论涉案财物的追缴机制.doc

摘 要由 于 我 国 现 行 法 律 未 对 赃 款 赃 物 的 追 缴 问 题 作 出 具 体 明 确 的 规 定 ， 导 致 实 务 中 陷 入 困 境 。在 我 国司 法 资 源 相 对 匮 乏 的 现 状 下 ， 赃 款 赃 物 的 认 定 机 关 应 根 据 处 理 对 象 的 不 同 而 有 所 区 别 ， 有 最 终 程 序 处 理 权 的 机关 就 应 有 认 定 权 ， 认 定 机 关 的 不 同 决 定 应 该 适 用 不 同 的 程 序 ， 包 括 普 通 程 序 、 特 别 程 序 和 独 立 程 序 。 从 我 国 现状 出 发 ， 在 程 序 正 当 和 监 督 齐 备 的 条 件 下 ，赋 予 侦 查 机 关 。起 诉 机 关 和 审 判 机 关 针 对 法 定 情 况 适 用 不 同 的 程 序 来 认 定 和 处 理 赃 款 赃 物 的 权 力 是 必 要 也 是 可 行 的 。 关键词：追缴；制度完善论我国涉案财物追缴的制度完善侦查系五中队 李凯有效打击经济犯罪和侵财犯罪不仅在于让犯罪分子人身自由受到惩罚，更在于使 其经济上得不到任何好处，从而不想为，不愿为，不能为。积极追缴赃物赃款正具有这种功 能，它不仅直接影响到判决执行和诉讼效果，而且关涉当事人的基本人权。然而我国现行法 律并未对追缴赃物这一涉及到民法、刑法和诉讼法的问题做出具体明确的规定，各地各机关 的理解和做法也不尽相同，致使实际执行陷入困境。一、我国追缴涉案财物的现状及面临的问题（一）缺少相应的法律制度我国的刑事诉讼也只注重对违法犯罪行为本身的认定和对行为人的处罚，而不注重被害人财产权利的有效保护，直接导致目前我国刑事诉讼法和有关司法解释均未明确规定赃款赃物的追缴、认定与处理程序。刑事诉讼法第198条只对赃款赃物的处理作了大致规定“：公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法应当返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”而对赃款赃物的追缴只字未提，即在赃款赃物的范围、追缴和认定主体、追缴时间和措施、追缴行为的性质、追缴行为的监督以及被追缴人的权利救济途径等一系列程序和实体问题上没有做出具体明确的规定。根据相关的规定，如公安部公安机关办理刑事案件程序规定第220条“：对犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息，应当依法追缴。对被害人的合法财产及其孳息，应当在登记、拍照或者录像估价后及时返还。”追缴赃款赃物有广义和狭义两层含义，狭义上仅指追缴过程，而现有法律对追缴赃款赃物的规定应是广义的，既包含追缴过程，又包含认定和处理过程。但这种广义的规定在实务中时常使人感到模糊不清，导致执法机关无法正确行使追缴权力，或当事人权利受到侵犯时难以寻求救济的途径，因此有必要对追缴赃款赃物制度予以完善。（二）追缴难违纪款已被挥霍，无法追缴。有的执纪机关在对违纪者进行追缴时，违纪款已被挥霍殆尽，无法退赃；以债抵冲，无法兑现。有的违纪者以其拥有的在已经亏损（甚至破产）企业的投资等无法兑现的有价证券抵冲违纪款；有的以储蓄存折抵缴，而其家属拒不提供存折密码，日后容易被其家属将存折挂失，把款取走；有些贵重物品难辨真伪，赃物扣缴难到位。比如字画、古玩以及金银饰品等，需经专门鉴定后才能扣缴；企业在追缴违纪违法所得手段上，有一定局限性。表现在企业纪检监察组织在对企业外部调查取证时，如发现违法所得可借助检察机关的力量与手段追缴，但如只构成违纪，检察机关也难以配合。对其违纪所得，如果当事人不愿配合，很难追缴到位。（三）赃物赃款的认定难对于赃款赃物的认定，现在司法界也没有统一意见。