行政法4(抽象行政行为)

第四章抽象行政行为 第一节抽象行政行为概述 一 抽象行政行为的概念与特征 抽象行政行为 可以从动态和静态两方面进行考察分析 从动态方面看 抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为 从静态方面看 抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则 包括行政法规 行政规章和其他具有普遍约束力的决定 命令等 抽象行政行为是具体行政行为的对称 由于它可以反复适用 且对象具有普遍性 故又有人称之为普遍行政行为 抽象行政行为具有以下特征 1 对象的普遍性 抽象行政行为以普遍的 不特定的人或事为行政对象 即它针对的是某一类人或是事 而非特定的人或事 2 效力的普遍性和持续性 首先 抽象行政行为具有普遍的效力 它对某一类人或事具有约束力 其次 抽象行政行为具有后及力 它不仅适用于当时的行为或事件 而且适用于以后将要发生的同类行为或事件 3 准立法性 抽象行政行为在性质上属于行政行为 但它具有普遍性 规范性和强制性的法律特征 并须经过立项 起草 审查 决定 公布 备案等一系列程序 4 不可诉性 抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象 如果行政相对人对抽象行政行为有异议 认为它们侵犯了自己的合法权益 向人民法院起诉的 人民法院不予受理 不过相对人可就此向原行政主体 或其上级行政机关或同级人民地表大会常务委员会提出意见 或者说在对具体行政行为不服申请行政复议时 可以对作为具体行政行为依据的规范性文件提出审查请求 二 抽象行政行为的分类 以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准划分为 1 行政机关的行政立法行为 指国家行政机关制定发布行政法规和行政规章的行为 其中包括国务院制定 发布行政法规 国务院各部委制定 发布中央行政规章 省 自抬区 直辖市人民政府及省 自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定 发布的地方政府规章的活动 2 行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为 主要是指行政机关针对广泛的 不特定的对象规定行政措施 发布决定和命令的行为 不属于行政立法行为 但是抽象行政行为 具有普遍约束力 并能反复适用 三 抽象行政行为有效成立的要件 抽象行政行为的有效成立 是指抽象行政行为在完成其法定程序 具备相应法定要件后正式对外发生法律效力 一 行政立法有效成立的要件1 行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定 2 行政立法经行政首长签署 3 行政立法公开发布 二 其他抽象行政行为的成立要件其他抽象行政行为的成立要件大体与行政立法相同 区别有 1 其它抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件 2 行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件 行政立法的签署必须由相应行政机关的正职行政首长为之 一般的抽象行政行为既可由正职行政首长签署 也可由主管相应行政事务的副职行政首长签署 3 公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件 第二节行政立法行为 一 行政立法的概念与特点 一 概念行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序 制定行政法规和行政规章的活动 第一 行政立法是行政机关的行为 第二 行政立法是行政机关依照法定权限和程序所为的行为 第三 行政立法是行政机关制定行政法规 行政规章的抽象行政行为 二 行政立法的特点1 行政立法的行政性质行政立法的行政性质主要表现在 1 行政立法的主体是具有一定权限的国家行政机关 2 行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务 3 行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律 实现行政管理职能 区别于行政机关的具体行政行为 1 享有行政立法权的行政机关是法律特别规定的 井非所有行政机关都享有行政立法权 但几乎所有的国家行政机关都有实施一定的具体行政行为的权力 2 行政立法针对的对象是普遍性的 所针对的是不特定的人和事 而具体行政行为针对的对象则是个别的 所针对的是特定的人和事 3 行政立法所立之法的时间效力一般长于具体行政行为 行政立法通常能多次适用 在行政法规和行政规章未被废止或撤销之前 均须遵照执行 而具体行政行为的效力通常是一次性的 4 行政立法的程序一般较诸具体行政行为的程序更显正式 严格 2 行政立法的立法性质行政立法的立法性质主要表现在 1 行政立法是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动 2 行政立法所制定的行为规则属于法的范畴 具有法的基本特征 即普遍性 规范性和强制性 3 行政立法必须遵循相应的立法程序 行政立法与权力机关立法的区别主要表现在 1 立法的主体不同 人民代表大会及其常务委员会 人民政府 2 立法权的来源不同 人民授权 宪法规定及权力机关或上级行政机关的授权 3 立法的内容不同 国家政治 经济 文化生活中的基本制度和重大问题 国家政治 经济 文化事务中的具体管理问题 4 所立之法的效力等级不同 效力高于执行机关的立法 5 立法的程序不同 6 立法的形式不同 法典 法 条例 规定 办法 7 立法效果不同 为什么会有行政立法 1 与社会的行政管理事务相联系 2 现在权力机关的立法无法满足现实需求和发展速度 权力机关也缺乏行政管理的专业人才 