕竟是 舶来品 与 我国原有的公司法人治理机制有所不同 故在实际的运行当中 也产生了不少问题 根据 上海证券报 2004年度对我国上市公司的调查 反映出的主要问题体现为 1 1 独立董事独立董事 出身出身 不独立不独立 独立董事的独立性 是独立董事存在的基础 中国证监会 关于在上市公司建立独立 董事制度的指导意见 规定 独立董事可由上市公司董事会 监事会 单独或者合并持有 上市公司已发行股份1 以上的股东提名产生 审批权为公司的股东大会 由于我国目前独 立董事多数由上市公司大股东向股东会推荐 并由大股东操纵下的董事会 集体讨论 通 过 然后经过 一股独大 操纵下的股东大会投票表决产生 通过这种程序产生的独立董 事难以其行使职权时不代表大股东的利益 这与独立董事肩负的职能相违背 致使独立董 事很多都成为 花瓶董事 人情董事 挂名董事 上海证券报 的调查结果反映 在接 受调查的独立董事中 有63 的独董为上市公司董事会提名产生 而超过36 的独立董事 为第一大股东提名 由上市公司监事会及其他持有公司已发行股份1 以上股东提名的独立 董事人选所占比例非常小 不少独立董事提出意见称 即便独立董事自身尽可能地维持 独立性与客观性 但是这种由大股东提名的 出身 总是令其他人对独立董事的独立性产 生怀疑 2 独立董事报酬来源不独立独立董事报酬来源不独立 中国证监会在 指导意见 规定 上市公司应当给予独立董事适当的津贴 津贴的标 准应当由董事会制定议案 股东大会审议通过并在公司年报中披露 目前 我国上市公司 的独立董事是基于聘用关系从上市公司直接领取报酬 报酬一般由津贴和车马费构成 津 贴的数量由董事会制定预案并由股东大会通过并由上市公司发放 从上市公司公布的年报 中查阅 独立董事报酬高低不一 如 宝钢股份独立董事年薪人民币为20万 中国联通为 8万 上海汽车为3万等等 中国老话讲 吃人嘴软 拿人手短 独董的津贴取自上市公 司 机会却得之于大股东 没有大股东的提名 这份津贴就不会无缘无故进入独董的腰包 由大股东提名的独董在履行独立董事职责时遇到与大股东利益相冲突时 只能有三种选择 一选择装聋作哑当摆设 二选择狼狈为奸做帮凶 三选择独善其身交辞呈 3 3 独立董事不一定都能独立董事不一定都能 懂事懂事 首先 从独立董事人员构成和时间上来看 上海证券报 调查结果反映 有 43 5 的 独立董事来自于高校或科研院所 有 26 1 的独立董事来自于会计师 律师等中介机构 有 26 1 的独立董事来自于企业经营管理人士 这一结果反映 目前独董群体在构成上仍然 以高校及科研单位人员为主 多是较为知名的人士 且上市公司的独立董事都是兼职的 很难保证有足够时间深入上市公司了解情况 于是独立董事进行判断就容易依赖一般的经 验 常识以及敏锐的商业头脑 而不是对公司具体业务的准确把握 实际上对相当广泛的公司 业务是监控不到的 其次 独立董事获得上市公司的信息的渠道单一 所做出判断的依据 几乎完全是依赖于上市公司向他所提供的材料 缺乏判断依据 在获取信息的渠道方面 有超过40 的独立董事是通过公司主动发放的经营 财务状况等资料来了解公司运营情况 有38 的独立董事曾经直接向董事长 总经理及相关人员询问有关情况 有11 9 的独立 董事表示能够对公司财务报表 关联交易 分红派息等情况独立地或者委托专业机构进行 审查及分析 有9 5 的独立董事表示自己曾通过向公司客户 供应商 职工 中层管理人 员 技术人员进行交流或者向公司其他董事进行交流来获得上市公司有关情况 作为不常 在公司内部管理层的独立董事 其获取公司信息的方式只能由公司提供 公司如果不配合 或不履行诚信义务 对独立董事进行虚假陈述 提供不真实的材料 那么独立董事因不了 解真实情况 就无法作出正确的分析与结论 四 独立董事行权不积极 且行权无保障 最终难以达到设立独董的目的 四 独立董事行权不积极 且行权无保障 最终难以达到设立独董的目的 基于独立董事的出身和津贴来源 大多数独立董事与上市公司董事会及经营层均能保 持互相尊重的良好关系 也许这种良好关系建立的前提还是大多数独立董事并没有行使独 董权力的积极欲望 抱着得过且过的心态 上海证券报 的调查数据显示 有54 5 的独 立董事表示几乎每次都亲自参加上市公司董事会 有31 的独立董事表示自己至少亲自参 加了超过2 3以上的董事会 两者相加 有85 5 的独立董事至少在出席董事会的问题上能 够投入较多精力与时间 达到中国证监会的相关要求 但是有33 3 的独董表示在董事会 表决时从未投过弃权票或反对票 有35 的独董表示从未发表过与上市公司大股东或者高 管等有分歧的独立意见 