其中有一种观点认为，赃款赃物的认定只能是以人民法院的生效判决为前提，理由是刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，认为这一规定，虽然与西方国家的无罪推定制度不完全相同，但是直接否定了有罪推定“被告不等于罪犯”，在法院生效判决确定其犯罪之前，他的地位只能是“犯罪嫌疑人、被告人”。对赃款赃物认定权限在法律没有作出明确规定之前，应当根据赃款赃物的构成条件加以认定。也就是说，在人民法院判决之前，公安、检察机关可以对款物的性质进行认定。这在有关规定中也是有据可查的，如公安机关办理刑事案件程序规定特别是在有关司法解释如关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定罚没财物和追回赃款赃物管理办法都规定在侦查、起诉中权属明确的赃款赃物应及时返还被害人，而且明确提出了追缴处理赃款赃物的权力属于县以上人民法院、检察院和公安机关，这就充分肯定了我们公安机关依法有对赃款赃物进行认定、追缴及处理的权力。（四）违法追缴赃款赃物、退赃现象严重冻结赃款流入的任何单位和个人的存款、汇款。根据我国刑事诉讼法的有关规定，冻结存款、汇款仅限于犯罪嫌疑人（单位）的存款、汇款，但为追赃的需要，有的公安机关会忽略相关法律规定。乱退赃现象严重追缴赃款赃物的目的基本上就是为了退赃。当前乱退赃现象非常普遍。我国刑事诉讼法没有规定公安机关有退赃的权利（只规定退还被害人的合法财产），退赃没有法律依据，而且，既然是赃款赃物，就必然是比较重要的证据。在司法实践中乱退赃存在许多情形，如没有充分证据认定是被害人的合法财产仅想当然地在追回赃款赃物之后就退还给所谓的被害人，当犯罪嫌疑人无法被批准逮捕、移送审查起诉或者被人民法院判决无罪需要解除扣押时却无法将所谓的赃款赃物退还；还有的对被扣押的钱物在权属不明确或者有多个被害人而没有查清的情况下就仓促退还导致引起争议等等。二、国外的先进经验和做法（一）在涉案财物简易处置程序方面简易处置必须以请求国的刑事司法协助为根据，而不要求必须提交本国法院关于扣押、冻结、没收方面的司法裁决。刑事侦查机关可借助此制度要求追缴在诉讼初期发现犯罪所得。对扣押和返还的决定可由被请求国任何有权作出此类决定的机关做出。例如，刑事调查机关 、刑事检控机关甚至行政执法机关。适用简易处置程序必须要求被扣押的物品不存在任何涉及权属问题的争议。如果存在争议，必须经司法机关裁断。裁断前不得对有关物品实行移交。对有关物的移交不得防碍被请求国正在进行的刑事诉讼活动。为维护第三人权利，请求国应保证在移交有关物品后若第三方对该物品的权利得到证明，该国将立即返还已移交的物品。简易程序的优点在于手续简便易行，特别有助于在刑事案件侦查阶段对犯罪所得的及时控制和追缴，有助于为顺利开展检控工作而及时获取某些可作为犯罪物证的物品，但只适用银行存款和房屋不动产。 （二）美国独立的民事没收制度这是美国特有的一种法律制度，它是一种以追缴犯罪所得为目的的刑事措施，实行物与人的分离，只针对物进行追缴。只要证明有关的财物直接或间接通过犯罪取得的收益，即可对财产实行扣押、冻结和没收，即便有关的犯罪嫌疑人、被告人或其他关系人在逃、失踪、死亡。民事没收制度相关追缴活动完全由美国主管机关自主决定和实施。美国主管机关根据外国执法机关提供的信息和证据对涉案财物开展追缴活动，但不要求得到外国司法机关对有关资产作出的扣押或没收决定。为实现民事没收的目的，美国执法机关有权自主决定对可能成为没收对象的资产实行扣押、冻结或者其他限制措施。采取有条件返还或收益分享的形式向有关外国移交被没收的犯罪所得。在独立的民事没收程序中，美国作为原告对没收的财产按比例向犯罪诉讼地国家实行返还。但若财产所有主属于善意第三人或缺乏犯罪收益的合理认定，则不适用独立的民事没收制度。独立的民事没收制度最大的优点是实现了人与物在处理上的分离，使对涉案财物的处理不受人的在逃 、死亡等因素的影响。 （三）某些特殊的举证规则在追缴犯罪所得实践中，有的国家实行特殊的举证责任，有助于对涉案财物的追缴，提高了效率。在追缴犯罪所得的国际司法合作中有条件地实行举证责任的倒置。当存在合理根据认定有关财物属于犯罪所得或者犯罪收益时，对该财物提出权利主张的人负有向主管机关证明自己合法权利的责任。否则，上述合理根据将可能成为认定有关财物来源或性质的基本依据。这种举证责任倒置的做法已体现在美国民法中。对可替代物不需要严格的同一性证明。在涉案财物转移中，犯罪分子往往通过洗钱等手段掩盖可替代物的来源，主要证明该财物的最初转移人是通过犯罪取得过同样种类或数量的可替代物并对可替代物实行了特定的转移。 三、完善财物追缴的相关制度（一）完善我国经侦案件追赃的法律依据1明确经侦案件追赃的原则经侦案件追赃工作应坚持保护所有权与促进交易安全相结合、坚持刑事追缴方法与民事保护方法相结合的原则。所谓坚持保护所有权与促进交易安全相结合是指既要保护财产所有权(静的安全)，也要维护财产交易便捷(动的安全)，因为所有权是近现代社会经济结构与社会秩序的基石。社会成员的个人人格的自我实现与发展，也必须有其可以支配的物质，因为所有权是个人自由独立的前提，任何法律之建立无不建立于所有权之上。无所有权也就无所谓人格。所有权能促进个人的全面发展，唤醒所有人对家庭和后代的关怀以及对社会的回馈，使其对社会负责。16但由于市场经济的发展，人们在交易过程中不可能详查标的物权利状态的实际底细，因此为促进交易便捷和财富增长，现代物权法上确立了公信原则，即物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不产生任何影响。17因此对涉案财物既不能不予追缴，也不能一追到底。所谓坚持刑事追缴方法与民事保护方法相结合，是指对于受害人的损失，不能完全依靠刑事追缴的方法，刑事追缴只能追缴犯罪嫌疑人的违法所得和第三人恶意取得或无偿取得的涉案财物；对于受害人仍有损失的，应通过刑事附带民事诉讼或其他民事方法来解决，否则侦查机关就超越了法定职权，做了不该做也做不好的事情。2、完善经侦案件追赃依据的内容鉴于上述原则，结合现行有效的司法解释和民法理论，我们认为在经侦案件追赃过程中应完善以下内容: 第一，均应追缴对犯罪嫌疑人违法所得的一切涉案财物，包括涉案财物的变价款或者用涉案款项购买的物品、涉案款项存入金融机构所得的孳息。第二，对恶意取得涉案财物的，无偿追缴原物；原物已经变卖的，追缴变价款；原物已经消耗、毁损、灭失的，追缴买主用以购买原物的相应金额；原所有人仍有损失的，告知其通过刑事附带民事诉讼或者其他民事方法解决。虽取得时不知为涉案财物，但取得时有重大过失的，推定为恶意取得，按照恶意取得的规定处理，有下列情形之一的，可推定为恶意取得:无正当理由以显著低廉的价格购买财产者；让与人属于明显可疑身份者；受让人拒不提供让与人及交易情况者；从近亲属处取得财产者；善意取得涉案财物的，如属于善意无偿取得，原物仍存在的，无偿追缴原物；原物已经变卖的，追缴变价款；原物已经消耗、毁损、灭失的，不再追缴；原所有人的损失告知其通过刑事附带民事诉讼或者其他民事方法解决。如属于善意有偿取得，因善意取得人取得原物的所有权，故不再追缴。但原物需要作为证据使用的，善意取得人应当提供，拒不提供的，先追缴原物待结案后再返还善意取得人，由此给善意取得人造成损失的，由犯罪嫌疑人赔偿损失；犯罪嫌疑人无力赔偿损失的，可用已追缴的涉案财物予以赔偿。原所有人的损失告知其通过刑事附带民事诉讼或者其他民事方法解决。此处的善意，如涉案财物为不动产，是指受让人不知有权利瑕疵或登记有异议抗辩且对不知无重大过失；如涉案财物为动产，是指受让人在受让动产时不知让与人无处分权，且无重大过失。如善意取得的涉案财物为被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有的动产的，且该动产系善意取得人由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价款，不得予以追缴。