3 行政立法程序的灵活性 人员的专业性可以满足时代需求 行政立法的弊端 1 行政立法对保障行政相对人的权益不完善 2 行政立法体制不健全 首长负责制与立法程序矛盾 无法体现公意 3 行政机关自己制定法规 自己执行 自己监督 没有体现民主监督 4 导致行政权力膨胀化 二 行政立法的分类 一 一般授权立法和特别授权立法行政立法依其立法权力的来源不同 可以分为一般授权立法和特别授权立法 1 一般授权立法所谓一般授权立法 是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动 2 特别授权立法所谓特别授权立法 是指依据特定法律 法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托 制定规范性法律文件行为 特别授权立法通常有以下特点 1 特别授权立法是单向的 即只能由权力机关对行政机关进行立法授权 或者上级行政机关对下级行政机关进行立法授权 2 特别授权立法的授权方和承受方 都必须是宪法和组织法赋予有立法权的机关 3 特别授权立法的 立法权 基于法律 法规授权或委托决议而取得 因此承受机关取得代理权的 可以超出该机关原职责范围内的立法权 而代行授权方机关的立法权力 4 对特别授权立法的程序 内容 范围 时间必须有所限制 承受方立法后必须报授权方备案 承受方的立法范围仅限于授权范围 一般应对授权时间作出必要的规定 特别授权立法不得超越规定权 不得擅自反复运用 除特别授权法明文规定外 承受方不能再授权其他机关立法 5 特别授权立法不能同宪法 法律和全国人大及其常委会规定的基本原则相抵触 二 中央行政立法和地方行政立法 行政立法依据行使行政立法权的主体不同 可分为 1 中央行政立法国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法 2 地方行政立法地方行政立法是指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动 在我国 目前有权进行地方行政立法的机关包括省 自治区 直辖市的人民政府 以及省 自治区的人民政府所在地的市 经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府 三 执行性立法 补充性立法和试验性立法 依据行政立法内容 目的的不同 分为 1 执行性立法 它是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而作出具体规定 以便于更切合实际情况的行政立法活动 执行性立法并不创设新的法律规则 不得在法律 地方性法规以及上级行政机关规范性文件所规定的事项之外随意增加新的规定 这种立法活动所制定的行政法规 行政规章通常称之为实施条例 实施细则 实施办法 2 补充性立法 它是为了补充已经发布的法律 法规而制定的规范性文件的活动 有可能根据原法律或法规所确定的原则 创设出某些新的法律规则 所以补充性立法必须得到法律 法规或有权机关的明确授权 通过这类立法活动所制定的法规 规定 通常叫做 补充规定 或 补充办法 3 试验性立法 它是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权 对本应由法律规定的事项 在条件尚不充分 经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下 先由行政机关作出有关规定 经过一段试验期以后 再总结经验 由法律正式规定下来 这种立法多属于特别授权立法 需要法律或有权机关的特别授权 通过这种立法制定的法规 通常称为 暂行条例 或 暂行规定 三 行政立法的主体及其权限 一 行政立法的主体行政立法的主体是指依法取得行政立法权 可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关 根据我国宪法 组织法以及有关法律 法规的规定 我国行政立法的主体为 1 国务院 2 国务院各部 各委员会 3 国务院直属机构 4 省 自治区 直辖市人民政府 5 省 自治区人民政府所在地的市人民政府 6 经国务院批准的较大的市的人民政府 7 作为经济特区的市人民政府 二 行政立法权限的划分 行政立法权限 是指行政立法主体行使相应立法权力的范围相程度 它是行政立法的核心问题 因为它既涉及到权力机关与行政机关之间的立法权限 也涉及到中央和地方行政机关之间的立法权限 1 国务院的立法权限 根据宪法和法律 规定行政措施 制定行政法规 发布决定和命令 2 国务院各部门的行政立法权限 国务院是由各部 各委员会 审计机关和直属机构组成的 根据宪法和国务院组织法的规定 国务院各部 委可以根据法律和国务院的行政法规 决议 命令 在本部门的权限内 发布命令 指示和规章 3 有关地方人民政府的行政立法权限 根据 地方组织法 第5l条的规定 省 自治区 直辖市以及省 自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府 可以根据法律和国务院的行政法规 制定规章 另外 地方人民政府也可以根据同级权力机关制定的地方性法规制定规章 地方人民政府行使行政立法权只能在法律规定的行政管理职权范围内 或者单项法律 法规授权立法的范围内 其立法内容不得与宪法 法律和法规相抵触 四 行政立法的原则 一 依法立法原则行政立法必须依法进行 依法 中的法主要指宪法和法律 但也包括行政法规 地方性法规 自治条例 单行条例 依法立法包含四层含义 1 依据宪法和组织法规定的权限立法 2 依据法律 法规关于相应问题的规定立法 3 依据法律 法规规定的程序立法 4 行政紧急立法权的行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件 二 民主立法原则民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时 