超过70 的独董表示从未行使过或打算在未来行使中国证监会赋 予独董的 向董事会提请召开临时股东大会 提议召开董事会 独立聘请外部审计机 构或咨询机构就上市公司进行某些方面的审计或调查 等权力 将近90 的独董表示自己 从未或打算向公司董事会提议聘用或解聘会计师事务所 有94 4 的独立董事表示自己从 未或打算 在股东大会召开前公开向股东征集投票权 独立董事在行权时由于上市公司 或大股东的不配合 人为地设置各种各样的障碍时 独立董事没有有效的救济途径和法律 保障 就连新修订的 公司法 当中 也没有关于独立董事的条款进行保障 独立董事要 么不作为 要么只能选择辞职 导致最终难以实现设立独立董事的目的 第一位受邀担任 独立董事的王珏教授感言道 在中国的上市企业中 独立董事处于一种可有可无的地位 大股东带头违规操作 我的提醒却没有任何作用 只好写辞职报告 由于公司内部利 益纠纷 自己的独立董事地位越来越尴尬 不得不愤然辞职 王教授从受邀到辞职 不到 半年时间 此间 他只参加了一次董事会 中国企业独立董事现有的地位由此可见一斑 2004年2月16日 乐山电力的独董程厚博 刘文波因为对公司频繁的担保行为与巨大的担 保金额存有质疑 决定聘请中介机构 深圳鹏城会计师事务所 对公司的财务进行专项 审计 聘请中介机构进入公司实施审计 这项独董职权 虽然迫于各方压力 独董审计最终 得以在乐山电力进行 但会计师事务所在审计过程中遇到了很大阻力 真正的审计结果与 公布的结果出入很大 最终 轰轰烈烈的 乐电事件 以程厚博和刘文波二独董的辞职而 告终 而与程 刘二人在聘请中介机构审计 公开审计结果立场一致的五位董事也在之前 惨遭罢免 从行使权利的环境上来看 有15 的独董表示 所在的上市公司并没有履行证 监会关于 重大关联交易应由独立董事认可后 方可提交董事会讨论 的相关规定 有 11 1 的独董表示 自己所在的上市公司设立的酬谢 审计 提名等委员会内 独董没有 达到1 2以上的比例 15 的独董表示 自己的意见需要披露时 上市公司没有能按照规定 予以披露 15 的独董表示 所在上市公司存在拒绝 阻碍 隐瞒或者干预自己行权行为 的情况 35 的独董表示 并没能享有与其他董事同等的知情权 不能获取足够支持自己 发表独立意见 做出独立判断的信息 5 5 独立董事缺乏单独的责任制度和保险制度独立董事缺乏单独的责任制度和保险制度 根据现有的规定 董事包括独立董事的一般责任制度法律当然有所规定 但是 对独立董事单独的责任制度法律没有作出特殊规定 如果独立董事在任职期间上市公司出 现了重大问题 独立董事由于种种原因或视而不见 或知而不说 或听之任之 不作为 没有发挥应有的作用 那么独立董事应该承担什么样的责任呢 如果是由于上市公司提供 假资料误导独立董事作出错误的判断 独立董事又应该承担什么样的责任 这些责任由独 立董事如何来承担 遗憾的是 目前还缺乏这样的监督和问责条款 也没有相应的责任保 险制度 结果 要么部分独立董 事是过分小心 不敢行权 要么是随意行权 甚至与大股东联手侵害其他股东的合法权益 六 独立董事阶层管理松散 六 独立董事阶层管理松散 独立董事在我国尚属于新兴的职业 目前没有一个专业的组织对独立董事的执业和行为 规范进行管理和评价 也没有可量化指标或完整的管理制度来考核 约束独立董事 对独 立董事的职业道德和执业行为没有统一的衡量标准 同时 上市公司对独立董事的聘请有 很大的随意性 大部分是公司的大股东或董事长来决定 如此下来 极不利于我国独立董 事职业经理层的形成和发展 三 我国独立董事制度急需完善之处三 我国独立董事制度急需完善之处 我国现有的上市公司大都是一股独大 股权高度集中 监事会如同摆设 大股东既能 控制董事会 监事会的提名权 又能控制股东大会的否决权 同时 在许多上市公司中又存 在着 花瓶董事 人情董事 等现象 这不但不能改善其治理结构 而且还可能使大股东在 同 化 独立董事后 又借助于独立董事的 名人 效应进一步损害中小投资者和社会的利益 因此 完 善我国独立董事制度 确保独立董事的独立性 使其具备独立行使职责的能力 切实地发挥作 用 是摆在我们面前十分迫切的问题 一 一 建立和完善有关独立董事制度的法律体系建立和完善有关独立董事制度的法律体系 现有关于独立董事的制定 都是部门规章 没有上升到法律的层面 建议一是全国人 大修改 公司法 或订立 独立董事法 赋予独立董事明确的法律地位和权限 为适应新 的情况 促进独立董事制度的形成和健康运行 应增加有关独立董事在董事会成员中的比 例以及权利 义务 职责 作用的法律条文 