构建完善的企业法律风险防范体系

构建完善的企业法律风险防范体系构建完善的企业法律风险防范体系 田冰川田冰川 2007 年论文 2007 年 9 月 24 日 构建完善的企业法律风险防范体系 中化公司 田冰川 一 企业建立法律风险防范体系的理据及意义 1 遵从出资人的要求 企业的资本来自于出资人的出资 从法律意义上讲 企业及其所有 资产均为出资人所有 为最大限度地保护出资人的利益 避免形成企业 资产的损失 出资人要求企业建立缜密 有效的风险防范体系 在这方 面 作为目前中央企业的国有资产出资人的国务院国有资产监督委员会 所作堪为典型 国务院国有资产监督委员会颁布了 中央企业全面风险 管理指引 对中央企业的风险防范机制提出如下要求 依据 公司法 企业国有资产监督管理暂行条例 等法 律法规制定 企业风险 指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响 包括战略风险 市场风险 财务风险 运营风险 法律风险等 全面风险管理总体目标 风险可承受 确保内外部 企业与 股东之间 真实可靠的信息沟通 遵守法律法规 保障经营管理的有效 性 保护企业不因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失 大力加强法律风险防范机制建设 形成由决策层主导 总法律 顾问牵头 法律顾问提供业务保障 全体员工共同参与的法律风险责任 体系 2 为企业领导人提供决策依据 企业领导人的规划 计划 预算 目标是大决策 具体的投资 业 务 管理是小决策 决策都面临未来的不确定性风险 领导人需要在不 确定中寻求相对确定的决策依据 企业领导人的决策本身 比决策的执 行更为重要 在特定的情况下做出的决策如果失误甚至错误 则其并不 能通过决策的执行而得到全部的弥补 企业领导人需要以法律规则作为 决策依据之一 秉持 以事实为依据 以法律为准绳 原则 例如 国有 股东转让所持上市公司股份管理暂行办法 第 24 条 国有股东协议转让 上市公司股份的价格 而作为决策依据的 规则 不仅包括法律 法 规 规章 还包括党和国家的政策以及企业内部制度 3 实现企业合规运作 法律是政治上层建筑的重要组成部分 是国家意志的体现 法律是 行为规范 全社会任何个体一体遵循 从法律上讲 企业作为 法人 拟制的人 和自然人一样 都是社会的个体 企业也需要自我约束 自 我发展 我们认为 和谐社会需要顺势而为 而法律 法规 规章 政 策 都是 大势 企业合法 有序地运行的依据 如前所述 企业面临的风险包括市场风险 战略风险 运营风险 财务风险 法律风险 与其他风险不同 法律风险可能导致企业权益受 损严重 甚至影响到企业的生存 对于企业来说 某些风险可以冒 也 可以挽回 其代价也可以承受 但 法律风险不可冒 不可逆 其代价 往往不可承受 例如一些民营资本积累的 原罪 说 关键是企业在资本 积累阶段冒商业风险的同时 有没有冒法律风险 上市公司要遵循资本市场的规则行事 以香港联交所上市公司为例 有一些行为不违法 但是违规 上市规则 公司收购及合并守则 公司 股份购 回守则 有关董事责任的非法定指引 股价敏感资料披露指引 等 上市公司的行为违反了前述规则 将面临证券监督部门的制裁 公开谴责 公开批评 要求学习 提出其不适宜担任董事及高管 市场 禁入 除牌等 4 完善企业管治 健全的公司治理 需要 以法律为准绳 公司治理结构需要依法建立 以法运作 企业治理架构一般包括 股东会 董事会 专业委员会 监 事会 管理层 企业应在法律赋予的空间中 尽可能地实现前述主体权 利义务关系的清晰化 法律管理 是企业内控体系中不可缺少的组成部分 前台 中台 后 台 法律既是中台的一部分 又参与到前台业务和后台财务的全过程 法律管控对信用管控 资金管控 会计政策管控 货权管控 人事管控 等中后 台各要素 起到重要的支撑作用 没有法律管控的内控体系 是不可想象的 法律管理是企业反舞弊体系的重要组成力量 