应通过各种方式听取各方面的意见 保证民众广泛地参与行政立法 民主立法原则包括以下几方面内容 1 行政立法草案应提前公布 并附以立法说明 2 将听取意见作为立法的必经环节和法定程序 3 要向人民公布对立法意见的处理结果 4 要正式公布已通过的行政立法文件 对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间 5 设置专门的行政立法咨询机关和咨询程序 对特别重耍的行政立法进行专门咨询 并作为必经程序 6 违反民主立法原则的行政立法应当视为无效 三 加强管理与增进权益相协调原则 四 科学立法原则 法律保留 指立法机关保留对某些事项的立法权限 行政机关不得染指或非经授权不得就其立法 立法机关如果规定了自己的立法事项 则行政机关不得进行行政立法 法律优先 指行政立法不能超越于法律之上 不得与法律相抵触 1 在法律规定的情形下 行政立法只能根据法律制定行政法规和规章 2 在法律没规定的情形下 行政立法在不抵触 不抵触宪法和法律的精神 原则 的情况下制定行政法规和规章 3 法律优先还包括遵循法律原则 五 行政立法程序 行政立法程序 是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章 所应遵循的步骤 方式和顺序 具体指行政机关依照法律规定 制定 修改 废止行政法规和规章的活动程序 一 立项立项 是指各级人民政府的法制机构或者各级人民政府所属工作部门 根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务 编制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划 二 起草起草是指对列入规划的需要制定的行政法规和规章 由人民政府各主管部门分别草拟法案 行政法规和规章的起草一般有两种 一是较为重要的行政法规和规章 其主要内容涉及几个部门业务的 由政府法制机构或主要的部门负责 组成由有关部门参加的起草小组进行工作 二是行政法规和规章的主要内容不涉及其他部门业务的 则由主管部门负责起草 在起草过程中应注意下列事项 1 是否需要制定实施细则 2 起草小组人员的组成 除主管部门 有关部门之外 应当吸收有关业务专家和法律专家参加 以便从不同的方面对草案提出意见 3 草案应在广泛调查研究 充分收集并分析有关资料的基础上形成 力求做到内容切实可行 形式完整 结构严谨 三 征求意见制定行政法规 规章最具有实质意义的程序是征求意见 四 审查审查是指行政法规 规章草案拟定之后 送交政府主管机构进行审议 核查的制度 政府法制机构对法规 规章草案审查的主要内容有 1 制定法规 规章的必要性和可行性 2 是否符合党和国家的方针 政策 法律以及上一层次规范性文件的规定 3 是否在本机关的权限范围内 是否有越权或滥用职权的现象 4 法规 规章草案的结构 文字等立法技术是否规范 5 是否符合上报手续 以及有关的资料 说明是否齐备等 报送国务院的行政法规送审稿 由国务院法制机构负责审查 国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查 1 是否符合宪法 法律的规定和国家的方针政策 2 是否符合 行政法规制定程序条例 第11条的规定 3 是否与有关行政法规协调 衔接 4 是否正确处理有关机关 组织和公民对送审稿主要问题的意见 5 其他需要审查的内容 行政法规送审稿有下列情形之一的 国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门 1 制定行政法规的基本条件尚不成熟的 2 有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议 起草部门未与有关部门协商的 3 上报送审稿不符合 行政法规制定程序条例 第15条 第16条规定的 规章送审稿由法制机构负责统一审查 法制机构主要从以下方面对送审稿进行审查 1 是否符合 规章制定程序条例 第3条 第4条 第5条的规定 2 是否与有关规章协调 衔接 3 是否正确处理有关机关 组织和公民对规章送审稿主要问题的意见 4 是否符合立法技术要求 5 需要审查的其他内容 规章送审稿有下列情形之一的 法制机构可以缓办或者退回起草单位 1 制定规章的基本条件尚不成熟的 2 有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议 起草单位未与有关机构或者部门协商的 3 上报送审稿不符合 规章制定程序条例 第17条规定的 五 通过通过是指法规 规章在起草 审查完毕后 交由主管机关的正式会议讨论表决的制度 六 签署与发布 七 备案 六 对行政立法的监督对行政立法监督主要表现在以下几个方面 一 权力机关对行政立法的监督 权力机关对行政立法的监督 既可以是事前监督 也可以是事后监督 事前监督主要是针对授权立法 权力机关对行政立法事后监督的主要形式是审查行政立法行为 撤销与宪法 法律相抵触的行政法规或规章 事后监督既可针对特别授权立法 又可针对一般授权立法 二 上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督 根据行政隶属关系 上级行政机关不仅有权撤消下级行政机关违法的行政规章 而且有权撤消下级行政机关不适当的规章 不仅有权撤消下级行政机关违法 不当的规章 而且有权改变下级行政机关不适当的规章 三 人民法院对行政立法的监督 人民法院享有审理行政案件 裁决行政争议的权限 由于人民法院在审理行政案件 裁决行政争议时要参照行政规章 因此就要对行政规章进行司法审查 就要确定行政立法是否合法有效 是否越权 是否违反法定程序 第三节其他抽象行政行为 一 其他规范性文件的概念和特征 一 其他规范性文件的概念它是指各级各类国家行政机关 为实施法律 执行政策 在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