而这些条文是制定有关独立董事具体法律法 规的指导原则 二是由中国证监会等部门制定相关规章 对独立董事任职条件 产生程序 发表意见的原则以及薪酬等问题作出规定 并对独立董事的过失追究提出原则意见 三是 由证券交易所制订上市公司独立董事指导意见和章程指引 对不同主导产权结构的上市公 司独立董事的具体人数 具体条件 独立性解释 薪酬范围 发表意见的具体方式以及责 任追究的程序方式作出具体规定 也应对独立董事在重大问题上必须坚持的原则和立场进 行规范 四是上市公司的章程必须载明独立董事行权的具体内容和发挥作用的方面 方式 和方法 只有建立完善的独立董事制度 才能从根本上保障独立董事以法行权 2 2 调整股权结构 改变上市公司调整股权结构 改变上市公司 一股独大一股独大 的格局的格局 我国现阶段上市公司 一股独大 的股权结构是产生 内部人控制 损害国家 企 业和中小股东利益 导致管理腐败的温床 也是引入独立董事的制度性障碍 这一格局虽 然在短期内难以彻底改变 但应当作为一项战略性任务予以高度重视并从现在起着手解决 对于上市公司而言 可以提供引进战略投资伙伴 吸入各方面的资金 采用股权置换等方 式 实现股东多元化 到达减少国家和法人持股比例 三 改变独董的 三 改变独董的 出身出身 首先 要从根源上解决独立董事受大股东控制的情况 独立董事不应由董事会提名 而应由股东大会提名 并且只能由非董事单位和中小股东提名 大股东在股东大会上要回 避对独立董事的选举投票 这样选任的独立董事 才能具有真正的独立性 其次 独立董 事的人选要专业化 独立董事的选择对象不应过多地侧重于经济学家 技术专家等社会名 流 而应着重选择有企业管理经验 有投资决策专长和有把握市场能力的专业人士 这样 才能凭能力看出公司的问题 不会被表面现象蒙蔽 同时也能保障有充裕的时间参与公司 的管理 发挥独立董事的作用 四 独立董事实行间接薪酬制度和激励机制 四 独立董事实行间接薪酬制度和激励机制 公司的社会责任决定了解独立董事要履行保护中小股东和其它相关利益者权益的 职责 而这一对立于公司的职责又决定了独立董事必须独立于是公司 保持独立性是独立 董事履行其职责的核心基础 因此 要确保独立董事的独立性 首先要确保独立董事薪酬的 独立性 其薪酬不能由公司的控制人来决定或发放 而应当建立起由非赢利的独立董事自律 性行业组织根据一定的规则发放给独立董事的间接薪酬制度 实行间接薪酬制度在法律上 的最大突破在于其消除了独立董事和公司间的客观聘用法律关系 摆脱独立董事与公司间 的利益关系 使得独立董事和其所任职的公司间真正地唯一只存在着职责关系 同时 独 立董事薪酬的发放应依据独立董事协会 社会公众和中 介机构对独立董事工作绩效的评价及其所服务的上市公司的业绩 建立相应的激励机制 五 成立独立董事协会 五 成立独立董事协会 加加对强对强独立董事的管理和独立董事的管理和规规范范 针对独立董事阶层管理松散 无有效考核和评价的现象 建议成立独立董事协会 下 称协会 对独立董事进行规范管理 并由证监会依法对其进行监督 指导 独立董事协会 主要职能可以包括 1 制定独立董事执业准则和行为规范 明确独立董事执业责任 增强行业自律性和指导 性 2 举办独立董事培训班 加强独立董事的培训 业内交流和后续教育 培养后备人才 建 立独立董事人才库 提高独立董事执业水平 3 进行独立董事的资格认证 向上市公司推荐独立董事候选人 培育有序竞争的独立董 事市场 4 建立独立董事档案 独立董事公示制度和工作绩效评价制度 为社会公众和中介机 构评价独立董事的业绩提供条件 促使职业经理层的建立 促进个人信誉及社会评价体系的 形成 5 向公司收取年费 统一向各上市公司独立董事发放薪酬 确保其薪酬相对独立化和公 开化 脱离上市公司的直接控制 六 建立独立董事的公示制度 六 建立独立董事的公示制度 独立董事的运作越透明 社会 市场和投资者对他们的评价就会越公正 独立董事市 场建设的步伐就会越快 独立董事的职能和作用也就能得到充分发挥 因此 应当建立对 独立董事的状况 参与上市公司工作时间 业绩和薪酬等情况向全社会公示的制度 公示 的具体内容可考虑 1 独立董事所在单位的基本情况及其与该上市公司的公开的和隐形 的联系 以及独立董事在其他上市公司的兼职情况 2 独立董事在上市公司工作的时间 参加公司董事会会议的次数 对重大决策的表态和投票情况 3独立董事个人从事本职工作 和社会兼职所得的全部收入以及在上市公司任独立董事所得的津贴及其占其总收入的比例 4 独立董事对上市公司及其董事会提出的主要政策建议及其被采纳情况和实施绩效 5 独立董事对公司经营管理机构的绩