偿还受让人支付的价款，由犯罪嫌疑人的个人财产支付；犯罪嫌疑人经济能力或经济能力不足以支付的，可用已追缴的财物予以支付或折抵；如犯罪嫌疑人为未成年人，本人又无支付能力的，由其父母或其他监护人予以支付，但单位担任监护人的除外。如善意取得的涉案财物为动产，且该财产为货币、无记名证券的，则不再追缴。 第三，善意取得人取得涉案财物的所有权后，犯罪嫌疑人无力回赎或赔偿损失的，可根据具体情况对买主和失主予以调解；调解不成的，告知原所有人通过刑事附带民事诉讼或其他民事方法解决。第四，犯罪嫌疑人违法所得的武器、弹药、爆炸物、剧毒物、放射物、毒品、麻醉品、淫秽物品、迷信物品等违禁品，一律全部没收。“工欲善其事，必先利其器。”面对当前日益严峻的经济犯罪，完善有关打击经济犯罪的法律法规尤其迫切。由于追缴涉案财物的多少反映了犯罪嫌疑人社会危害性的大小，是决定量刑轻重的情节之一，因此完善经侦案件中有关追缴涉案财物的法律规定，不仅对于保护受害人的合法权益具有重要意义，而且为司法机关严格、公正执法提供了重要的法律依据。（二）建立人与物先后分离审判的独特的刑事缺席审判制度 在追缴境外涉案财物时，犯罪嫌疑人往往在逃。法院根据公诉机关提供的控诉证据结合被告人从境外提交的书面辩护意见进行认定，而对触犯的刑法罪名不予以认定，只对财物进行处置，通过刑事缺席审判实现对物的处理程序与对人的处理程序相对分离，即先对物实行审判，等人归案后再对人重新认定所触犯的刑罚。启动缺席审判要履行告知义务，即对逃往境外的被告人，人民法院应当通过送达起诉书副本将拟对其缺席审判的事宜告知其本人，督促回国，并告知不归国将对其携带离境的资产归属进行缺席审判。送达对象是国内的家属或亲属。若无家属或亲属，采用外交途径送达。有关当事人或关系人拒不出庭或继续潜逃，人民法院可以根据已获取的证据材料进行只针对资产部分的刑事缺席审判，既保证了嫌疑人的人身权利，又得到生效判决追回涉案财物。这种刑事缺席审判制度本质上和美国的独立没收制度相似。（三）完善涉案资产的举任我国在追缴境外涉案财物方面的举证责任与公约间还存在一定的差距。我国应当从立法上予以完善，对相关方面予以修改或补充。冻结或扣押财产的适用依据需要具备“合理的根据”。我国签发的冻结令或扣押令应当具备公约规定的依据标准以便在外国得以执行。在追缴银行存款方面应降低证明标准，不必要求具备严格的同一性标准。最关键的是证明财产最初转移人是通过犯罪手段取得过同样种类或数量的可替代物。在证明责任时，可采取有条件的部分举证责任倒置。要求应有合理根据认定有关财物属于腐败犯罪所得，对该财物提起权利主张的人负有向主管机关证明自己合法权利的责任。（四）建立统一的境外追赃领导体制由于境外追赃工作涉及跨部门的多种法律法规，涉及公安、检察、法院、国有资产、财政、外交和干部管理等多个职能部门，基于此，应设立中央和省级两个境外追赃领导小组。中央机构和中纪委牵头，相关部门组成，下设办公室，并可根据工作职能设立若干工作组，省一级也应设立相应的机构，协调本省的涉外财物追缴工作。此外，还要建立规范化的涉案财物确认制度，制定一个评估界定涉案财物的规范性文件，以利于涉案财物的界定、控制和追缴。（五）善保护善意第三人制度在追缴犯罪所得的国际司法合作中，适用简易程序等应注重保护善意第三人的权利。应当在没收或返还前向有关物品直接利益关系人或者有可能提出权利主张的人员发出通知，使其有权利实行抗辩权。在实行返还前要求请求方提供书面保证或者提供物的担保，以便保障在错误发还的情况下请求方能够将有关物品退还。同时修改我国的物权法，设立保护善意第三人权利的法律制度。（六）建立附带民事诉讼现行制度反腐败条约规定，如果一国的资产因腐败流入他国，那么资产流出过的法院可以向流入国发出没收令，请求资产流入国的有关机关代为没收这些资产。