企业作为组织 其组成 成员需要遵法 守章 企业内部的组织性反舞弊 是确保决策执行效率 和经营管理秩序的重要手段 审核委员会 审计稽核部承担反舞弊职责 而法律管理是其重要支持力量 二 法律风险防范体系的关键要素 1 有权威的法律管治机制 所谓 有权威 就是要成为公司决策层和执行层可信赖 受尊重 不可替代的总法律顾问 对于企业法律人员的服务机构及其功能 可用 表格列示如下 机构 功能 决策层 法律专业人士作为决策成员 法律专业人士作为治理结构以及中台内控重要领导成员 法律专业人士作为上市公司的合规管理负责人 对经营管理全过程 拥有审查权 有权审查决策过程以及结果 有权审查决策执行过程及其结果 有权锁定不可测的经营管理风险 有权盘点审查公司的资产及其法律状况 执行层 组建专门的法律部门 法律部门作为治理机构及中台内控的重要组成部分 对采取法律行动拥有决定权 有权制止不符合公司利益的行为 有权采取诉讼 非诉讼手段 以维护公司资产和合法权益 有权组织调动内外部法律资源 2 专业化的公司律师队伍 公司律师必须具有法学和企业管理诸方面的知识背景 如何培养与 选拔法务专业人才 是企业构建完善的法律风险防范机制的关键之一 目前国内公司律师一般包括首席公司律师 总法律顾问 公司律师 法律 顾问 公司律师助理等人员 科学的分工将促进公司律师队伍更好的提 供法律服务 一般来讲 其分工大致如下表 人员 首席公司律师 总法律顾问 公司律师 法律顾问 公司律 师助理 工作职责 编制公司法律管控框架与制度 统管公司法律事务 组织调动内外部法律资源 公司治理事务 境外上市事务 投资法律事务 贸易法律事务 分销法律事务 知识产权事务 融资法律事务 诉讼法律事务 合同建档 秘书事务 其他基础工作 首席公司律师 总法律顾问应具备公司律师资格 有掌控大型集团 企业法律事务的充分经验 具备集团公司的综合管理能力 且熟悉公司 的主营业务和市场运作 3 建立突出重点的法律风险防控体系 著名现代管理大师彼得 德鲁克 Peter Drucker 曾说过 没有一家企业 可以做所有的事 即便有足够的钱 他也永远不会有足够的人才 他必 须分清轻重缓急 最糟糕的是什么事都做 但都只做一点点 这必将一 事无成 不是最佳选择总比没有选择好 法律风险防范体系的建立与完善 也应根据法律风险的重要程度 抓住 要害 解决主要矛盾 避免面面俱到 下图中所示内容是企业法律部门 需要解决的问题 其核心却是两点 1 集中管理 即建立合同集中管理制度 授权集中管理制度 印章 集中管理制度 重大事项审查与解决制度 诉讼案件集中管理制度 法 律资源集中管理制度 2 上市事务 股东大会的运行维护 董事会及委员会的运行维护 资本运营的法律支持 公司雇员证券交易的规范 关联交易的管理与监 控 信息披露的管理与监控 上市公司的法律风险防范要突出资本市场的要求 从公司管治 交易控 制 持续责任 信息披露等四个方面着手 着力解决资本运作和业务 运作两个重点 所谓资本运作 包括首次上市 再融资 配股 供股 收购合并 股份购回 业务运作则包括战略联盟 供应链管理 客户关 系管理 4 注重企业内部 法典 的建设 我们看来 企业内部 法典 分为企业章程及公司治理 公司经营制度 公司管理制度等两个层级 其中企业章程是企业的 根本大法 宪法 其他任何制度均不得与之相悖 具体结构如下图 公司组织章程 公司治理制度 公司经营制度 公司管理制度 董事会组成及权责 专业委员会的组成及权责 董事会与管理层的分权 董事的选聘与罢免 董事会薪酬 董事操守及考核 董事持续成长及继任 董事会对独立中介机构 规划 计划的编制与执行 投资决策 执行及后评价 国际贸易的决策及执行 国内购销的决策及执行 网络建设的决策及执行 物流储运的管理及执行 供应链管理与执行 客户政策与执行 预算执行 绩效考核制度 法律风险控制制度 授信风险控制制度 货权风险控制制度 人力资源管理制度 资金风险管理制度 会计政策的统一与真实性 审计稽核与反舞弊 为避免出现有章不依 有规不循情况 企业内部 法典 应具有执 行力和可操作性 我们的实践证明 章程细化到具体制度中 制度应落 实到具体的流程和各类审批表单上最重要 5 建立持续定期的法律风险评估机制 法律风险评估机制应含有法律风险信息搜集及法律风险信息评估 两个方面 通过搜集法律风险信息 并经过专业化的评估后 对企业面 临的法律风险及时揭示 以便于有效地防范法律风险 定期就是要月清 季结 有序进行 法律风险信息搜集工作主要包括 合同类法律文件统一由法律部保 管及监控 公文 盖章文件统一由法律部保管及监控 逾期交易统一通 报法律部监控 重大投融资谈判由公司律师全程参加 尽职调查由公司 律师参加 公司经营管理重大信息向法律部通报 审计稽核和其他内控 工作向法律部通报 法律风险信息评估工作主要包括 每月进行合同法律文件 盖章公 文的清理及执行情况评估 每周对逾期交易状况及其解决前景进行评估 对潜在的纠纷 诉讼进行评估 对公司主营业务或重大举措相关的法律 法规和监管政策变化进行评估 对公司所属领域其他公司的合规案例进 行整理和评估 作为借鉴 对规章制度执行情况进行评估 6 对违反法律管控制度的人员进行必要的处罚 法律管控应溯及责任人员的绩效考核与任用 在人员的绩效考核表 单中 应包括合规考核内容 凡属考核期内违反合规制度的人员 均应 扣分 凡发生合规事故的人员 均应接受公司的纪律处罚 人员任用 应关注其合规记录 对合规表现记录良好的人士予以表彰 三 构建法律风险法规范体系须注意的几个问题 充分调动外部资源 这里的外部资源包括政府 监管部门的支持 也包括外部律师的 聘用 关于政府和监管部门的支持 要建立与政府相关部门的有效沟通 及时掌握法律 法规 政策的变化 从而更好地遵从法律 法规和政策 利用政府法律草案征询意见 从本企业实践出发 为政府决策提供实践 依据 获取境内外监管部门的支持对企业来讲十分重要 建立与境内外相 关监管部门的良好沟通 要掌握沟通的恰当方式 避免违规 监管部门 包括境内外机构所在地监管机构 境内外上市监管机构和交易所等 要精心选择外部律师 外部律师是企业法律资源的重要组成部分 内外部律师是相互促进的关系 内部律师发掘和拓宽公司法律事务范围 外部律师提供情节复杂 专业性强 敏感的法律专业服务 2 注意采取不同方式与力度的法律风险防控形式 综合来讲 法律风险防控的手段包括法律风险提示 警戒通告 法 律介入 企业问 责 上述手段是依照法律风险发生的各阶段合理使用 法律风险提示 对于超期未结的合同 协议 向相关部门和人员发出风险提示 对于存在违约 纠纷风险的事项 向相关部门和人员发出风险提示 对于投融资项目可能涉及到的合规问题 提出法律提示 警戒通告 对于超期一个月未能结清的交易 向企业领导层发出警戒通告 对于出现纠纷和违约的交易 向企业领导层发出警戒通告 对于投融资项目中的重大合规问题发出警戒通告 法律介入 对于超期三个月未能结清的交易 经企业批准 进行法律介入 对于纠纷和违约经业务人员未能协调解决的 进行法律介入 对于出现监管机构调查甚至处罚等的情况 进行法律介入 其他必需进行法律介入的情况 企业问责 企业对合规案件的责任人及其主管领导进行问责 3 注意处理好治标与治本的关系 所谓治标是指处理具体项目 案件 每个月 每季度需要力抓一个 或数个项目 案件 大的项目 案件 能够锻炼队伍 显示成绩 另外 透过典型项目或案件举一反三 抓住典型 以点带面 可以在制度上 结构上提出提高公司工作效率 强化合规管控的办法和举措 所谓治本 主要是基础性 体系性企业法务工作 不容易出成果 但是能扩大法律部的运转空间和平台 前述工作比较繁琐 很容易忽略 某些实际很重要的条款 但是也是最考验公司律师的基本功 其内容主 要是企业规章制度和流程建设 合同审核 公章印鉴管理等基础性工作 正确处理企业法律风险中的 治标 与 治本 就是要简繁得当 突 出重点 力争实现标本兼治 尽量避免法律风险导致损失 4 制定好每年的法律工作计划 先了解公司的年度